Оглавление
Артур Филд. Правовые заключения в деловом обороте
Предисловие переводчиков
Предисловие к русскому изданию
Благодарности
Сокращения
Введение
Рекомендации по использованию книги
Основные источники, используемые при подготовке правовых заключений
Толкование судебных решений по заключениям в делах об ответственности выдавших их юристов
Терминология
Глава 1. Завершающие заключения для третьего лица. Права и обязанности сторон
§ 1.1. Понятия «заключение», «письменные заключения», «лица, составляющие заключения», «лица, получающие заключения», «авторы заключения», «запрос заключения»
§ 1.2. Правовое заключение третьего лица как часть должной осмотрительности при ведении бизнеса
§ 1.3. Обусловленность требований к заключению потребностями бизнеса
§ 1.4. Завершающее заключение. Письменное заключение как условие завершения сделки
§ 1.5. Правовое заключение как действенная подсказка в правовой системе, ориентированной на судебное разрешение споров
§ 1.6. Контроль клиентом передачи заключения третьему лицу при невозможности контроля содержания самого заключения
§ 1.7. Недопустимость изменения завершающих заключений третьих лиц
§ 1.8. Обязанность третьего лица и право получателя полагаться на правовые заключения: должны ли заключения выдаваться по запросу клиента?
§ 1.9. Элементы общепринятой практики: общепринятое словоупотребление и осмотрительность
§ 1.10. Проблема «пустого» заключения
§ 1.11. Недопустимость злоупотребления оговорками
§ 1.12. Сопровождающие заключения: местный, специализированный, внутренний и другие советники
§ 1.13. Корпоративные юридические отделы – внутренние советники[40]
Глава 2. Терминология и словоупотребление в практике составления правовых заключений для третьих лиц
§ 2.1. «Настоящим заключением устанавливаем»: точно определенное заключение и заключение с оговорками
§ 2.1.1. Изъятия и допущения: термин «изъятие» подразумевает заключения с оговорками и ограничениями. Форма оговорки
§ 2.1.2. В каком случае заключение признается неясным?
§ 2.2. Значение терминологии и ее употребление в обычной практике
§ 2.3. Развернутые и краткие заключения. Концепция «чистого заключения»
§ 2.4. Мотивировочные, или разъясненные, заключения
§ 2.5. Стандартная оговорка
§ 2.6. Сформулированные, или специальные, оговорки
§ 2.7. Допустимость заключения
§ 2.7.1. Двойственность допустимости заключения
§ 2.7.2. Допустим ли составитель заключения
§ 2.7.3. Допустимо ли содержание заключения
§ 2.8. «Пирамида заключений» и значение каждого заключения
§ 2.9. Параллельные заключения
§ 2.10. «Зонтичные» заключения против «раздельных» заключений
§ 2.11. Распространенность изъятий относительно банкротства и оговорок о средствах правовой защиты в праве справедливости вне пределов заключений о средствах правовой защиты
§ 2.12. Различие между будущим заключением и заключением об исполнении
§ 2.12.1. Необходимость заключения об исполнении
§ 2.12.2. Ограничения заключений об исполнении
§ 2.12.3. Многовариантность будущих заключений
§ 2.13. Применение презумпции права
§ 2.14. «Насколько мне известно» / «мне не известно»
§ 2.14.1. Оборот «насколько мне известно» относится к вопросам фактов
§ 2.14.2. Фактические знания могут быть оговорками
§ 2.14.3. Негативное утверждение
§ 2.15. Недопустимость ссылки на публичный порядок в качестве стандартной оговорки
Глава 3. Основные допущения, формирующие практику выдачи заключений[73]
§ 3.1. Допущения, которые формируют практику выдачи заключений
§ 3.2. Общепринятая практика – важнейшее основание для предоставления заключений, а также критерий для определения наличия ответственности перед третьими лицами
§ 3.3. Необходимость придерживаться консервативного подхода при выдаче заключений неклиенту по поручению клиента
§ 3.3.1. Некоторые особенности заключений для неклиентов
§ 3.3.2. Сокращение до минимума заключений с подразумеваемым смыслом
§ 3.3.3. Недопустимость нестандартных форм заключений
