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Eugenio Olmedo Peralta. Las transacciones (settlements) en el Derecho Antitrust
LAS TRANSACCIONES (SETTLEMENTS) EN EL DERECHO ANTITRUST. Modelos regulatorios, procedimiento de transacción en casos de cártel ante la Comisión Europea y su implementación en España
Índice General
Capítulo I. Las transacciones (settlements) como instrumento para una tramitación más ágil de los expedientes de competencia: conceptualización y caracteres
I. INTRODUCCIÓN: EL EMPLEO DE TRANSACCIONES PARA UNA APLICACIÓN PÚBLICA MÁS EFICIENTE DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
II. NOCIÓN
III. ORIGEN Y EXPANSIÓN
IV. NATURALEZA JURÍDICA Y FINALIDADES PERSEGUIDAS POR LA TRANSACCIÓN
1. SISTEMAS QUE CONFIGURAN LAS TRANSACCIONES COMO NEGOCIACIONES ABIERTAS. FINALIDAD DE OBTENER NUEVAS PRUEBAS
2. SISTEMAS QUE CONFIGURAN LAS TRANSACCIONES COMO UN PROCEDIMIENTO ACELERADO DE TRAMITACIÓN DE CASOS DE CÁRTEL
V. BASE ECONÓMICA: FUNDAMENTACIÓN DE LA TRANSACCIÓN EN LA TEORÍA DE JUEGOS
VI. CARACTERÍSTICAS GENERALES
1. VOLUNTARIEDAD DE LAS PARTES Y DISCRECIONALIDAD DE LA AUTORIDAD
2. ADMISIÓN DE LA CULPABILIDAD Y/O DE LOS HECHOS O RENUNCIA CONTESTAR LOS CARGOS (NOLO CONTENDERE)
3. RENUNCIA A CIERTOS DERECHOS PROCESALES
4. REQUISITOS DE CONFIGURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO: TRANSPARENCIA, PREDICTIBILIDAD Y CERTEZA
5. SALVAGUARDIAS A LAS EMPRESAS QUE TRANSAN: NEGOCIACIÓN POR ESCRITO, ANTE LA AUTORIDAD Y DE CONTENIDO FINAL PÚBLICO
6. PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN MANIFESTADA DURANTE LA TRANSACCIÓN
7. INCENTIVO: REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN O DE LA CONDENA
8. COMPROMISO DE LA AUTORIDAD DE NO ABRIR NUEVO EXPEDIENTE SOBRE LA MISMA CONDUCTA
VII. DIFERENCIAS CON LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL O POR COMPROMISOS
VIII. TRANSACCIONES INFORMALES O ACUERDOS DE RESOLUCIÓN TEMPRANA
1. REINO UNIDO
2. ALEMANIA
3. FRANCIA
IX. RELACIÓN CON LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA
X. VENTAJAS DEL USO DE LA TRANSACCIÓN
1. VENTAJAS PARA LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA
1.1. Ahorro de recursos
1.2. Reducción de tiempos
1.3. Obtención de mayores evidencias para la persecución de los cartelistas que no transaccionan
1.4. Posibilidad de detección de nuevos cárteles
2. VENTAJAS PARA LAS EMPRESAS IMPLICADAS EN LA INFRACCIÓN
2.1. Reducción del importe de la sanción o del contenido de la sentencia
2.2. Reducción de tiempos y de recursos
2.3. Beneficios para la administración de la sociedad (managerial costs)
2.4. Posibilidad de discusión informal con la autoridad
3. VENTAJAS SISTÉMICAS O GENERALES
3.1. Aumento de la disuasión
3.2. Mejoras para la reclamación de daños sufridos por las víctimas del cártel
XI. INCONVENIENTES DEL USO DE LA TRANSACCIÓN
1. EFECTOS CONTRARIOS A LA DISUASIÓN
2. POSIBLE INCOMPATIBILIDAD CON DERECHOS PROCESALES BÁSICOS COMO LA LEGÍTIMA DEFENSA O LA RECURRIBILIDAD DE LAS DECISIONES
3. LA CONTAMINACIÓN DE LA AUTORIDAD DECISORIA EN CASO DE FRACASO DE LA TRANSACCIÓN
4. LA LIMITACIÓN DEL ACCESO AL EXPEDIENTE PUEDE LLEVAR A CERRAR TRANSACCIONES DESVENTAJOSAS PARA LOS PRESUNTOS INFRACTORES
5. EFECTOS DE LA CONFESIÓN ANTE POSIBLES FUTURAS INFRACCIONES: REINCIDENCIA
