Construyendo contratos

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Angel Carrasco Perera. Construyendo contratos

CONSTRUYENDO CONTRATOS. ESTRATEGIAS PARA LA PRAXIS NEGOCIAL

Contenido

Prólogo

Capítulo 1. La estrategia del contrato

I. TRANSACCIONES ECONÓMICAS SIN CONTRATO

II. EL DILEMA

III. CONTRATO PERFECTO Y CONTRATO CASI PERFECTO

IV. PUNTOS DE EQUILIBRIO

V. PERCIBIR LOS RIESGOS QUE HAY SOBRE LA MESA

VI. PRESTACIÓN DE DINERO VS. PRESTACIÓN CARACTERÍSTICA

VII. REDUNDANCIA Y SABER JURÍDICO

VIII. AGOTAMIENTO DE LA CAPACIDAD DE NEGOCIACIÓN JURÍDICA

IX. VALOR REGULATORIO Y VALOR TRANSACCIONAL

X. CLÁUSULAS VS. INCENTIVOS VS. CONTROL

XI. MEJOR CUANTAS MÁS COSAS HAYA

XII. BUSCAR LA SALIDA

XIII. EL CONTINUUM DE LA INCOMPLETUD

XIV. NO DEJARSE FLECOS

XV. SALVAR EL VALOR DEL CONTRATO TAMBIÉN PARA LA OTRA PARTE

XVI. EJEMPLO DE CLAUSULADO INEFICIENTE

XVII. PARA TERMINAR, DOS FÁBULAS DE ANIMALES

Capítulo 2. Cómo escribir el contrato

I. QUIÉN REDACTA EL BORRADOR

II. EL CONTROL DE CAMBIOS

III. CONTRATO CORTO O CONTRATO LARGO

IV. EVITAR LA MALDICIÓN DEL REY MIDAS

V. PALABRAS

VI. TÉRMINOS ENFÁTICOS

VII. LA ESTRUCTURA SINTÁCTICA

VIII. SUBCLÁUSULAS Y TÍTULOS

IX. ESPAÑOL / INGLÉS Y LOS PARÉNTESIS

Capítulo 3 ¿Comenzamos con una carta de intenciones?