§ 3.3.4. Представители получателя заключения
§ 3.3.5. «Золотое правило»
§ 3.3.6. Указание на общепринятую практику
§ 3.3.7. Ограничения на дальнейшее использование письменного заключения
§ 3.4. Предпочтительность заключений, не содержащих оговорок
§ 3.5. Гибкость заключения и подход «четырех углов листа»
§ 3.6. Оговорки в заключении с точки зрения практичности. Дата заключения
§ 3.7. Важность оговорки, связанной с кругом рассматриваемых законов
§ 3.8. Добросовестность и заключение, которое может ввести в заблуждение
§ 3.9. Отсутствие обязанности получателя заключения проявлять дополнительную осмотрительность
§ 3.10. Некоторые вопросы, традиционно не рассматриваемые в заключении
§ 3.11. Заключения – это профессиональные суждения, а не гарантии
§ 3.12. Соглашение ABA – альтернатива общепринятой практике
Глава 4. Составитель заключения в роли гипотетического судьи
§ 4.1. Мыслительный процесс составителя заключения
§ 4.2. Заключения как предположения
§ 4.3. Юрист, мыслящий как судья
§ 4.4. Гипотетический суд: применение права, действующего на момент заключения договора, и рассмотрение фактов, существующих в этот момент
§ 4.5. Выдача заключения по средствам правовой защиты: гипотетический суд «изучает» будущие факты, чтобы проверить обстоятельства, освобождающие от ответственности
§ 4.6. Право, применимое гипотетическим судом
Глава 5. Установление факта и использование фактических предположений
§ 5.1. Центральное место фактов в заключении
§ 5.2. Истина, факты и пределы экономически оправданного и основанного на соглашении сторон процесса установления фактов
§ 5.3. Общепринятая осмотрительность в фактических вопросах
§ 5.4. Соответствие действительности результатов поиска фактов
§ 5.5. «Лоскутное одеяло» фактов и допущений
§ 5.6. Вопрос о качестве «лоскутков»: предпочтительность сертификатов, выданных должностными лицами клиента
§ 5.7. Допустимость клиентских и связанных с клиентом заявлений
§ 5.8. Концепция установления фактов
§ 5.9. Формальность процесса установления фактов
§ 5.10. Требования к надлежащему источнику при установлении фактов. Данные регистрирующих органов как надлежащий источник
§ 5.11. Ненадежная информация и ограничения процесса установления фактов
§ 5.12. Использование оговорки об «окончательном факте» при составлении заключения. Фактические сертификаты, эквивалентные запрашиваемому заключению
§ 5.13. Допустимость ссылки на информацию, полученную из государственных источников, как на окончательный факт
§ 5.14. Подготовка и проверка фактических сертификатов
§ 5.15. Факты и знания юриста
§ 5.16. Использование допущений вместо фактов
§ 5.17. Незаявленные допущения фактов и презумпция регулярности
§ 5.18. Заявленные предположения о факте
§ 5.19. Факты, доступные на рабочем месте составителя заключения
Глава 6. Заключение о средствах правовой защиты
§ 6.1. Переговоры по поводу соглашения и практическое значение заключения о правовой защите
§ 6.2. Тождественность заключения о правовой защите и заключения об исполнимости. Комплексный подход к изучению предоставленных заключений
§ 6.3. Cостав заключения о правовой защите: (1) анализ процесса заключения договора и (2) исполнимость обязательств по договору
§ 6.4. Структура договора: соотношение понятий «обязательство» и «соглашение»
§ 6.5. Смысл термина «обязательство»
§ 6.6. Анализ обязательств клиента
§ 6.7. Значение и содержание заключения о правовой защите
§ 6.8. Содержание заключения и временные рамки
§ 6.9. Средство правовой защиты и исполнение в натуре
§ 6.10. Отсутствие необходимости давать определение средству правовой защиты
§ 6.11. Оговорка о реализации воли сторон
§ 6.12. Недопустимые формулировки заключения о реализации воли сторон
§ 6.13. Допустимые формулировки в заключении о правовой защите
§ 6.14. История развития заключения о правовой защите
§ 6.15. Оговорки в заключении о правовой защите. Оговорки в договоре и специальные оговорки