6. ATROFIA DE LA CAPACIDAD PROBATORIA Y ARGUMENTATIVA DE LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA
Capítulo II. Modelos regulatorios de transacción
I. SEGÚN EL MODELO DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA: SISTEMAS ADMINISTRATIVOS, PENALES, CIVILES O MIXTOS
1. SISTEMAS JURÍDICOS QUE PERSIGUEN LOS CÁRTELES DESDE EL DERECHO ADMINISTRATIVO: EL REPARTO DE COMPETENCIAS EN LA TRAMITACIÓN Y ACEPTACIÓN DE LAS TRANSACCIONES
2. SISTEMAS JURÍDICOS QUE PERSIGUEN LOS CÁRTELES DESDE EL DERECHO PENAL
3. SISTEMAS JURÍDICOS DE BASE CIVIL
4. SISTEMAS MIXTOS DE PERSECUCIÓN ADMINISTRATIVA Y PENAL
II. POR SU ÁMBITO OBJETIVO: TRANSACCIONES SÓLO EN CASOS DE CÁRTEL / TRANSACCIONES ANTE OTRAS INFRACCIONES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
1. SÓLO EN CASOS DE CÁRTEL
2. ADMISIÓN ANTE OTRAS INFRACCIONES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
III. RELACIÓN CON EL PROGRAMA DE CLEMENCIA: SISTEMAS INTEGRADOS / SISTEMAS DUALES
1. SISTEMAS INTEGRADOS: COOPERACIÓN CON LA AUTORIDAD
2. SISTEMAS DUALES: MERO RECONOCIMIENTO DE LOS HECHOS Y LA RESPONSABILIDAD
3. SISTEMAS DUALES CON UNA MAYOR COOPERACIÓN CON LA AUTORIDAD
IV. UNIFORMIDAD DE LA TRANSACCIÓN: SISTEMAS UNIFORMES / SISTEMAS ASIMÉTRICOS. ADMISIBILIDAD DE LOS CASOS HÍBRIDOS
1. TEMPORALIDAD: INDEPENDENCIA O NO DEL MOMENTO DE LA DECISIÓN DE CIERRE DEL EXPEDIENTE CON CADA UNA DE LAS PARTES
2. CONTENIDO: DISTINTOS GRADOS DE COOPERACIÓN DE LOS INFRACTORES
3. ADMISIBILIDAD E INCONVENIENTES DE LOS CASOS HÍBRIDOS
3.1. Mayor dilación y posibilidad de pérdida de las eficiencias
3.2. Posibilidad de que la decisión quede impugnada en revisión jurisdiccional para los que no transaron
V. INCORPORACIÓN DE OTROS POSIBLES CONTENIDOS EN LA TERMINACIÓN TRANSADA
1. PRESENTACIÓN SIMULTÁNEA DE COMPROMISOS (COMMITMENTS) JUNTO A LA TRANSACCIÓN
2. INCORPORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS PRIVADAS DEL ILÍCITO
2.1. El sistema británico de voluntary redress schemes
2.2. Experiencia en Australia
2.3. Valoración
3. OBLIGACIÓN DE ASUMIR UN PROGRAMA DE ANTITRUST COMPLIANCE
VI. POR LOS BENEFICIOS CONCEDIDOS: PORCENTAJE DE REDUCCIÓN, CONSECUENCIAS FRENTE A LAS ACCIONES PRIVADAS, ACUMULACIÓN CON LOS BENEFICIOS DE LA CLEMENCIA
1. REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN
1.1. Porcentaje de reducción fijo establecido por la Ley
1.2. Varios porcentajes de reducción “en escala” en función de parámetros objetivos
1.3. Porcentaje de reducción modulable con un tope
1.4. Porcentaje de reducción abierto
2. INMUNIDAD FRENTE A LAS CONSECUENCIAS DE INHABILITACIÓN PROFESIONAL O PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR CON LA ADMINISTRACIÓN
3. UNA MENOR INFORMACIÓN SOBRE LA INFRACCIÓN EN LA DECISIÓN DE LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA
VII. POR EL ÓRGANO QUE TRAMITA LA NEGOCIACIÓN Y DECIDE SOBRE EL FONDO
Capítulo III. La regulación de los procedimientos de transacción en caso de cártel en la Unión Europea
I. IMPLANTACIÓN Y PRIMEROS RESULTADOS
II. PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DEL MODELO DE LA COMISIÓN EUROPEA
1. NO EXISTE UNA NEGOCIACIÓN SOBRE LOS HECHOS
1.1. Crítica a la falta de negociación
1.2. Aspectos sobre los que efectivamente se negocia
