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Mª José Menéndez Arias. Anuario de arbitraje 2017
ANUARIO DE ARBITRAJE 2017
Relación de autores
Prólogo
CAPÍTULO 1. Las cuestiones preliminares o antecedentes en el arbitraje (o la mal llamada prejudicialidad en (1)el arbitraje)*
1. Introducción
2. Supuestos en los que puede darse una «cuestión preliminar»
2.1. En el orden judicial civil
2.2. En el orden judicial contencioso-administrativo
2.3. En el orden judicial social
2.4. En la vía administrativa
3. Decisiones que puede adoptar el árbitro ante una «cuestión preliminar»
3.1. Aplicar las reglas del proceso judicial y suspender, en su caso, el arbitraje
3.2. Pedir criterio al juez
3.3. Resolver la cuestión preliminar incidenter tantum
3.4. Terminar el arbitraje
4. Criterios generales que pueden guiar la decisión del árbitro
4.1. El primer deber del árbitro
4.2. El segundo deber del árbitro
4.3. La responsabilidad del árbitro
4.4. La cuidadosa ponderación de las circunstancias particulares del caso
5. Conclusiones
6. Bibliografía
CAPÍTULO 2. El requisito de la nacionalidad del inversor en el arbitraje de inversiones: estado de la práctica
1. Introducción
2. La nacionalidad como requisito para la protección de las personas físicas. 2.1. protección de nacionales y de residentes. la determinación de la nacionalidad
2.2. ¿La exigencia de un vínculo efectivo con el Estado de la nacionalidad?
2.3. La fecha de la nacionalidad
2.4. «Nationality Planning»
2.5. Personas físicas con doble nacionalidad
3. El caso de las personas jurídicas. 3.1. Criterios determinantes de la nacionalidad de las personas jurídicas
3.2. Límites al «Nationality Planning»
3.3. Supuestos en que el APPRI extiende su protección a sociedades bajo el control de nacionales de la otra parte
4. Conclusión
5. Bibliografía
CAPÍTULO 3. Un caso práctico de tácticas de guerrilla en (160)arbitraje internacional*
1. Introducción: las tácticas de guerrilla en arbitraje internacional
2. Planteamiento del caso
3. Las tácticas de guerrilla empleadas por la demandante y la respuesta del tribunal arbitral y de la CCI
3.1. Objeciones a la jurisdicción del tribunal arbitral
3.2. Solicitudes de recusación contra el presidente del tribunal arbitral (cinco) y contra los co-árbitros (una)
3.2.1. Primera solicitud de recusación contra el presidente
3.2.2. Segunda solicitud de recusación contra el presidente
3.2.3. Tercera solicitud de recusación contra el presidente y primera solicitud de recusación contra los co-árbitros
3.2.4. Cuarta y quinta solicitud de recusación contra el presidente
3.2.5. Conclusión
3.3. Amenaza de acciones judiciales contra el tribunal arbitral y contra la CCI
3.4. Otros ataques contra la CCI
3.4.1. Objeciones a las decisiones comunicadas por la Secretaría de la Corte
3.4.2. Objeciones a los poderes de los representantes de la Secretaría de la Corte
3.5. Supuesta vulneración de principios esenciales del procedimiento arbitral
3.5.1. Principio de contradicción
3.5.2. Principio de igualdad: la constante disputa sobre la introducción de nuevos hechos y una fórmula original de resolverla
3.5.3. Principio de que las decisiones deben motivarse
3.6. Otras escaramuzas
3.6.1. Oposición a firmar el acta de misión
3.6.2. Negativa a confirmar la asistencia a la audiencia y el contrainterrogatorio de los testigos propuestos por las demandadas
4. Impacto de las tácticas de guerrilla y mecanismos para evitarlas
5. Algunas consideraciones prácticas sobre cómo un tribunal arbitral puede lidiar con las tácticas de guerrilla
6. Bibliografía
CAPÍTULO 4. Las nuevas tendencias del arbitraje a través de (180)los reglamentos de las cortes de arbitraje*