§ 6.16. Оговорки в договоре (в том числе и незаявленные оговорки), относящиеся к заключению о правовой защите
§ 6.16.1. Неизбежность договорных оговорок, в том числе незаявленных оговорок
§ 6.16.2. Так называемая оговорка о банкротстве
§ 6.16.3. Оговорки о принципах права справедливости (включая разумность и добросовестность)[189]
§ 6.16.4. Принцип международной вежливости и дело Allied Bank[197]
§ 6.16.5. Полномочия Президента США по TWEA и IEEPA[200]
§ 6.16.6. Оговорки, присущие применимому праву
§ 6.17. Специальная оговорка в заключении о правовой защите
§ 6.18. Заключение договора
§ 6.19. Нарушение норм иностранного права как оговорка в заключении
§ 6.20. Заключение о правовой защите и арбитраж
Глава 7. Анализ соглашений. Правовые заключения и трансграничные сделки
§ 7.1. Соглашения и заключения, относящиеся к будущим событиям
§ 7.2. Три категории полномочий, исследуемых в заключении
§ 7.3. Условие об избранном (применимом) праве
§ 7.4. Ограничение коллизионными нормами избранного сторонами права
§ 7.5. «Ограниченный» юрист и трансграничные сделки
§ 7.5.1. Составление заключения не допущенным к практике юристом
§ 7.5.2. Не допущенные к практике юристы и составление заключений по Общему закону о корпорациях штата Делавэр
§ 7.5.3. Запрет на предоставление не допущенными к практике юристами финансовых заключений по законам Нью-Йорка. Полезность и допустимость заключения о правовой защите в «родной» юрисдикции, полученного от не допущенного к практике юриста
§ 7.5.4. Практика не допущенных к практике юристов по составлению заключений в сфере недвижимости
§ 7.5.5. Не допущенный к практике юрист и заключения о способности вести бизнес и о благоприятном финансовом состоянии компании
§ 7.5.6. Заключения о судебных спорах и об отсутствии противоречий другим соглашениям в условиях трансграничных сделок
§ 7.6. Экономически выгодный правовой анализ для составления трансграничных заключений
Глава 8. Общепринятая форма заключения для третьего лица
§ 8.1. Краткость заключения. Проблема обывательского заключения
§ 8.2. Структура текста заключения
§ 8.3. Преимущество положений применимого права. Неиспользование положений применимого права в заключениях о судебных спорах и о ненарушении
§ 8.4. Дата – установка для заключения
§ 8.4.1. Дата заключения – это обычно дата завершения
§ 8.4.2. Если заключение датировано не моментом завершения
§ 8.4.3. Передача заключения на расстоянии
§ 8.5. Право на ссылку
§ 8.5.1. Право адресата заключения на ссылку
§ 8.5.2. Право третьего лица на ссылку
§ 8.5.3. Установление адресата и других лиц, имеющих право на ссылку
§ 8.5.4. Кто является адресатом заключения, выданного местным или специализированным юристом, на которое ссылается составитель заключения?
§ 8.6. Требования к заключению и описание сделки
§ 8.7. Установление и описание деятельности юриста
§ 8.8. Использование терминов
§ 8.9. Обычаи и отклонения от общепринятой практики
§ 8.10. Общее правило: в заключении не используются ограничения по рассмотренным в нем вопросам
§ 8.11. Допущение о передаче полномочий третьему лицу
§ 8.12. Ситуации, в которых задействовано право нескольких штатов или специализированное право
§ 8.12.1. Ограничение по применению права
§ 8.12.2. Ссылка на мнение штатного или специализированного юриста. Согласованность по содержанию и по форме[244]. Отсутствие ссылки
§ 8.13. Подпись
Глава 9. Типовые заключения для третьего лица
§ 9.1. Трехсоставная схема заключений
§ 9.2. Установление стороны, статус которой подлежит обсуждению
§ 9.3. Заключения о корпоративном статусе
§ 9.3.1. Вопросы регистрации, устройства и действительного существования юридического лица
§ 9.3.2. Благоприятное финансовое положение и способность вести бизнес
§ 9.4. Иски
§ 9.4.1. Иски и проявление деловой осмотрительности
§ 9.4.2. Иски, касающиеся сделки
§ 9.5. Как определиться с категорией «существенности» при составлении заключения?