1.3. Negociación sobre la información que se hace pública: efectos reputacionales y exposición a las reclamaciones de daños
2. RESPETO AL DERECHO A UN PROCESO JUSTO Y A LOS DERECHOS DE DEFENSA DE LAS PARTES
III. DIFERENCIAS CON EL SISTEMA ESTADOUNIDENSE DE «PLEA BARGAINING»
IV. LA TRANSACCIÓN COMO UN PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO Y ACELERADO. DIFERENCIAS CON EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
V. RELACIÓN ENTRE LA TRANSACCIÓN Y EL PROGRAMA DE CLEMENCIA DE LA COMISIÓN EUROPEA: ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA DUAL
VI. CASOS QUE PUEDEN SER TRAMITADOS POR LA VÍA DE LA TRANSACCIÓN
1. SÓLO PARA CASOS DE CÁRTEL
1.1. La posibilidad de conseguir eficiencias procesales
1.2. La mayor probabilidad de conseguir un acuerdo con las partes implicadas
1.3. No todos los casos de cártel son adecuados
2. DISCRECIONALIDAD DE LA AUTORIDAD PARA SELECCIONAR LOS CASOS QUE PUEDEN ACOGERSE A TRANSACCIÓN
3. DISCRECIONALIDAD DE LA AUTORIDAD PARA RETIRARSE DE UN PROCEDIMIENTO DE TRANSACCIÓN
VII. PARTES EN LA NEGOCIACIÓN
VIII. MOMENTO DE LA NEGOCIACIÓN
IX. TRAMITACIÓN
X. FASE DE ENTRADA EN NEGOCIACIONES. TOMA DE POSICIONES
1. PREMISA DE PARTIDA: ASIMETRÍA DE INFORMACIÓN EN LA NEGOCIACIÓN
2. TECHNICAL MEETINGS Y NON-PAPERS: CONVERSACIONES PREVIAS A LA ENTRADA A NEGOCIAR UNA TRANSACCIÓN
3. EXPLORACIÓN DE INTERÉS POR PARTE DE LA COMISIÓN
4. SOLICITUD POR ESCRITO DE LAS PARTES DE INICIAR CONVERSACIONES
XI. FASE DE NEGOCIACIÓN
1. CONVERSACIONES BILATERALES
1.1. Información que ha de dar la Comisión durante las negociaciones
1.2. Desarrollo de las negociaciones
A. Primera ronda
B. Segunda ronda
C. Tercera ronda
1.3. Acceso a versiones no confidenciales de documentos en el expediente
1.4. Deber de confidencialidad
1.5. Retirada de la negociación de transacción
2. PRESENTACIÓN DE SOLICITUD FORMAL DE TRANSACCIÓN
2.1. Forma y contenido mínimo. Uso del formulario de solicitud
2.2. Tiempo máximo: siempre antes del pliego de cargos
2.3. Carácter condicional
2.4. Posibilidad de retirarse del procedimiento de transacción hasta la emisión del pliego de cargos
XII. FASE DE RESULTADOS («TRADEOFFS»)
1. NOTIFICACIÓN Y RESPUESTA AL PLIEGO DE CARGOS
2. LIMITACIÓN DE LA INFORMACIÓN A LOS DENUNCIANTES SOBRE EL PLIEGO DE CARGOS
3. DECISIÓN DE LA COMISIÓN
3.1. Contenido mínimo
3.2. Si el pliego de cargos coincide con la solicitud de transacción
3.3. Si la Comisión se aparta en el pliego de cargos de lo expresado en la solicitud de transacción
3.4. Casos híbridos: continuación del expediente ordinario respecto de los cartelistas que decidan no transaccionar
XIII. ACEPTACIÓN DE LOS CASOS HÍBRIDOS. PROBLEMÁTICA
1. CASOS HÍBRIDOS ORIGINARIOS Y SOBREVENIDOS
2. PLANTEAMIENTO SOBRE LA ACEPTABILIDAD DE LOS CASOS HÍBRIDOS: VENTAJAS E INCONVENIENTES
3. CONFLICTIVIDAD PARA LAS PARTES QUE ABANDONAN LA TRANSACCIÓN
4. FECHA DE LA DECISIÓN: DECISIONES SIMULTÁNEAS O ESCALONADAS
XIV. PUBLICIDAD
XV. RECONDUCCIÓN DEL EXPEDIENTE A LA VÍA ORDINARIA EN CASO DE FRUSTRACIÓN DE LA TRANSACCIÓN
XVI. IMPORTE DE LA REDUCCIÓN DE MULTA
1. ¿NEGOCIACIÓN DE LA REDUCCIÓN?
2. CRÍTICA A LA INDETERMINACIÓN DE LA REDUCCIÓN CONCRETA QUE LAS PARTES QUE TRANSAN OBTENDRÁN
3. ¿SIMETRÍA EN LAS TRANSACCIONES?
4. ¿ES ADECUADA LA ACUMULACIÓN DE CLEMENCIA Y TRANSACCIÓN?
