Maklerrecht

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Detlev Fischer. Maklerrecht

Maklerrecht

Vorwort zur 6. Auflage

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage

Inhaltsverzeichnis

1. Rudimentärer Normenbestand des Maklerrechts

a) Maklerrecht als Richterrecht

b) Aufgabenstellung des Maklerrechtssenats des Bundesgerichtshofs

c) Reform des Maklerrechts. aa) Allgemeine Erwägungen

bb) Bestellerprinzip im Wohnungsvermittlungsrecht

cc) Bestellerprinzip beim Erwerb von Wohnimmobilien

dd) Schwächen des Bestellerprinzips

ee) Gesetz zur Verteilung der Maklerkosten vom 12.6.2020

2. Allgemeine Grundbegriffe

a) Nachweismakler

b) Vermittlungsmakler

c) Vertrauensmakler

d) Doppelmakler

e) Zivilmakler

f) Handelsmakler

g) Versicherungsmakler

3. Öffentlich-rechtliches Maklerrecht

1. Überblick

2. Rechtsnatur des Maklervertrages

3. Maklerdienstvertrag

4. Maklerwerkvertrag

5. Alleinauftrag

a) Einfacher Alleinauftrag

b) Qualifizierter Alleinauftrag

6. Abgrenzung zwischen Maklervertrag und Anwaltsvertrag

a) Anwaltsdienstvertrag

b) Maklervertrag

7. Zusammenarbeit mehrerer Makler

a) Untermakler

b) Zubringergeschäft

c) Gesamtmakler

d) Gemeinschaftsgeschäft

e) Franchise-System

8. Form des Maklervertrages. a) Grundsatz der Formfreiheit

b) Ausnahmen vom Grundsatz der Formfreiheit. aa) Textform

bb) Schriftform

cc) Beurkundungsform

9. Sonstige Nichtigkeitsgründe des Maklervertrages

a) Anwendungsbereich des § 134 BGB

aa) Verstoß gegen Tätigkeitsverbot für Notare

bb) Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz

cc) Verstoß gegen gewerberechtliche Erlaubnispflicht

dd) Verstoß gegen Tätigkeitsverbot für Steuerberater

ee) Gewerbsmäßige Betätigung eines Rechtsanwalts als Makler

ff) Verstoß gegen Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung

gg) Verstoß gegen § 6 Abs. 1 WoVermittG

b) Anwendungsbereich des § 138 BGB. aa) Sittenwidrigkeit hinsichtlich des Inhalts des Maklervertrages

bb) Sittenwidrigkeit hinsichtlich der Provisionshöhe

c) Anfechtung des Maklervertrages

d) Rechtsfolgen der Nichtigkeit des Maklervertrages

1. Überblick

2. Ausdrücklicher Vertragsabschluss

3. Stillschweigender Vertragsabschluss

a) Allgemeine Grundsätze

b) Einzelne Fallgruppen. aa) Vertragsabschluss mit einem Kaufinteressenten

bb) Vertragsabschluss mit einem Mietinteressenten

cc) Vertragsabschluss mit einem Verkaufsinteressenten

dd) Vertragsabschluss mit einem Kreditsuchenden

ee) Suchauftrag

c) Anforderungen hinsichtlich der Deutlichkeit des Provisionsverlangens

d) Ausschluss anderweitiger Leistungsansprüche im Anwendungsbereich der Unklarheitenregel

4. Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Vertragsabschlusses

5. Zurückweisung eines ausdrücklichen Provisionsbegehrens

a) Gesamtwiderspruch gegen ein ausdrückliches Provisionsbegehren

b) Teilweiser Widerspruch gegen ein ausdrückliches Provisionsbegehren

aa) Vertragsabschluss auf der Grundlage des § 150 Abs. 2 BGB

bb) Dissens aufgrund der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB

cc) Vertragsabschluss mit nachträglicher Provisionsbestimmung auf der Grundlage ergänzender Vertragsauslegung