I. UN ERROR COMÚN

II. CUÁNDO SE ACONSEJA UNA CARTA DE INTENCIONES

III. EL CONTENIDO PROPIO DE LA CARTA

IV. HUIR DEL COMPROMISO EN LOS CONTENIDOS IMPROPIOS DE LA CARTA

V. LÍMITES DE UNA CLÁUSULA DE NO VINCULACIÓN

VI. INCORPORACIÓN DE LA CARTA EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA PERFECCIONADO

VII. CONCLUSIÓN OPERATIVA

Capítulo 4. Manual para el empleo de condiciones y términos

I. LA IMPORTANCIA DE LAS CONDICIONES EN EL CONTRATO

II. “BASES DEL CONTRATO”

III. PACTOS SOBRE LAS CONDICIONES

IV. CONDICIONES Y OBLIGACIONES

V. MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS, CONDICIONES PRECEDENTES, CONDICIONES AL CIERRE

VI. CONDICIONES POTESTATIVAS

VII. “TERMINO DE EFICACIA” DE LAS OBLIGACIONES

Capítulo 5. La regla de oro: buscar la liquidez de la posición

I. COMO SI EL DERECHO NO EXISTIERA

II. LIQUIDEZ E ILIQUIDEZ DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

III. APLICACIONES

IV. DERECHOS DE GARANTÍA Y LIQUIDEZ ACREEDORA

V. LIQUIDEZ O SALIDA

VI. EN PARTICULAR, LAS CLÁUSULAS DE SALIDA ANTIBLOQUEO

VII. LIQUIDACIÓN DEL DAÑO Y CONDICIONES EN CONTRATOS DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS

VIII. LIQUIDEZ Y ACTIVOS ESENCIALES

IX. CONSEJO FINAL

Capítulo 6. Cómo optimizar la posición acreedora

I. AISLAR A LA SOCIEDAD FRENTE A SUS ANTIGUOS DUEÑOS

II. PONERSE A CUBIERTO DE LAS EXCEPCIONES EN EL ESLABÓN PRECEDENTE O SUBSIGUIENTE DE LA CADENA

III. PROTECCIÓN FRENTE A LAS RECLAMACIONES DE SUBCONTRATISTAS

IV. CUBRIRSE LA ESPALDA

V. ¿AFECTAR LOS ACTIVOS ARRIBA O ABAJO?

VI. SUBORDINA LA POSICIÓN DE TU COMPETIDOR

VII. NO PERMITIR QUE EL GARANTE GOCE DE UNA DEFENSA REFORZADA FRENTE AL ACREEDOR

VIII. CONSERVAR UNIDA LA GARANTÍA

IX. EJERCITAR DERECHOS PROPIOS MEJOR QUE POR SUBROGACIÓN

X. A LA BÚSQUEDA DE UNA CLÁUSULA EFICAZ DE PAGO A PRIMER REQUERIMIENTO

XI. ROBUSTECER LAS DECLARACIONES DE PATROCINIO

XII. NEUTRALIZAR VENTAJAS CONCEDIDAS A COMPETIDORES

XIII. CONSTRUIR FIDUCIAS

XIV. METERSE EN LOS ZAPATOS DEL DEUDOR QUE INCUMPLE

XV. ECHAR DE LA CANCHA AL INSIDER HISTÓRICO

XVI. VIGILA A TU COMPAÑERO DE CRÉDITO

XVII. ARRASTRA A TUS COMPAÑEROS A LA TRANSACCIÓN O NO TRANSIJAS

Capítulo 7. Gestionar riesgos

I. SI ES POSIBLE, SACAR EL RIESGO DEL CONTRATO

II. EMPEZAMOS POR ¿LO FÁCIL?: LA COMPRAVENTA

III. GARANTÍA COMERCIAL

IV. APRENDA A CITAR LOS INCOTERMS

V. LA CLÁUSULA DE FUERZA MAYOR

VI. RIESGOS EN LOS CONTRATOS DE EJECUCIÓN DE OBRA

VII. LAS FÓRMULAS DE EXONERACIÓN POR "HARDSHIP"

VIII. EXCLUSIÓN DE LA CLÁUSULA "HARDSHIP"

IX. “CAMBIO MATERIAL ADVERSO”

X. TRANSACCIONES ALREDEDOR DE UNA CLÁUSULA MAC

XI. TODOS, LOS MEJORES, LOS RAZONABLES...ESFUERZOS

XII. CLAVES PARA UNA BUENA CLÁUSULA DE "EARN-OUT"

Capítulo 8. Guardar secretos

I. CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDAD

II. LA “CLÁUSULA DE BLANQUEO”

III. LA PROTECCIÓN DEL "KNOW HOW"

IV. CLÁUSULA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Capítulo 9. La exclusión de los daños consecuenciales e indirectos