5. LIMITACIÓN DEL INCREMENTO DE LA SANCIÓN POR EFECTO DISUASORIO ESPECÍFICO
XVII. REVISIÓN JURISDICCIONAL DE LA DECISIÓN DE TRANSACCIÓN
1. CONSERVACIÓN DEL DERECHO A IMPUGNAR LA RESOLUCIÓN
2. ¿HAY REALMENTE UN INCENTIVO DE LAS PARTES A RENUNCIAR A LA APELACIÓN (DE IURE O DE FACTO)?
3. LA ESPERADA REDUCCIÓN DE LAS IMPUGNACIONES JUDICIALES
XVIII. TRATAMIENTO DE LA CONFIDENCIALIDAD DE LOS DOCUMENTOS E INFORMACIÓN DURANTE LA TRANSACCIÓN
XIX. ANEXO: EXPEDIENTES DE TRANSACCIÓN TRAMITADOS POR LA COMISIÓN EUROPEA
Capítulo IV. La regulación de las transacciones en España
I. ANTECEDENTES
II. BASE NORMATIVA ACTUALMENTE EXISTENTE EN ESPAÑA
III. EL BORRADOR DE ANTEPROYECTO DE LEY DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA PARA TRANSPONER LA DIRECTIVA ECN+
IV. LA TRANSACCIÓN COMO PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO EN CASOS DE CÁRTEL
V. ÁMBITO OBJETIVO: LA TRANSACCIÓN NO SÓLO PARA LOS CASOS DE CÁRTEL
VI. TIPO DE TRANSACCIÓN PREVISTA
VII. ÁMBITO SUBJETIVO: ¿QUIÉNES PUEDEN OFRECER UNA TRANSACCIÓN?
VIII. ÁMBITO DEL RECONOCIMIENTO DE LA INFRACCIÓN: RECONOCIMIENTO DE LA INFRACCIÓN O NO OPOSICIÓN A LOS CARGOS
IX> ÁMBITO TEMPORAL: ¿HASTA QUÉ MOMENTO PUEDEN REALIZARSE (Y ACEPTARSE) PROPUESTAS FORMALES DE TRANSACCIÓN?
X. TRAMITACIÓN: DUALIDAD ORGÁNICA Y ADMISIÓN DE LOS CASOS HÍBRIDOS
XI. BENEFICIO: ¿EN QUÉ PORCENTAJE HA DE REDUCIRSE LA MULTA?
1. LA FIJACIÓN DE UN PORCENTAJE ESCALONADO EN FUNCIÓN DEL MOMENTO DEL PROCEDIMIENTO: 15% Y 10% DE REDUCCIÓN
2. RELACIÓN ENTRE EL PORCENTAJE DE REDUCCIÓN POR TRANSACCIÓN Y EL PORCENTAJE DE REDUCCIÓN PREVISTO PARA EL SEGUNDO Y POSTERIORES BENEFICIARIOS DE CLEMENCIA
3. PORCENTAJE DE REDUCCIÓN DE LA INFRACCIÓN POR TRANSACCIÓN FRENTE A LA EVENTUAL REDUCCIÓN ESPERADA EN CASO DE IMPUGNACIÓN DE LA RESOLUCIÓN SANCIONATORIA
4. VENTAJAS DE UN SISTEMA ESCALONADO DE PORCENTAJES EN FUNCIÓN DEL MOMENTO DE LA SOLICITUD DE TRANSACCIÓN
5. INCENTIVOS ADICIONALES DE CARÁCTER NO MONETARIO
6. EXTENSIÓN DEL BENEFICIO DE LA REDUCCIÓN A LAS PERSONAS FÍSICAS RESPONSABLES
XII. RELACIÓN CON EL PROGRAMA DE CLEMENCIA
XIII. LIMITACIÓN DE LAS IMPUGNACIONES JUDICIALES
XIV. REFLEXIONES CRÍTICAS ANTE LA PUESTA EN MARCHA DE UN PROCEDIMIENTO DE TRANSACCIÓN EN ESPAÑA. PROPUESTAS PARA UNA REGULACIÓN MÁS ADECUADA
Bibliografía
Jurisprudencia y doctrina administrativa
I. DECISIONES DE LA COMISIÓN EUROPEA. 1. ASUNTOS DE CÁRTEL SIN TRANSACCIÓN
2. CÁRTELES CON TRANSACCIÓN
3. TRANSACCIONES HÍBRIDAS DE CÁRTEL
4. ASUNTOS NO DE CÁRTEL
II. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
III. DECISIONES Y RECOMENDACIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO EUROPEO
IV. JURISPRUDENCIA NACIONAL
V. AUTORIDADES AUTONÓMICAS
VI. JURISPRUDENCIA DE OTROS PAÍSES
Normativa, guías y documentación oficial
I. NORMATIVA COMUNITARIA
II. NORMATIVA NACIONAL
III. NORMAS, GUÍAS Y DOCUMENTOS OFICIALES DE OTROS PAÍSES
Abreviaturas
