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Hugo López López. Análisis de la Directiva UE 2019/1937 Whistleblower desde las perspectivas penal, procesal, laboral y administrativo-financiera
Análisis de la Directiva UE 2019/1937 Whistleblower desde las perspectivas penal, procesal, laboral y administrativo-financiera
Índice General
Presentación
1. La protección de los denunciantes: algunas carencias de la Directiva (UE) 2019/19371
I. Fundamento de la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019
II. Ámbito de aplicación material de la Directiva
III. Ámbito de aplicación personal: exclusión de los “arrepentidos”
1. Figuras premiales relacionadas con la corrupción
1.1. Art. 426 CP
1.2. Art. 434 CP
IV. Conclusión
V. Bibliografía
2. La protección del alertador y los derechos de las “personas afectadas” en el ámbito penal1
I. Introducción
II. Objetivos y contenido de la Directiva 2019/1937. 1. Objetivos
2. Proteger al alertador para prevenir la comisión de infracciones
3. Contenido de la Directiva 2019/1937
III. Propuestas para la transposición de la Directiva
IV. Medidas de protección del denunciado
1. Denuncia y denunciante en el proceso penal
2. Confidencialidad o anonimato del informante o alertador
2.1. Argumentos a favor y en contra del anonimato
2.2. Diferencia entre anonimato y confidencialidad
3. El rol asignado a la denuncia anónima en el proceso penal por la jurisprudencia
3.1. La denuncia anónima como notitia criminis
3.2. La denuncia anónima y el confidente ante la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales
3.3. Los confidentes y las denuncias anónimas como prueba de cargo
3.4. El valor del testimonio del testigo protegido con identidad oculta como prueba de cargo
4. ¿Nuevas formas de incorporación de los informes del alertador en el proceso penal?
3. Responsabilidad penal por la obtención y revelación de información confidencial: garantías que establece la Directiva 2019/1937 para los alertadores y las decisiones jurisprudenciales españolas al respecto1
I. Introducción
II. El riesgo externo: la responsabilidad penal del alertador y las decisiones jurisprudenciales al respecto
III. Los mecanismos de protección para el alertador establecidos en la Directiva 2019/1937
IV. Análisis de la Directiva en materia de protección al alertador: ámbito objetivo, subjetivo y los canales de denuncia. 1. Una protección nada novedosa pero sí armonizadora: su impacto en el ámbito penal
2. A quién protege: de la diversidad terminológica a la amplitud en la protección
3. La creación obligatoria de canales de denuncia interno, externo y revelación pública
4. A quién obliga: la inclusión de las entidades privadas y públicas
V. Las medidas de protección frente a la revelación de información: la exoneración de responsabilidad penal
VI. La obligación de establecer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias frente a determinadas actuaciones
VII. A modo de conclusión
VIII. Bibliografía
4. La prevención de la falsedad de las cuentas públicas (art. 433 bis CP) y las disposiciones de la Directiva 2019/1937. Muchos límites y algunas oportunidades1
I. La introducción del art. 433 bis en el código penal y su origen en la ley de transparencia 7/2012 en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la seguridad social
II. La pertinencia de pensar en la prevención de la corrupción pública en su faceta del art. 433 bis a la luz de la Directiva 2019/1937
III. Análisis del art. 433 bis
1. Bien jurídico protegido
2. El sujeto activo y sus implicaciones
3. La acción típica
4. El objeto material
5. Un delito de peligro
6. Reflexión final sobre el precepto
IV. El art. 435.5 CP y la responsabilidad de la persona jurídica. 1. La previsión de la responsabilidad y ámbito de aplicación
2. Cuestiones generales de aplicación del modelo de responsabilidad de la persona jurídica del art. 31 bis CP
2.1. Delitos cometidos en nombre o por cuenta de la misma
2.2. En beneficio directo o indirecto de la persona jurídica
2.3. En ejecución de una política púbica o en la prestación de un servicio de interés económico general
3. Programa de prevención de delitos (compliance) y exención de responsabilidad penal de la persona jurídica
4. El único ámbito de responsabilidad de las personas jurídicas por la comisión del delito del art. 433 bis: Las Sociedades Mercantiles Públicas. Breves Apuntes
V. Compliance, canales de denuncia, protección del denunciante y sector público en España
VI. Los elementos nucleares de la Directiva 2019/1937. 1. Ámbito personal de aplicación de la Directiva
2. Medidas de protección
3. Condiciones de aplicación y canales de comunicación
VII. Reflexiones finales. Límites y oportunidades de la Directiva 2019/1937 para el delito del art. 433 bis. Propuestas de lege ferenda
VIII. Bibliografía
5. Whistleblowing y proceso penal: una lectura desde las garantías procesales1
I. Introducción: reflexión sobre el modelo de whistleblowing y proceso penal
II. Alertador y confidencialidad
