La nueva supervisión del gobierno corporativo de la banca

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Javier Esteban Ríos. La nueva supervisión del gobierno corporativo de la banca

LA NUEVA SUPERVISIÓN DEL GOBIERNO CORPORATIVO DE LA BANCA

Índice General

Abreviaturas

Enfoque del trabajo

I. Fundamento de la normativa reguladora del gobierno corporativo: la existencia de ciertas especialidades propias del ámbito bancario

I.1 LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL GOBIERNO CORPORATIVO

I.2 FACTORES QUE DIFERENCIAN AL GOBIERNO CORPORATIVO DE LA BANCA

I.2.A) PLURALIDAD DE SUJETOS INTERESADOS

I.2.B) ELEVADO APALANCAMIENTO Y RIESGO DE LIQUIDEZ

I.2.C) OPACIDAD Y COMPLEJIDAD: UN CONTROL POR EL MERCADO MUY LIMITADO

I.2.D) SECTOR ESPECIALMENTE REGULADO

I.2.E) UNA ASUNCIÓN DE RIESGOS RÁPIDA, SENCILLA Y MAGNIFICADA POR LAS INTERCONEXIONES EXISTENTES

I.2.F) LA NECESARIA ADAPTACIÓN DEL GOBIERNO CORPORATIVO PARA LAS ENTIDADES BANCARIAS Y LOS RIESGOS DE UN TRASVASE DE SU RÉGIMEN AL RESTO DE SECTORES ECONÓMICOS

I.3 EL ORIGEN DEL GOBIERNO CORPORATIVO: DOCUMENTOS HISTÓRICOS SOBRE LA MATERIA EN EL ÁMBITO BANCARIO

I.3.A) LOS TRABAJOS DEL COMITÉ DE SUPERVISIÓN BANCARIA DE BASILEA, EL G-20, LA ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS Y LA CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL

I.3.B) LA UNIÓN EUROPEA: EL PAPEL DE LA COMISIÓN EUROPEA Y DE LA AUTORIDAD BANCARIA EUROPEA

I.3.C) LA PLASMACIÓN DE LAS INICIATIVAS INTERNACIONALES EN NORMAS

I.4 LA CRISIS FINANCIERA DE 2008 Y EL GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS ENTIDADES BANCARIAS

I.4.A) LA RELEVANCIA DE LA CRISIS FINANCIERA DE 2008: EL GOBIERNO CORPORATIVO COMO UNO DE LOS FACTORES CAUSANTES DE DICHA CRISIS

I.4.B) LA RESPONSABILIDAD DE LOS SUPERVISORES

I.4.C) REACCIÓN A LA CRISIS FINANCIERA DE 2008: UN REFORZAMIENTO DEL GOBIERNO CORPORATIVO Y UN NECESARIO CAMBIO DE CULTURA

I.5 EL DESLINDE ENTRE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA (RSC) Y EL GOBIERNO CORPORATIVO

I.6 LOS DISTINTOS INTERESES PRESENTES EN LAS ENTIDADES BANCARIAS Y EL SURGIMIENTO DE EVENTUALES CONFLICTOS

II.6.A) COLECTIVOS CONCERNIDOS Y CONTRAPOSICIÓN DE INTERESES

II.6.B) EL ESCASO CONTROL EJERCIDO POR LOS ACCIONISTAS SOBRE LOS GESTORES

II.6.C) INTRODUCCIÓN EN LA TOMA DE DECISIONES DE LA TUTELA DEL INTERÉS PÚBLICO, Y DE OTROS INTERESES PRESENTES, COMO NUEVO PARADIGMA

II. Conexión del derecho público con el derecho mercantil en sede de gobierno corporativo: publificación del gobierno corporativo en el ámbito bancario y normas imperativas, ¿un posible exceso regulatorio?

II.1 LOS CÓDIGOS DE BUEN GOBIERNO COMO VÍA PARA DISCIPLINAR EL GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS ENTIDADES BANCARIAS: LA INSUFICIENCIA DEL CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO

II.2 UN CAMBIO DE MODELO EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO: EL VIRAJE HACIA EL DERECHO PÚBLICO Y LA ACTUALIZACIÓN DEL PAPEL DE LOS SUPERVISORES

II.3 CRÍTICAS AL MODELO: LA NECESIDAD DE PONDERAR EL ALCANCE DEL DERECHO PÚBLICO

III. Regulación de la Unión y española en materia de supervisión del gobierno corporativo de las entidades bancarias

III.1 NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA

III.1.A) LA DIRECTIVA 2013/36/UE: UNA ARMONIZACIÓN DEL GOBIERNO CORPORATIVO RESPETUOSA CON LAS PARTICULARIDADES NACIONALES