6. Inhalt des Maklervertrages

7. Maklervertrag und kaufmännisches Bestätigungsschreiben

8. Maklervertrag mit Eheleuten

a) Vertragsabschluss

b) Vertreterhandeln

c) Rechtsscheinhaftung

d) Mithaftung aus Schlüsselgewalt

9. Nachträglicher Abschluss eines Maklervertrages

10. Einzelfragen zur Provision

a) Allgemeine Grundsätze

aa) Berechnungsarten

bb) Weitere Bezugsgrößen

b) Übliche Provision

aa) Gesetzliche Auslegungsregel

bb) Fehlen bundesweit üblicher Provisionssätze

cc) Regional abweichende Provisionssätze

dd) Ermittlung der üblichen Provision

ee) Festprovision für den Niedrigpreisbereich

ff) Keine Differenzierung zwischen einem professionellen Immobilienmakler und einem Gelegenheitsmakler

gg) Örtlicher Anknüpfungspunkt

c) Sittenwidrige Provisionshöhe

d) Anwendungsbereich des Herabsetzungsrechts aus § 655 BGB

e) Verjährung des Provisionsanspruchs

f) Darlegungs- und Beweislast

11. Aufwendungsersatzabrede

12. Widerruf des Maklervertrages gemäß § 355 BGB

a) Allgemeine Grundsätze

b) Neues Recht ab dem 13.6.2014

c) Altes Recht vor dem 13.6.2014

13. Beendigung des Maklervertrages

1. Überblick

2. Nachweisleistung

a) Gelegenheit zum Abschluss eines Hauptvertrages

aa) Nachweis des Objekts und des potenziellen Vertragspartners

bb) Entbehrliche Namhaftmachung

cc) Unzureichende Nachweisleistung

b) Vertragsbereitschaft

aa) Veräußerungsbereitschaft

bb) Erwerbsbereitschaft

c) Zusätzliche Nachweisleistung

3. Vermittlungsleistung

a) Allgemeine Grundsätze

b) Konkrete Vermittlungsleistungen

c) Unzureichende Vermittlungsleistungen

1. Überblick

2. Allgemeine Grundsätze

3. Nichtigkeitsgründe. a) Formnichtigkeit

b) Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit

c) Anfechtung

d) Keine Maklerprovision bei anfänglicher Unmöglichkeit der Leistung des Hauptvertrages

e) Keine Maklerprovision bei Abstandnahme vom schwebend unwirksamen Hauptvertrag

4. Hauptverträge mit Bedingungsvorbehalt. a) Aufschiebende Bedingung

b) Rücktrittsvorbehalte

c) Auflösende Bedingung

5. Hauptverträge mit Genehmigungserfordernis

6. Provision bei Ausübung eines Vorkaufsrechts. a) Provisionsanspruch gegenüber Erstkäufer

b) Provisionsanspruch gegenüber Verkäufer

c) Provisionsanspruch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten

7. Verflechtungstatbestände

a) Drittbezug der Maklertätigkeit

b) Anfänge der Verflechtungsrechtsprechung

c) Allgemeine Grundsätze der Verfechtungsrechtsprechung. aa) Wirtschaftliche Betrachtungsweise

bb) Zweistufigkeit des Verflechtungsgedankens

cc) Anwendungsbereich

dd) Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse

d) Echte Verflechtung

e) Unechte Verflechtung. aa) Notwendigkeit eines eigenständigen Begründungsansatzes

bb) Grundsatz des institutionalisierten Interessengegensatzes

cc) Handelsvertreter

dd) Arbeitnehmer

ee) Bevollmächtigter

ff) Eheleute

gg) Persönliches oder freundschaftliches Näheverhältnis

hh) Verwalter

ii) Enge Kooperation zwischen Vermittler und Hauptvertragspartei

jj) Kreditinstitute als Makler

kk) Hälftige Beteiligung am Erwerbsvorgang

ll) Besonderheiten des Wohnungsvermittlungsrechts

f) Abweichende Provisionsabreden

g) Darlegungs- und Beweislast

8. Wirtschaftliche Identität zwischen beabsichtigtem und tatsächlich abgeschlossenem Hauptvertrag

a) Allgemeine Grundsätze

b) Inhaltliche Identität. aa) Abweichungen hinsichtlich des Umfangs des Objekts

bb) Abweichungen hinsichtlich des vom Hauptvertrag gewährten Rechts

cc) Abweichungen hinsichtlich der Höhe des vorgesehenen Preises

c) Persönliche Identität

aa) Allgemeine Grundsätze

bb) Enge persönliche Beziehung

cc) Enge wirtschaftliche oder gesellschaftsrechtliche Beziehung

dd) Anwendung der Grundsätze über die persönliche Identität auch bei Vorliegen eines Provisionsanspruchs gegenüber dem Dritterwerber?