III. Alertador y anonimato. 1. Teoría y práctica de las denuncias anónimas
2. La STS 35/2020 como excepción a la regla en el contexto empresarial
IV. El avance hacia las denuncias anónimas
1. La denuncia anónima en la LOPD
2. La denuncia anónima en la Directiva de protección al alertador
3. La denuncia anónima en el sector público: especial referencia a las agencias antifraude
V. Garantías procesales
VI. Conclusiones
VII. Bibliografía
6. La Directiva (UE) 2019/1937 desde la perspectiva del derecho penal italiano1
I. La progresiva evolución del derecho italiano en respuesta a las exigencias supranacionales en materia de whistleblowing
II. La inminente trasposición de la Directiva (UE) 2019/1937 en el ordenamiento italiano: la Ley de Delegación Europea (Ley de 22 abril de 2021, núm. 53) y el preámbulo a la Ley de Transposición del Decreto-Ley núm. 118/2021
III. La necesidad de adaptar la normativa italiana para proteger, de forma adecuada y eficaz, a los “denunciantes”
7. Whistleblowing y derecho penal1. Observaciones sobre la responsabilidad penal del alertador ante la Directiva 2019/137 de la Unión Europea
I. Introducción
II. La responsabilidad penal del alertador. 1. El problema: pasado, presente y futuro del tema en la discusión alemana
2. La situación anterior a la Directiva de los secretos empresariales (2016/943)
3. La ley de protección de los secretos empresariales de 2019
4. La Directiva 2019/1937 y el Proyecto Gubernamental del Ministerio de Justicia y Protección de los Consumidores (BMJV)
5. Balance
III. Problemas dogmáticos y político-criminales
IV. Una propuesta: un estado de necesidad defensivo de tercero sin peligro actual
V. Conclusión
8. La trasposición de la Directiva (UE) 2019/1937 al ordenamiento jurídico laboral español
I. Trasposición de la Directiva y llamadas a la normativa estatal
II. Concepto de persona denunciante protegida
1. Propuesta de concepto de persona denunciante
2. Concepto de persona denunciante protegida
2.1. El estándar de la creencia razonable
2.2. La exigencia de cumplimiento de las reglas de articulación de las diversas vías de denuncia en la Directiva
A) Denunciante protegido y denuncia interna en el modelo británico
B) Denunciante protegido y denuncia interna en el modelo norteamericano
2.3. Propuesta de concepto de persona denunciante protegida
III. Infracciones objeto de denuncia: exclusión de infracciones laborales y del acoso laboral
1. Infracción objeto de denuncia
2. Propuesta de infracción objeto de denuncia
2.1. Exclusión de las denuncias de infracciones laborales
2.2. Exclusión de las denuncias relativas a acoso laboral
IV. Canal interno de denuncia en la empresa
1. Sistema de denuncia interna y competencias de consulta de los representantes de los trabajadores en la empresa
2. El cauce interno como obligación de las empresas y entidades: exclusión de las pequeñas empresas
3. La vía de denuncia interna como derecho de los trabajadores
4. La gestión del sistema de denuncia interna
5. Propuestas para el canal de denuncia interna
9. Canal de denuncias en la empresa y protección de datos
I. Sistema de denuncia de irregularidades en el ordenamiento jurídico español: finalidad y marco regulador
II. Canales de denuncia y reglas de articulación
1. Canal interno de denuncias
2. El canal externo de denuncia
3. La revelación pública
III. La obligación de establecer los canales de denuncia interna
IV. LA GESTIÓN DE DENUNCIAS EN LAS EMPRESAS: INTERNA, EXTERNA Y MANCOMUNCADA
V. Procedimiento y tramitación de la denuncia interna. 1. Denuncia anónima
2. Confidencialidad del denunciante
3. Procedimiento de denuncia interna y seguimiento
4. Registro de denuncias
VI. Garantías de protección de datos
1. Base jurídica para el tratamiento
2. Deber de información sobre el procedimiento de denuncia
3. Principio de proporcionalidad y minimización de la información
4. Confidencialidad y derechos de los denunciados
5. Conservación de la información obtenida
10. La protección de la persona trabajadora denunciante en la Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del derecho de la unión. Cuestiones claves1
I. Introducción
II. La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. 1. Los principios rectores de la Directiva 2019/1937 en el ámbito laboral
2. La regulación comunitaria para la protección de la persona trabajadora denunciante
2.1. La protección frente a posibles represalias empresariales
2.2. La protección en vía judicial
2.3. Las medidas de apoyo
2.4. Otras medidas
III. El sistema de garantías para la protección de la persona trabajadora denunciante en la Directiva 2019/1937
1. Los requisitos para la protección de la persona trabajadora denunciante
2. Los principios generales del sistema de garantías de la persona trabajadora denunciante en la Directiva 2019/1937
3. Tipos de garantías. 3.1. De tipo procedimental y en vía judicial
3.2. De protección frente a las represalias. A) De la persona trabajadora denunciante