III.1.B) LOS INSTRUMENTOS DE LA AUTORIDAD BANCARIA EUROPEA Y DEL BANCO CENTRAL EUROPEO: UN NECESARIO COMPLEMENTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

III.2 REGULACIÓN ESPAÑOLA EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO

III.2.A) DISPOSICIONES DE ESPECÍFICA APLICACIÓN A LAS ENTIDADES BANCARIAS

III.2.B) CONCURRENCIA DE LA REGULACIÓN BANCARIA CON LA REGULACIÓN GENERAL DEL GOBIERNO CORPORATIVO

IV. Articulación competencial para la vigilancia del gobierno corporativo en el seno del Mecanismo Único de Supervisión

IV.1 DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS: EL FIN DEL MONOPOLIO DE LOS SUPERVISORES NACIONALES

IV.2 EL PARTICULAR CASO DE LAS DECISIONES DE IDONEIDAD

IV.3 ALGUNAS NOVEDADES DE ENFOQUE: HACIA UNA SUPERVISIÓN CONTINUA Y MÁS INTRUSIVA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

IV.4 LA ASUNCIÓN DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO POR EL BANCO CENTRAL EUROPEO: ALGO MÁS QUE UN MERO CAMBIO DE INTÉRPRETE

V. Control del gobierno corporativo por parte del supervisor: áreas de incidencia

V.1 ÁMBITOS DE INCIDENCIA Y ENFOQUE ADOPTADO POR EL SUPERVISOR

V.2 EL CONTROL SOBRE LAS ESTRUCTURAS Y PROCEDIMIENTOS: LA PREPONDERANCIA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

V.2.A) LA NECESIDAD DE ESTABLECER ESTRUCTURAS Y PROCEDIMIENTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO SÓLIDOS

V.2.B) EL MODELO DE LAS TRES LÍNEAS DE DEFENSA

V.2.C) EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN COMO RESPONSABLE ÚLTIMO DEL SISTEMA DE GOBIERNO CORPORATIVO

V.2.D) TIPOLOGÍA DE ESTRUCTURAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

V.2.E) LOS COMITÉS ESPECIALIZADOS

V.2.F) EL COMITÉ DE AUDITORÍA

V.2.G) LA FUNCIÓN DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO O DE “COMPLIANCE”

V.2.H) POSIBLES VÍAS PARA DISUADIR A LOS INCUMPLIDORES: DILIGENCIA EXIGIBLE E IMPOSICIÓN DE SANCIONES Y MEDIDAS CORRECTORAS

V.2.I) LA ACTIVIDAD DE PLANIFICACIÓN: PLAN GENERAL DE VIABILIDAD Y PLANES DE DELEGACIÓN DE FUNCIONES O SERVICIOS

V.3 LA GESTIÓN DE LOS RIESGOS

V.3.A) EL NECESARIO CONTROL DE LOS RIESGOS

V.3.B) LA RESPONSABILIDAD ÚLTIMA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

V.3.C) LA UNIDAD O FUNCIÓN DE RIESGOS Y SU DIRECTOR

V.3.D) EL COMITÉ DE RIESGOS

V.4 EL CONTROL DE LA IDONEIDAD: REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS

V.4.A) LA NECESIDAD DE QUE LOS DIRECTIVOS BANCARIOS SEAN IDÓNEOS

V.4.B) ¿QUIÉN ESTÁ SOMETIDO A EVALUACIÓN?

V.4.C) LOS DIVERSOS REQUISITOS IMPUESTOS A LOS DIRECTIVOS

V.4.C).a) Conocimientos, competencias y experiencia para permitir la independencia de ideas

V.4.C).b) La presencia de conocimientos, competencias y experiencia para el conjunto del órgano de administración

V.4.C).c) Reputación: honestidad, integridad, honorabilidad personal, comercial y profesional

V.4.C).d) Independencia: evitación de conflictos de intereses

V.4.C).e) Evitación de conflictos de intereses: operaciones a favor de los directivos

V.4.D) EL PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE LA IDONEIDAD: UN DOBLE FILTRO A CARGO DEL SUPERVISOR Y DE LA ENTIDAD

V.4.D).a) Supuestos en los que procede la evaluación de idoneidad: hacia una revisión continua

V.4.D).b) La evaluación a cargo de la entidad: el papel del comité de nombramientos

V.4.D).c) La evaluación a cargo del supervisor

V.4.D).d) La decisión adoptada por el supervisor y la eventual inscripción del nombramiento en registros públicos

V.4.D).e) Medidas represivas previstas en materia de idoneidad

V.5 LA DIVERSIDAD EN LA COMPOSICIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

V.5.A) UN ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN DIVERSO PARA EVITAR EL PENSAMIENTO GRUPAL

V.5.B) LAS DISTINTAS FACETAS DE LA DIVERSIDAD: GÉNERO, EDAD, ORIGEN GEOGRÁFICO O REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES

V.5.C) LA INFLUENCIA DE OTROS FACTORES EN EL DESEMPEÑO DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN: TAMAÑO, FRECUENCIA DE SUS REUNIONES O DURACIÓN DEL MANDATO DE SUS MIEMBROS

V.5.D) LOS DISTINTOS SUJETOS QUE INTEGRAN EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN: EL PAPEL DE LOS CONSEJEROS INDEPENDIENTES

V.5.E) ALGUNAS CRÍTICAS A LA DIVERSIDAD IMPUESTA

V.6 LIMITACIÓN DE ACTIVIDADES DE LOS DIRECTIVOS

V.6.A) LA NECESIDAD DE DEDICAR TIEMPO SUFICIENTE AL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES

V.6.B) LA EVALUACIÓN DE LA DEDICACIÓN DEL TIEMPO SUFICIENTE: LA LIMITACIÓN DEL NÚMERO DE CARGOS A EJERCER

V.6.C) LA SEPARACIÓN DE LOS CARGOS DE PRESIDENTE DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN Y DE CONSEJERO DELEGADO

V.7 REMUNERACIONES

V.7.A) LA NECESIDAD DE CONTROLAR LAS REMUNERACIONES DE LOS DIRECTIVOS

V.7.B) UN COMPLEJO MARCO NORMATIVO

V.7.C) ¿QUIÉN ESTÁ SOMETIDO A LA REGULACIÓN SOBRE RETRIBUCIONES?

V.7.D) LA POLÍTICA DE REMUNERACIONES: FIJACIÓN “EX ANTE” Y REVISIÓN PERIÓDICA

V.7.E) EL COMITÉ DE REMUNERACIONES

V.7.F) ELEMENTOS REGULADOS DE LOS DISTINTOS COMPONENTES DE LA REMUNERACIÓN

V.7.F).a) El deslinde entre retribución fija y variable

V.7.F).b) Los componentes de las remuneraciones fija y variable y sus limitaciones

V.7.F).c) Las cláusulas “malus” o “clawback”

V.7.F).d) Las indemnizaciones por resolución anticipada de contrato y para compensar por la terminación de contratos previos

V.7.F).e) Los beneficios por pensiones: el particular caso de los beneficios discrecionales de pensiones

V.7.F).f) Ciertas exenciones para entidades no consideradas “grandes”

V.7.G) LA FIJACIÓN DE REMUNERACIONES EN ENTIDADES QUE HAN RECIBIDO ASISTENCIA FINANCIERA PÚBLICA

V.7.H) EL ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS PARA INCENTIVAR EL CUMPLIMIENTO EN MATERIA DE REMUNERACIONES

V.7.I) LAS CRÍTICAS AL CONTROL DE LAS REMUNERACIONES

V.8 LA INFORMACIÓN QUE DEBE SUMINISTRARSE

V.8.A) LA DIVERSIDAD DE INFORMACIÓN A SUMINISTRAR Y LA UTILIDAD DE LA MISMA

V.8.B) INFORMACIÓN GENERAL A SUMINISTRAR

V.8.B).a) La información con relevancia prudencial

V.8.B).b) El informe bancario anual: la información por país

V.8.B).c) El estado de información no financiera: obligación común de las grandes empresas

V.8.B).d) El mantenimiento de una página web de libre acceso

V.8.C) LA INFORMACIÓN RELACIONADA CON EL GOBIERNO CORPORATIVO

V.8.C).a) El informe anual de gobierno corporativo

V.8.C).b) El Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros

V.8.C).c) La información con relevancia prudencial: gobierno corporativo y remuneraciones

V.8.C).d) La web corporativa: un apartado específico para el gobierno corporativo y las remuneraciones

V.8.D).e) La información que debe remitirse al supervisor en materia de gobierno corporativo

Conclusiones y valoración crítica

PRIMERA. LAS ESPECIFICIDADES DEL NEGOCIO BANCARIO OBLIGAN A ADAPTAR SU GOBIERNO CORPORATIVO

SEGUNDA. LA CRISIS FINANCIERA DE 2008 HA LLEVADO HA LLEVADO A CONSIDERAR EL GOBIERNO CORPORATIVO PREVIO COMO INIDÓNEO Y A REPLANTEAR SUS BASES

TERCERA. EN LOS ÚLTIMOS TIEMPOS SE HA ASISTIDO A UN PROCESO DE PUBLIFICACIÓN DEL GOBIERNO CORPORATIVO DE LA BANCA

CUARTA. LA PUBLIFICACIÓN IMPLICA DIVERSOS RIESGOS, LO QUE EXIGIRÍA ALCANZAR UN EQUILIBRIO ENTRE DISPOSICIONES IMPERATIVAS Y “SOFT LAW”