d) Analoge Anwendung der Grundsätze zur persönlichen Kongruenz

e) Darlegungs- und Beweislast

f) Konkludente Vertragserweiterung

g) Provisionserweiternde Klauseln bezüglich fehlender wirtschaftlicher Identität

1. Überblick

2. Mitursächlichkeit der Nachweisleistung

a) Vorkenntnis

aa) Allgemeine Grundsätze

bb) Beweisrechtliche Konstellationen

cc) Zusätzliche Nachweisleistung

dd) Fehlende unverzügliche Offenbarung der Vorkenntnis

ee) Dispositive Abrede zur Vorkenntnismitteilung

ff) Darlegungs- und Beweislast

b) Höchstrichterliche Grundsätze zur Kausalität. aa) Kausalitätszusammenhang

bb) Kausalitätsvermutung

cc) Hypothetischer Kausalzusammenhang

dd) Unterbrechung des Kausalitätszusammenhangs

ee) Gleichzeitige Zusendung gleichlautender Nachweise durch verschiedene Makler

3. Mitursächlichkeit der Vermittlungsleistung

4. Wesentliche Maklerleistung

a) Bedeutung des Begriffs Wesentliche Maklerleistung

b) Regelfall

c) Weitere Einzelfälle

aa) Visitenkarte des Maklerkunden129

bb) Nachweis bei Zwischenerwerb131

d) Fälle aus der Instanzjudikatur

5. Kenntnis des Kunden von der Maklertätigkeit

1. Überblick

2. Maklerklauseln5

3. Alleinauftrag

a) Zulässige Mindestlaufzeit

b) Zulässige Laufzeit-Verlängerungsklausel

c) Zulässigkeit einer vierwöchigen Kündigungsfrist

d) Unzulässigkeit einer Verlängerungsklausel bei intransparenter Weiterverweisung

4. Provisions-Zahlungsklausel

5. Vorkenntnisklausel

6. Übererlösklausel

7. Erfolgsunabhängige Provision67

8. Provisionsklausel mit unterschiedlichen Provisionssätzen

9. Maklerbemühungsentgelt-Klausel

10. Reservierungsklausel77

a) Allgemeine Grundsätze

b) AGB-Recht

11. Folgegeschäftsklausel

12. Identitätsklauseln

13. Vertragsstrafe- und Pauschalierungsklauseln

a) Vertragsstrafen zugunsten des Maklers. aa) Individualverträge

bb) AGB-Recht

b) Vertragsstrafen zugunsten des Maklerkunden

c) Vertragliche Aufwendungsersatzpauschalen

1. Überblick

2. Konzeption des BGB-Gesetzgebers

3. Sichtweise des § 654 BGB in der höchstrichterlichen Rechtsprechung. a) Reichsgericht

b) Bundesgerichtshof. aa) Grundsatzentscheidung BGHZ 36, 323

bb) Weitere Entwicklung

4. Zur Rechtsnatur des Provisionsverlustes

a) Kritik des Schrifttums

b) Provisionsausschluss als gesetzliche Vertragsstrafe

5. Zwingendes Recht

6. Darlegungs- und Beweislast

7. Einzelne Anwendungsbereiche des § 654 BGB. a) Unmittelbarer Geltungsbereich des § 654 BGB

b) Zeitlicher Anwendungsbereich

aa) Vorvertragliche Treuepflichtverletzung

bb) Nachwirkende Treuepflichtverletzung

c) Personeller Anwendungsbereich. aa) Haftung für eigenes Handeln

bb) Haftung für fremdes Handeln

8. Einzelne Fallgruppen. a) Unzulässige Doppeltätigkeit

b) Veranlassung zur Unterzeichnung formwidriger Ankaufsverpflichtungen

c) Hintertreiben des Hauptvertrages

d) Treuwidrige Aufklärungspflichtverletzungen

aa) Wahrheitswidrige Exposéangaben

bb) Unterlassene Hinweise

cc) Wahrheitswidrige Antworten

e) Unzulässige Druckausübung

f) Unredliches Verhalten

g) Verwendung unwirksamer Geschäftsbedingungen

h) Untätigkeit

9. Weitere Problembereiche. a) Rückforderung der bereits entrichteten Provision

b) Provisionsverwirkung und Schadensersatz

c) Analoge Anwendung der zu § 654 BGB entwickelten Rechtsgrundsätze auf sonstige Maklerprovisionsansprüche. aa) Anwendung auf Sonderformen des Maklervertrages

bb) Anwendung auf Provisionsansprüche aus § 354 HGB

cc) Anwendung auf Provisionsansprüche eines Testamentsvollstreckers aus maklerähnlicher Tätigkeit