§ 9.6. Заключения относительно сделки
§ 9.6.1. Отсутствие нарушения закона[279]
§ 9.6.2. Нарушение других соглашений
§ 9.6.3. Получение государственных разрешений
§ 9.6.4. Компетенция и полномочия юридического лица
§ 9.6.5. Отсутствие противоречий со свидетельством о регистрации и другими локальными актами
Глава 10. Правовые заключения для третьего лица с точки зрения их получателя
§ 10.1. Как юрист получателя заключения следит за процессом составления заключения. Первоначальный и уточненный запрос заключения
§ 10.2. Приемлемость юриста: основным критерием является знание применимого права
§ 10.3. Приемлемость содержания правового заключения
§ 10.4. Информация, предоставляемая в заключении
§ 10.4.1. Информация о клиенте
§ 10.4.2. Действительно ли запрашивалось заключение о правовой защите?
§ 10.4.3. Правовое положение. Вопросы полномочий и их предоставления в отношении сторон по договору, органов государства, третьих лиц и представителей
§ 10.4.4. Дополнительное указание в правовом заключении права, отличного от применимого
§ 10.5. Заключение как часть деловой осмотрительности
§ 10.6. Список вопросов для предварительной оценки предлагаемого заключения
§ 10.6.1. Указание на применение общепринятой практики
§ 10.6.2. Дата заключения
§ 10.6.3. Допустимость юриста
§ 10.6.4. Связь с юристом получателя
§ 10.6.5. Связь с третьими лицами
§ 10.6.6. Оговорка по праву
§ 10.6.7. Заключение об исполнении
§ 10.6.8. Допустимость оговорки об осведомленности
§ 10.6.9. Обсуждение понятия «существенный»
§ 10.6.10. Подпись заключения
§ 10.6.11. Формулировка оговорки о банкротстве
Глава 11. Запросы заключений
§ 11.1. Роль автора заключения
§ 11.2. Первоначальный запрос заключения
§ 11.2.1. Пересмотр первоначального запроса
§ 11.2.2. Возможность обучать получателя заключения
§ 11.3. Что делать, если запрос заключения сформулирован неопределенно
§ 11.4. Как избежать просрочек и предвидеть затраты – работа с проблемами и с привлеченными советниками
§ 11.5. Время, необходимое для полного ответа на уточненный запрос заключения
§ 11.6. Ограничение последующего использования заключения
§ 11.7. Роль клиента в проведении переговоров по запросам заключений
§ 11.7.1. Доступ к клиенту и снижение затрат на подготовку заключения
§ 11.8. Оговорки и сопровождающие заключения
§ 11.9. Предупреждение возможных возражений со стороны советников получателя
Глава 12. Комитет по заключениям: внутренние стандарты составления заключения
§ 12.1. Создание комитетов по заключениям как устоявшаяся практика юридических фирм, занимающихся корпоративным правом
§ 12.2. Специализация и комитет по заключениям
§ 12.3. Юридическая практика в нескольких штатах и многонациональная практика, слияние юридических фирм, партнеры и комитет по заключениям
§ 12.4. Типовые составляющие деятельности комитета по заключениям
§ 12.4.1. Образовательная деятельность
§ 12.4.2. «Горячие линии»
§ 12.4.3. Редакция второго партнера
§ 12.4.4. Пересмотр нестандартного заключения
§ 12.4.5. Формальные и неформальные консультации по заключению
§ 12.4.6. Координирующая роль руководителя практики при составлении заключения
§ 12.5. Роль проверяющего партнера и ответственность по сделке
§ 12.6. Проверка завершающих заключений
Глава 13. Этика и профессиональная ответственность
§ 13.1. Этическое соответствие заключений для третьего лица
§ 13.1.1. Справедливо, но не независимо
§ 13.1.2. Отсутствие необходимости раскрытия третьему лицу информации о взаимоотношениях с клиентом
§ 13.2. Кому принадлежит заключение: составителю или автору?