QUINTA. EL MARCO REGULATORIO VIGENTE EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO DE LA BANCA SE INTEGRA POR UNA MULTIPLICIDAD DE INSTRUMENTOS BIEN DIVERSOS

SEXTA. LA IMPLANTACIÓN DEL MECANISMO ÚNICO DE SUPERVISIÓN, Y SU SINGULAR DISTRIBUCIÓN COMPETENCIAL, TIENEN TAMBIÉN SU PLASMACIÓN EN EL ÁMBITO DEL GOBIERNO CORPORATIVO

SÉPTIMA. SE HA PRODUCIDO UN AVANCE HACIA LA SUPERVISIÓN CONTINUA DEL GOBIERNO CORPORATIVO Y HACIA EL ESTABLECIMIENTO DE LAZOS MÁS ESTRECHOS ENTRE EL SUPERVISOR Y EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

OCTAVA. EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO NO EXISTEN UNA APROXIMACIÓN Y UN DISEÑO ÚNICOS

NOVENA. LA REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN DEL GOBIERNO CORPORATIVO ESTÁN INSPIRADAS POR UN ENFOQUE PROCEDIMENTAL

DÉCIMA. LAS ENTIDADES DEBEN DOTARSE DE UNA ESTRUCTURA DE GOBIERNO CORPORATIVO IDÓNEA

DECIMOPRIMERA. LA ESTRUCTURA DE GOBIERNO CORPORATIVO TIENE POR UNA DE SUS ORIENTACIONES FUNDAMENTALES LA DE MANTENER CONTROLADOS LOS RIESGOS

DUODÉCIMA. SE HA DE ASEGURAR QUE LOS DIRECTIVOS DE LA BANCA SON, INDIVIDUAL Y CONJUNTAMENTE, IDÓNEOS PARA DESEMPEÑAR SUS FUNCIONES

DECIMOTERCERA. LA REGULACIÓN INCIDE EN LA NECESIDAD DE FOMENTAR LA DIVERSIDAD EN EL SENO DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

DECIMOCUARTA. LA COMISIÓN DE CIERTOS ABUSOS EN MATERIA RETRIBUTIVA HA LLEVADO A ESTABLECER UN ESTRICTO RÉGIMEN PARA DISCIPLINAR LAS REMUNERACIONES DE LA BANCA

DECIMOQUINTA. EL CONTROL DE LAS RETRIBUCIONES ES SUSCEPTIBLE DE CAUSAR CIERTOS PROBLEMAS

DECIMOSEXTA. LAS ENTIDADES BANCARIAS SE ENCUENTRAN SOMETIDAS A UN SINFÍN DE CARGAS Y OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA

DECIMOSÉPTIMA. SIN PERJUICIO DE QUE QUEPAN CIERTAS CRÍTICAS, SE HA PRODUCIDO UN CLARO AVANCE EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO

DECIMOCTAVA. EL RÉGIMEN DEL GOBIERNO CORPORATIVO DE LA BANCA HABRÍA DE INCIDIR EN MAYOR MEDIDA SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Recursos bibliográficos. ARTÍCULOS, LIBROS Y CAPÍTULOS DE LIBRO

INFORMES, DICTÁMENES, CONFERENCIAS, NOTAS DE PRENSA Y OTROS DOCUMENTOS

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JAVIER ESTEBAN RÍOS

Universidad de Zaragoza

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22. Desde un punto de vista del análisis, es preciso decir que este trabajo se centrará, sin perjuicio de una caracterización general y de la identidad existente en múltiples áreas, en las modalidades de control ejercidas sobre unos determinados sujetos: las entidades bancarias. Así, dentro de la tradicional terna, que incluye a bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito, los esfuerzos argumentativos se referirán a los primeros, en atención a su dimensión global y al preponderante peso relativo que los mismos tienen en el sistema crediticio actual.

En este sentido, de la Información financiera y estadística de las entidades de crédito y sus grupos consolidados, facilitada por el Banco de España, en su Memoria de Supervisión Bancaria en España, correspondiente al año 2019, del Banco de España, pág. 55, se desprende que en España existían 52 bancos nacionales, 2 cajas de ahorros y 61 cooperativas de crédito (documento accesible desde: (https://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAnuales/MemoriaSupervision-Bancaria/19/Documento_completo.pdf). Sin embargo, por lo que respecta a las medidas relativas al peso específico de cada uno de los sectores, la banca cuenta con un total protagonismo en términos de activos totales y número de empleados, siendo seguidas a gran distancia por las cooperativas de crédito, y quedando las cajas de ahorros, de Ontinyent y Pollença, con un papel testimonial.

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