d) Keine analoge Anwendung des § 654 BGB bei Treuepflichtverletzungen des Kunden

e) Analoge Anwendung des § 654 BGB auf andere Rechtsverhältnisse

1. Überblick

2. Allgemeine Nebenpflichten

3. Aufklärungspflichten

4. Beratungspflichten. a) Allgemeine Grundsätze

b) Steuerrechtliche Fragenbereiche

c) Anderweitige Leistungsbereiche

5. Sonstige Nebenpflichten. a) Grundsatz der Exposéwahrheit

b) Übererlösabreden

6. Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung

a) Freistellung von der Provisionsverpflichtung

b) Ersatzansprüche hinsichtlich des eingegangenen Hauptvertrages

aa) Ersatzansprüche gegen den Käufermakler

bb) Ersatzansprüche gegen den Verkäufermakler

c) Ersparte Aufwendungen

d) Darlegungs- und Beweislast

e) Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden

f) Pflichtwidrige Verkehrswerteinschätzung

7. Der Mitverschuldenseinwand gegenüber dem Maklerkunden112

a) Grundsätze zum Versicherungsmaklerrecht

b) Übertragbarkeit der Grundsätze auf den Immobilienmaklervertrag

c) Auswirkungen der Rechtsprechungsgrundsätze

aa) Haftung bei fehlerhaftem Exposé

bb) Haftung bei fehlerhaften Behördenanfragen

cc) Pflicht des Auftraggebers zur wahrheitsgemäßen Unterrichtung des Maklers

d) Darlegungs- und Beweislast

8. Beratungsfehler des Maklers im Rahmen eines selbstständigen Beratungsvertrages zwischen Käufer und Verkäufer

9. Deliktische Haftung des Maklers

1. Überblick

2. Unterrichtungspflichten

3. Unterlassungspflichten

4. Auskunftspflichten

5. Pflichtenverstoß im Alleinauftrag

6. Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung

1. Überblick

2. Der sachliche Anwendungsbereich des Untertitels 4

3. Form des Vermittlungsvertrages

a) Normzweck

b) Anforderungen an die Textform

c) Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung des Formzwanges

4. Anwendungsbereich des Halbteilungsgrundsatzes

a) Persönlicher Anwendungsbereich bezogen auf den Makler

b) Persönlicher Anwendungsbereich bezogen auf den Maklerkunden

5. Normzweck des Halbteilungsgrundsatzes

6. Regelung des § 656c BGB. a) Halbteilungsgrundsatz bei Doppeltätigkeit

b) Unentgeltlichkeitsabreden

c) § 656c Abs. 2 Satz 2 BGB

7. Regelung des § 656d BGB. a) Übernahme der Maklerkosten des anderen Teils

b) Weitere Konsequenzen des Halbteilungsgrundsatzes

c) Fälligkeit des Kostenübernahmeanspruchs

8. Übergangsregelungen. a) Temporärer Anwendungsbereich der Reformregelungen

b) Inkrafttreten des Gesetzes

1. Überblick

2. Allgemeine Grundsätze

a) Gesetzeszweck

b) Legaldefinition

c) Anwendungsbereich

3. Form des Wohnungsmaklervertrages

a) Normzweck

b) Anforderungen an die Textform

c) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung des Formzwangs

aa) Weigerung des Wohnungssuchenden, eine textformgemäße Erklärung abzugeben

bb) Nachträglicher formwirksamer Vertragsabschluss

4. Nachweis oder Vermittlung nur bei Auftrag

5. Provision nur im Erfolgsfalle

6. Provisionspflicht des Wohnungssuchenden nur bei Erteilung eines originären Suchauftrags (Bestellerprinzip)

a) Temporärer Anwendungsbereich

b) Normzweck

c) Regelungsinhalt

aa) Ausschließlichkeitsprinzip

bb) Einschränkende Auslegung des Merkmals der Ausschließlichkeit

cc) Begriff des Wohnungssuchenden

d) Verbot abweichender Vereinbarungen

aa) Besichtigungsgebühren

bb) Änderung der Vertragsbezeichnung oder des Vertragstyps

cc) Abwälzen der Vermieterprovision auf im Lager des Wohnungssuchenden stehende Dritte

dd) Institutionalisierte Gemeinschaftsgeschäfte

e) Ordnungswidrigkeit

f) Darlegungs- und Beweislast

7. Weitere Sonderregelungen für den Provisionsanspruch

a) Kein Provisionsanspruch für Folgeverträge

b) Kein Provisionsanspruch bei Identität

c) Kein Provisionsanspruch bei Verflechtung

d) Kein Provisionsanspruch bei Vermittlung von öffentlich gefördertem oder preisgebundenem Wohnraum