§ 13.3. Общность интересов, этика и ответственность
§ 13.4. Измененное модельное правило 2.3
§ 13.5. Свод законов (третья редакция), регулирующих деятельность юристов, § 95
§ 13.6. Общепринятая практика и ответственность
§ 13.7. Общепринятая практика отражает национальный обычай, а не местные стандарты деятельности
§ 13.8. Специалист и юрист низкой квалификации
§ 13.9. Конфиденциальность клиента
§ 13.10. Ответственность перед клиентом за небрежность при получении заключения
§ 13.11. Законодательство штата Род-Айленд – запрет на предоставление правовых заключений для третьего лица
Глава 14. Заключения по неакционерным обществам и образованиям
§ 14.1. Введение
§ 14.2. Два вида неакционерных компаний
§ 14.2.1. Организации, деятельность которых носит разрешительный характер
§ 14.2.2. Организации, деятельность которых регламентируется общим правом
§ 14.3. Определение документов, имеющих отношение к заключению
§ 14.3.1. Организации, деятельность которых носит разрешительный характер
§ 14.3.2. Организации, деятельность которых регламентируется общим правом
§ 14.4. Заключения о правовом положении общества
§ 14.4.1. Создание и устройство
§ 14.4.2. Свидетельство существования и благоприятное финансовое положение
§ 14.5. Компетенция и полномочия
§ 14.5.1. Компетенция
§ 14.5.2. Полномочия
Глава 15. Составление правовых заключений для клиентов
§ 15.1. Введение
§ 15.2. Формальное заключение или неформальный совет?
§ 15.3. Ответственность перед клиентом: зависимость от особенностей проекта
§ 15.4. Ответственность после завершения
§ 15.5. Кто является вашим клиентом?
§ 15.5.1. Клиентом является организация, а не ее должностные лица
§ 15.5.2. Все компании, входящие в группу, могут рассматриваться как клиенты
§ 15.6. Консультирование клиента по вопросам государственного регулирования
§ 15.6.1. Преимущество требований государственных органов перед стандартами общепринятой практики
§ 15.6.2. Закон Сарбейнса – Оксли и регулирование юридического обслуживания клиента актами SEC
§ 15.7. Ограничения использования стандартов общепринятой практики при составлении заключений для клиентов
§ 15.7.1. Общепринятое словоупотребление
§ 15.7.2. Общепринятая осмотрительность
§ 15.8. Существенные отличия заключений для клиентов от заключений для третьего лица
Приложение А. Руководство ABA II
Приложение B. Принципы ABA[367]
Приложение C. Завершающие заключения для третьих лиц
Приложение А-1. Примерный образец заключения (Внешний юрист – соглашение о займе)
Приложение А-2. Примерный образец заключения (Внутренний юрист – соглашение о займе)
Приложение В-1. Примерный образец заключения (Внешний юрист – Соглашение о покупке акций)
Приложение В-2. Примерный образец заключения (Внешний юрист – Соглашение о покупке акций)
Приложение D. Свод законов (третья редакция), регулирующих деятельность юристов (2000), § 95
Приложение E. Свод законов (третья редакция), регулирующих деятельность юристов (2000), § 51
Приложение F. Измененное модельное правило 2.3
Приложение G. Свод законов (вторая редакция) о деликтах, § 299А
Приложение H. Свод законов (вторая редакция) о деликтах, § 552
Типовые формы[442] Примерное заключение. Ответ на запрос, направленный юристом кредиторов юристу заемщика
Вариант заключения в случае, когда юрист не готов сделать выводы по праву избранной юрисдикции
Примерный образец. Сертификата должностного лица Компании о внутренних постановлениях
Типовой сертификат о должностях и подписях
Образец сертификата должностного лица
Послесловие переводчиков. Некоторые мысли о российской практике составления правовых заключений
Таблица идей
Об авторе