B) De terceros con relación directa o indirecta con la persona trabajadora denunciante
IV. CUESTIONES CLAVE EN LA TRASPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2019/1937 DESDE LA PERSPECTIVA LABORAL. 1. Establecimiento de garantías para las personas trabajadoras incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2019/1937
2. Implicaciones de la aprobación de la Directiva en el ordenamiento jurídico laboral
V. A modo de conclusión
VI. Bibliografía
11. El desarrollo del canal de denuncias en la Administración Pública en su rol de empleadora
I. Introducción
1. Las normas reguladoras del canal de denuncias anteriores a la Directiva 2019/1937
2. La aplicación temporal de la Directiva 2019/1937
3. La concreción de la regulación del canal de denuncias en el ámbito público
4. El contenido de este Capítulo
II. La extensión de la obligación de desarrollar un canal de denuncias a todas las entidades públicas
1. La regulación por los Estados miembros de excepciones para entidades de menos de 50 trabajadores
2. La excepción de la excepción: la contratación pública
3. La concentración municipal de canales de denuncias
III. Las materias objeto de denuncia
1. Las conductas denunciables
2. Algunos ejemplos de tipos de conducta incluidas en los canales de denuncia
IV. La tramitación de las denuncias internas
1. La gestión y los medios de denuncia
2. La anonimidad de las denuncias
3. La tramitación de la denuncia
4. El deber de información
5. Las garantías de los denunciantes
V. Bibliografía
12. Los canales de denuncia y la protección del whistleblower en la Directiva (EU) 2019/1937 y la perspectiva de género: una reflexión integral e integrada con el Convenio 190 de la OIT sobre violencia y acoso en el lugar de trabajo
I. Introducción
II. Ámbito material de la Directiva y su posible ampliación a materias relacionadas con la perspectiva de género en la futura ley de trasposición: el compliance penal
III. Sobre la prevención de la violencia y el acoso por razón de género, incluido el acoso sexual, a través de mecanismos de resolución de conflictos
IV. Hacia un nuevo marco legal contra la violencia y el acoso por razón de género, incluido el acoso sexual. 1. Consideraciones previas
2. Características generales del Convenio 190 OIT
V. Los canales de denuncias en la prevención de la violencia y el acoso por razón de género, incluido el acoso sexual. 1. Antecedentes
2. Los canales de denuncia y sus características conforme al Convenio 190 de la OIT y la Directiva europea
2.1. Los canales de denuncia interna
2.2. Características que deben cumplir los canales de denuncia interna
2.3. Los canales de denuncia externa
VI. La tutela judicial efectiva frente a la violencia y el acoso por razón de género, incluido el acoso sexual
VII. Conclusiones
VIII. Referencias bibliográficas
13. La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, en materia tributaria1
I. Introducción
II. La competencia de la Unión Europea para regular el régimen jurídico de protección de las personas denunciantes por incumplimientos del Derecho de la Unión, en particular, en materia tributaria
III. La incidencia de la Directiva en materia tributaria
1. Ámbito de aplicación material
2. Ámbito de aplicación subjetivo
IV. Impacto de la Directiva en los derechos y garantías de los obligados tributarios: la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
V. Recapitulación
VI. Bibliografía
14. Regulación Whistleblowing y Tribunales de Cuentas: modelos e implicación en la actividad
I. Diseño de control externo de la gestión de los fondos públicos e integridad
1. Fiscalización de modelos éticos y canales de denuncia
II. Aplicación de la Directiva 2019/1937 por las Entidades de Fiscalización
III. Conclusiones
IV. Bibliografía
15. Denuncia y protección del denunciante: contrastes entre la Directiva 2019/1937 y el Derecho administrativo español1
I. La denuncia en el Derecho administrativo español: breve mirada
II. El tratamiento de la denuncia en la Directiva 2019/1937 y en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: diferencias
1. Elemento finalista
2. Ámbito material
3. Ámbito personal
4. Ámbito procedimental
III. La denuncia y el denunciante en la legislación española de lucha contra el fraude y la corrupción
IV. La denuncia en la legislación española de transparencia
V. La protección de la identidad del denunciante en la Directiva 2019/1937 y en nuestro derecho administrativo
VI. Un paso más: la denuncia anónima. 1. El tradicional recelo a la denuncia anónima en el ámbito del Derecho público
2. La denuncia anónima en el Derecho de la UE
3. La denuncia anónima en el Derecho público español
4. Criterio doctrinal y jurisprudencial sobre la denuncia administrativa anónima
5. Confidencialidad/anonimización y anonimato
6. Canales o vías de presentación de denuncias anónimas. ¿Es técnicamente posible la denuncia anónima?
7. A modo de conclusión
VII. Propuestas conclusivas de cara a la transposición de la Directiva 2019/1937
VIII. Bibliografía