I. LA CLÁUSULA USUAL

II. EL DILEMA HABITUAL DE LOS NEGOCIADORES

III. ¿Y CUÁLES SON LOS DAÑOS NO CONSECUENCIALES Y NO INDIRECTOS?

IV. ESPECIFICACIÓN DE LOS DAÑOS EXCLUIDOS

V. EN PARTICULAR, EL LUCRO CESANTE

VI. EL LÍMITE DEL DOLO

VII. CLÁUSULA DE NO-CONFIANZA

VIII. ¿Y SI EL COMPRADOR TAMBIÉN CONOCE LA FALSEDAD DE LA DECLARACIÓN?

IX. FINAL. ESTRATEGIAS DEL COMPRADOR (ACREEDOR)

X. FINAL. ESTRATEGIAS DEL VENDEDOR (DEUDOR)

Capítulo 10. Salvar el contrato

I. CLÁUSULA DE INTEGRIDAD Y SUBSISTENCIA DEL CONTRATO

II. “EN LA MAYOR MEDIDA QUE PERMITAN LAS LEYES”

III. CONVERSIÓN DE REMEDIOS ENTRE SOCIEDAD Y SOCIO

IV. CONVERTIBILIDAD DE APOYOS INTERNOS EN GARANTÍAS EXTERNAS

V. PROTEGER LAS GARANTÍAS EN EL CONCURSO

Capítulo 11. Resolución de conflictos

I. PRESENTACIÓN

II. JURISDICCIÓN Y DERECHO APLICABLE

III. FORO Y DERECHO ELECTIVOS

IV. CONTRATO DE AGENCIA

V. DOMICILIOS EN EL FORO ELEGIDO COMO COMPETENTE

VI. SUMISIÓN A ARBITRAJE

VII. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

VIII. INTEGRACIÓN DE CONTRATOS: DETERMINACIÓN DE ASPECTOS DEL CONTRATO POR TERCERO EXPERTO

IX. ARBITRAJES INFORMALES

Capítulo 12. Cláusulas de cierre

I. PRESENTACIÓN

II. NOTIFICACIONES

III. PERVIVENCIA Y CONSERVACIÓN DEL CONTRATO

IV. MODIFICACIÓN

V. CONTRATO COMPLETO

VI. PLAZOS ESENCIALES

VII. RENUNCIAS

VIII. CESIÓN

IX. IDIOMAS

X. DOCUMENTACIÓN NOTARIAL

XI. GASTOS Y TRIBUTOS

Capítulo 13. Estructura típica de determinados contratos

I. CONTRATO DE COMPRAVENTA DE EMPRESA

II. PACTO DE SOCIOS

III. CONTRATO DE SUMINISTRO

IV. CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA

V. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

VI. CONTRATO DE COMPRAVENTA DE MERCANCÍAS

VII. CONTRATO DE FINANCIACIÓN

Apéndice 1. Optimizar "pro" comprador un contrato de adquisición de empresas

I. EL ÓPTIMO

II. LA SUSTANCIAL ILIQUIDEZ DEL REMEDIO DEL COMPRADOR EN LOS CONTRATOS DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS

III. DESCRIPCIÓN

1. OBJETO DE LA COMPRAVENTA

2. BASES DE COMPRA: MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS DE LOS VENDEDORES

3. INDEMNIZACIÓN

4. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

5. CONDICIÓN SUSPENSIVA

6. PACTOS DE NO COMPETENCIA Y NO-INCITACIÓN

Apéndice 2. Optimizar "pro" vendedor un contrato de adquisición de empresas

I. EL ÓPTIMO

II. DESCRIPCIÓN

1. OBJETO DE LA COMPRAVENTA

2. BASES DE COMPRA: MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS DE LOS VENDEDORES

3. INDEMNIZACIÓN

4. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

5. CONDICIÓN SUSPENSIVA

6. CIERRE

Apéndice 3. Optimizar "pro" acreedor un contrato de garantía personal

I. DESCRIPCIÓN

1. OBLIGACIÓN U OBLIGACIONES GARANTIZADAS (SÓLO EN GARANTÍAS ACCESORIAS)

2. CLÁUSULA DE INTERÉS PROPIO DEL GARANTE (EN SU CASO)

3. SUMA GARANTIZADA (EN SU CASO)

4. DURACIÓN (EN SU CASO)

5. SOLIDARIDAD (EN SU CASO, SOLO EN GARANTÍAS ACCESORIAS)

6. SOLIDARIDAD ENTRE CO-GARANTES (EN SU CASO, INCLUSO EN GARANTÍAS NO ACCESORIAS)

7. NO ACCESORIEDAD DE LA GARANTÍA (EN GARANTÍAS INDEPENDIENTES O NO ACCESORIAS)

8. OTRAS GARANTÍAS Y SUBROGACIÓN

9. SUBSISTENCIA DE LA GARANTÍA

10. PAGOS PARCIALES HECHOS POR EL GARANTE

11. RENUNCIA A SUBROGACIÓN DEL GARANTE REAL QUE ES UN "INSIDER" DEL DEUDOR

12. PRÓRROGAS

13. PAGO CON INSTRUMENTOS NEGOCIABLES Y DACIONES EN PAGO

14. ALTERACIÓN SUBJETIVA DE LAS PARTES

15. NO OPOSICIÓN EN MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DEL DEUDOR

16. DERECHO DE REGRESO DEL FIADOR

17. COMPENSACIÓN

Apéndice 4. Optimizar "pro" garante un contrato de garantía personal

1. OBLIGACIÓN U OBLIGACIONES GARANTIZADAS (SÓLO EN GARANTÍAS ACCESORIAS)

2. SUMA GARANTIZADA (EN SU CASO)

3. DURACIÓN (EN SU CASO)

4. NO SOLIDARIDAD (EN SU CASO, SÓLO EN GARANTÍAS ACCESORIAS)

5. NO SOLIDARIDAD ENTRE CO-GARANTES (EN SU CASO, INCLUSO EN GARANTÍAS NO ACCESORIAS)

6. REBUS SIC STANTIBUS

7. CO-FIANZA FALLIDA

8. CLÁUSULA DE OTRAS GARANTÍAS

9. SUBROGACIÓN Y PERJUICIO EN LA SUBROGACIÓN

10. PAGOS PARCIALES

11. PRÓRROGAS

12. PAGO POR DEUDOR

13. DEBERES DE INFORMACIÓN

14. SUBROGACIÓN EN LOS DERECHOS DEL DEUDOR

15. NO COMPENSACIÓN

16. FACULTAD DEL GARANTE PARA TRANSIGIR CON EL ACREEDOR ("ESTA CLÁUSULA REQUIERE CONSENTIMIENTO DEL DEUDOR")

Apéndice 5. Condiciones generales de compraventa de mercaderías "pro" comprador y "pro" vendedor

I. “PRO” COMPRADOR

1. PERFECCIÓN DEL CONTRATO

2. ENTREGA

3. ESPECIFICACIONES, ENSAYOS DE CALIDAD, RECHAZO DE LA MERCANCÍA

4. TRASLADO DE LA PROPIEDAD Y RIESGOS

5. PRECIO Y PAGO

6. PROPIEDAD INDUSTRIAL

7. INDEMNIZACIONES Y RESPONSABILIDAD DE TERCEROS

8. INSTRUMENTOS Y MOLDES

9. CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN

10. RESOLUCIÓN

III. “PRO” VENDEDOR

1. PERFECCIÓN DEL CONTRATO

2. ESPECIFICACIONES DE LOS BIENES

3. CONFORMIDAD

4. ENTREGA Y RIESGOS DE LA COSA

5. TÍTULO Y PAGO DEL PRECIO

6. ALMACENAMIENTO

7. DAÑOS PRODUCIDOS EN TRÁNSITO

8. CASOS FORTUITOS

9. GARANTÍA DEL PRODUCTO

10. PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

11. DAÑO ECONÓMICO

12. REMEDIOS NO EXCLUIDOS (CONTRATO SUJETO A DERECHO ESPAÑOL)

13. REMEDIOS DEL VENDEDOR

14. LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN

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Primera Edición

ÁNGEL CARRASCO PERERA

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34. Past consideration does not suffice. Con esta fórmula expresaban los textos del Derecho inglés clásico que no sirve como causa que valide una promesa contractual la ventaja procurada por el promisario al promitente antes del contrato. Entre nosotros esto no es así. Un contrato es válido si tiene también una causa simplemente remuneratoria: yo entrego hoy para remunerar una ventaja de pasado, que de hecho no estaría obligado a pagarte, pero que sirve de causa legítima a la validez de mi promesa actual. Pero si bien el contrato es válido, la estructura de los incentivos creados conduce a un equilibrio inestable. El deudor que cumple enteramente en T1 y espera la contraprestación en T2, sabe que, ceteris paribus, está a merced del deudor. Esto es más evidente si además T2 tendrá lugar una vez extinguido el contrato, lo que ocurre de modo especialmente claro con las cláusulas de no competencia. Todo lo que el deudor presente retribuya hoy, por muy generosa que la retribución sea, no crea incentivos para un cumplimiento equivalente en el mañana. Observemos en qué posición tan miserable se halla en estos casos el deudor que cumplió en T1, y que cumplió generosamente para impeler a la otra parte a comportarse en su tiempo de parecida manera; en una posición de contrato extinguido, en la que no tendrá recurso siquiera a la resolución por incumplimiento. En estos casos extremos, el cumplidor en T1 no tiene ninguna forma de influir en la conducta de cumplimiento de la contraparte, salvo que le vuelva a pagar (pagar dos veces, pues) cuando a esta contraparte le toque cumplir en T2; en un pago que sea reiteradamente simultáneo a la realización de la conducta de cumplimiento, si no quiere repetir la experiencia acerba y tener que pagar tres, cuatro veces (cfr. Capítulo 6, párrafos 56-62).

35. Crear activos. Es una regla de sentido común que las partes pueden resultar mutuamente satisfechas en mayor medida cuantas más cosas haya en la mesa para repartir, porque es más fácil de esta forma componer lotes. Por eso son tan difíciles de reparto los activos de un matrimonio roto: sólo quedan los niños, la vivienda, la hipoteca. Es un arte de la negociación crear activos asignables a las partes.

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