8. Unwirksame Abreden im Zusammenhang mit der Wohnungsübernahme

9. Berechnung und Höhe der Provision

10. Aufwendungsersatz

11. Rückforderung unzulässiger Zahlungen des Wohnungssuchenden

12. Sonstiges

1. Überblick

2. Inhalt und Gegenstand des Versicherungsmaklervertrags

3. Vertragspflichten des Versicherungsmaklers. a) Allgemeine Grundsätze

b) Einzelfragen

4. Besonderheiten hinsichtlich des Maklervertragsabschlusses

5. Verbot der Doppeltätigkeit

6. Provisionsanspruch

7. Schaden des Versicherungsmaklers

8. Schaden des Versicherungsnehmers

9. Abreden zwischen Versicherungsmaklern

1. Überblick

2. Ehe- und Partnerschaftsvermittlung

3. Private Arbeitsvermittlung

4. Anlagevermittlung

5. Fahrzeug-Vermittlungsvertrag

1. Überblick

2. Rechtsweg

3. Zuständigkeit. a) Sachliche Zuständigkeit

b) Örtliche Zuständigkeit

c) Örtliche Zuständigkeit für die Provisionsklage des Doppelmaklers

d) Internationale Zuständigkeit. aa) Allgemeine Grundsätze

bb) Schwerpunkt der bilateralen Maklertätigkeit

4. Auskunftsklage

5. Feststellungsklage

6. Bestreiten mit Nichtwissen im Provisionsprozess

7. Beweisaufnahme im Provisionsprozess

8. Streitgegenstand

9. Hilfsweises Vorbringen

10. Verspätetes Vorbringen

11. Prüfungsmaßstab in der Revisionsinstanz. a) Auslegung von Individualvereinbarungen

b) Sonstige tatrichterliche Beurteilungen

12. Prozesskostentragungspflicht

13. Bindungswirkung eines Vorprozesses im Provisionsprozess

14. Einwand des Mitverschuldens. a) Allgemeine Grundsätze

b) Revisionsrechtliche Überprüfung des Mitverschuldenseinwands

15. Prozessualvertragsrechtliche Verpflichtungen des Rechtsanwalts im Provisionsprozess

Anhang 1: Auszug aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) Titel 10 Maklervertrag. Untertitel 1 Allgemeine Vorschriften

Untertitel 2 Vermittlung von Verbraucherdarlehensverträgen und entgeltlichen Finanzierungsleistungen

Untertitel 3 Ehevermittlung

Untertitel 4 Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser

Weitere Vorschriften aus dem BGB

Anhang 2: Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermittG)

Rechtsprechungsübersichten

Literaturverzeichnis

Sachregister

Sachregister A

Sachregister B

Sachregister C

Sachregister D

Sachregister E

Sachregister F

Sachregister G

Sachregister H

Sachregister I

Sachregister K

Sachregister L

Sachregister M

Sachregister N

Sachregister O

Sachregister P

Sachregister R

Sachregister S

Sachregister T

Sachregister U

Sachregister V

Sachregister W

Sachregister Z

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Dr. Detlev Fischer

Richter am Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe

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Das OLG Hamm hat sich mit Urteil vom 8.2.2018220 zur Problematik der Anfechtbarkeit eines Immobilienmaklervertrages wegen arglistiger Täuschung geäußert. Wenn der Verkäufermakler seinen Kunden nicht darüber aufklärt, dass er zugleich als „Projektentwickler“ ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss eines Erwerbsvertrages hat, der bestimmten Architekten ermöglicht, eine bereits getätigte Planungsleistung dem Erwerber gegenüber entgeltlich zu erbringen, ist dies eine schwerwiegende (vor-)vertragliche Pflichtverletzung und begründet den Anfechtungsgrund der arglistigen Täuschung.221 Eine herkömmliche Maklerklausel, die sich im Wesentlichen auf die Kausalität der erbrachten Maklerleistung bezieht, kann im Regelfall nicht als Bestätigung des anfechtbaren Maklervertrages (§ 144 BGB) bewertet werden.222

Das OLG Hamm bewegt sich mit dieser Entscheidung im Rahmen der höchstrichterlichen Judikatur zur Aufklärungspflicht des Maklers über vertragsrelevante Umstände.223 Zu Recht wird betont, dass bei einer schwerwiegenden Aufklärungspflichtverletzung neben einem Anfechtungsgrund auch die Verwirkung der Provision (§ 654 BGB) eingreift. Ist die einjährige Anfechtungsfrist ausgelaufen, bleibt es bei dieser Rechtsfolge.224 Sie ist ohnehin für den Maklerkunden vorteilhafter, weil im Hinblick auf den Strafcharakter der Verwirkung225 nur die Provisionspflicht entfällt, die Vertragsrechte des Kunden aber im Übrigen fortbestehen.

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