La Constitución tramposa

Оглавление

Fernando Atria. La Constitución tramposa

Índice

Capítulo 1. El derecho al revés

El lenguaje jurídico como paleontología

Lo polémico y su trivialización

El lenguaje constitucional es de los ciudadanos, no de los juristas

Hablar al revés

Capítulo 2 ¿Qué es una constitución, y cuándo es nueva? Sobre constitución y leyes constitucionales

La idea de “nueva constitución” al derecho

La necesidad de un concepto de constitución

La constitución como decisión

El abuso de la forma constitucional (la constitución como contrato)

Las trampas constitucionales: tres cerrojos y un metacerrojo

Una nueva constitución

Capítulo 3. Entre proceso y producto (forma y sustancia)

La ilegitimidad de la “Constitución” de 1980 y su “pecado de origen”

El sentido y la posibilidad del abuso de la forma constitucional

La forma es la substancia

La trampa vicia todo resultado: heteronomía perenne

Sobre la asamblea constituyente

Sobre la idea de “hoja en blanco” o “partir de cero”

Apropiarse de una decisión

Forma y substancia, otra vez

Una cuestión de autodefinición

Capítulo 4 ¿Cómo solucionar el problema constitucional?

La urgencia de la nueva constitución (“por las buenas o por las malas”)

Sobre responsabilidad: ¿quién es irresponsable?

Hacerse camino al andar

La “cuarta urna”

#marcatuvoto

El plebiscito constitucional

La asamblea constituyente: volar bajo el radar hasta el final

Coda: sobre estrategias “institucionales” y “rupturistas”

Anexo. Sobre el plebiscito constitucional

Se trata de un “fraude”, un “resquicio”, un uso de “mala fe” del derecho

¿Qué es un resquicio, un fraude o una interpretación de mala fe?

Interpretación constitucional: espíritu y tenor literal

Fraude a la ley, “resquicio”

Reglas procesales y reglas substantivas

El derecho público y su regla de clausura

Todo depende, entonces, de la determinación del espíritu de la constitución

Dos posibles interpretaciones de la Constitución en cuanto a su espíritu. El espíritu de Guzmán: la neutralización del pueblo

Una observación intermedia: el “auténtico corazón funcional del constitucionalismo”

Un espíritu democrático: la reconstrucción del artículo 93

Tabla 1: Condiciones de legitimidad activa ante el Tribunal Constitucional, ordenadas de acuerdo a su exigencia

¿Cómo elegir entre estas dos posibles reconstrucciones?

¿Potestades implícitas?

Lo dicho tiene precedentes en la práctica política

La sentencia rol 325 del Tribunal Constitucional

El Código Procesal Penal (ley 19696)

El caso de la ley 20418

¿Otros órganos dotados de competencia para esto?

La Contraloría General de la República

El Tribunal Calificador de Elecciones

El Servicio Electoral

Conclusión

Отрывок из книги

Para Florencia

La falta de claridad de la discusión pública respecto de la nueva constitución y la asamblea constituyente no puede ser explicada de este modo. Lo que la explica es algo específico acerca del lenguaje constitucional. En efecto, éste tiene, por así decirlo, dos dimensiones de significado, pero solo una de ellas tiene legitimidad pública. Por un lado está el lenguaje de la ciudadanía; la manera en que como ciudadanos discutimos acerca de lo que nos debemos reciprocamente: libertad, igualdad, fraternidad. Pero por otro existe un lenguaje técnico manejado por los abogados, especialmente por los profesores de derecho constitucional, cuya voz impera cada vez que se discuten en público cuestiones constitucionales. El supuesto es que este lenguaje es el “correcto” para referirse a tales cuestiones, y el de los ciudadanos es, en cambio, técnicamente defectuoso.

.....

Cuando digo hablar al revés no pretendo significar algo especialmente oscuro, sino a dar vuelta los conceptos. En su uso al derecho, el abogado nos dirá que él sabe lo que es una constitución, y que entonces la cuestión interesante es aplicar ese concepto de contenido conocido a algo real para concluir positiva o negativamente. Esto significa que el concepto y sus condiciones de aplicación son conocidos y diferenciados, y la pregunta pertinente es si esas condiciones de aplicación son satisfechas por algún aspecto del mundo de modo tal que el uso del concepto esté justificado. Lo conocido es el concepto y sus condiciones de aplicación, y lo desconocido (en el sentido de requerir clarificación o clasificación) es algún aspecto del mundo. Así, el abogado dice saber qué es una constitución, y su pregunta será si eso que ocurrió en 2005 fue la dictación de una nueva o la reforma de una antigua. Pero el concepto de poder constituyente no es originario de la “ciencia” del derecho constitucional, sino de la práctica revolucionaria: cuando el pueblo reclamó autoridad para tomar las decisiones fundamentales acerca de la forma y modo de existencia de Francia (por eso Sieyès dice: “El estado llano no es nada, y debe serlo todo”9). La realidad del poder constituyente es el hecho de que el orden jurídico ya no lo entendemos como natural, sino como artificial: vale porque queremos que valga. La vigencia del orden jurídico, entonces, descansa no en la tradición ni en la naturaleza, sino en una decisión. “Constitución” es el nombre que esa decisión recibe. Cuando la proposición “una constitución es la norma fundamental del sistema jurídico” es leída al derecho, “constitución” es sujeto y “norma fundamental” predicado: es una afirmación sobre la constitución y su posición en el sistema jurídico. Leída al revés, lo que gramaticalmente es sujeto deviene predicado, y el predicado sujeto: el fundamento del orden jurídico es una decisión del pueblo. Y esto, nótese, no es una afirmación de hecho determinable por referencia a la evidencia empírica o a la investigación historiográfica detallada: es una cuestión de sentido (político), de autocomprensión. Es una afirmación sobre cómo nos comprendemos, no sobre los hechos que ocurrieron o no en un momento preciso del pasado.

Del mismo modo, entendidas al derecho, las nociones de pueblo, constitución y poder constituyente son independientes entre sí: “pueblo” es un determinado grupo humano, “constitución” es un tipo de norma y “poder constituyente” es un poder normativo. Leídas al revés, son ideas que se implican recíprocamente: solo el pueblo tiene poder constituyente, solo el que tiene poder constituyente es pueblo, solo una decisión del pueblo es constitución, etc. Es importante notar que este uso al revés del lenguaje parece ingenuo cuando es leído al derecho. Por ejemplo, la proposición “solo el pueblo tiene poder constituyente” parece una afirmación susceptible de ser refutada por la evidencia empírica, la que en principio podría mostrar que no es verdad que solo el total de personas que viven en Chile y tienen más de 18 años tengan el poder constituyente. La tentación aquí es declarar que el significado al revés es romántico o figurado y, entonces, afirmar que la acepción auténtica o verdadera de estos conceptos es la que ellos tienen cuando son leídos al derecho, literalmente. Esto es, sin embargo, un grave error porque el lenguaje al revés es necesario, no conceptualmente sino políticamente. Si no podemos hablar al revés, no tendremos lenguaje para expresar nuestra demanda y solo podremos demandar lo que el lenguaje disponible nos permite significar.

.....