1. Introducción
2. Independencia e imparcialidad de los árbitros
3. Las medidas cautelares arbitrales y, en particular, el árbitro de emergencia
4. Arbitrajes multiparte y multicontrato
5. Ahorro de tiempo y costes
6. La confidencialidad
7. Incorporación de criterios sobre práctica de prueba
8. Escrutinio previo del laudo por la corte
9. Impugnación del laudo ante la propia corte
10. creación de procedimientos simplificados para asuntos de cuantía limitada
11. El secretario administrativo
12. Bibliografía
CAPÍTULO 5. La reconvención en el arbitraje de inversiones ¿realidad o espejismo?*
1. Introducción(191)
2. Objetivos de economía procesal y uniformidad versus consentimiento
3. La imperiosa necesidad de consentimiento para resolver la reconvención mediante arbitraje
3.1. La posibilidad de reconvenir contemplada en un reglamento de arbitraje no constituye consentimiento a la reconvención, ni lo suple
3.2. La muy distinta condición del arbitraje con base en un Tratado y el arbitraje con base en un contrato
3.3. Los efectos del consentimiento al arbitraje prestado de forma escalonada
3.4. Diferencias relevantes en las cláusulas de solución de controversias contenidas en los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de inversiones
4. Condiciones de admisibilidad de la demanda reconvencional
4.1. La necesaria conexión entre la demanda reconvencional y la demanda originaria
4.2. La previa comunicación de la controversia que da lugar a la demanda reconvencional
5. Cuestionable legitimación del estado demandado para formular una demanda frente al inversor
6. Conclusiones
7. Bibliografía. Publicaciones
Laudos y otras decisiones de tribunales arbitrales
Otras fuentes
CAPÍTULO 6. La redacción de laudos y la función del voto particular*
1. Introducción
2. Requisitos del laudo
3. Redacción del laudo
3.1. El laudo tiene que ser riguroso y no puede cometer errores
3.2. El Laudo no puede ser ambiguo
3.3. La decisión deber ser susceptible de cumplimiento
3.4. El momento para redactar el laudo
3.5. Resumen
4. Mecanismos de control de la calidad del laudo
4.1. La revisión del laudo por las cortes de arbitraje
4.2. La corrección, aclaración, complemento e interpretación del laudo
5. La función del voto particular
5.1. Panorama normativo
5.2. Ventajas e inconvenientes
5.3. Toma de posición
6. Conclusiones
7. Bibliografía
CAPÍTULO 7. El derecho a regular de los Estados. Una (284)aproximación al CETA*
1. Introducción
2. El derecho a regular en el arbitraje de inversión
2.1. El asunto Charanne B.V. y Construction Investments S.a.r.l. contra España
2.2. El asunto Philip Morris contra la República Oriental del Uruguay
3. El acuerdo económico y comercial global entre Canadá y la Unión Europea
3.1. El derecho a regular de los Estados en el ámbito del Derecho de la Unión Europea
3.2. El reforzamiento del derecho a regular durante las negociaciones del CETA y del TTIP
3.3. La formulación del derecho a regular en el texto final del CETA
4. Conclusiones
5. Bibliografía
CAPÍTULO 8. La renuncia a la acción de anulación tras «Tabbane V. Suiza»
1. Planteamiento
2. El pacto de exclusión
3. Estado de la cuestión previo a «Tabbane V. Suiza»
4. Tabbane V. Suiza. 4.1. El procedimiento arbitral(366)
4.2. El Tribunal Federal Suizo
4.3. La doctrina del TEDH
5. Derecho comparado
5.1. Países que admiten expresamente la renuncia
5.2. Países que prohíben expresamente la renuncia
5.3. Países que guardan silencio
6. Posición del tribunal constitucional
7. Conclusiones: la necesidad de reabrir el debate en España
8. Bibliografía
CAPÍTULO 9. Reflexiones sobre la posible incidencia del (382)Third Party Funding (TPF) en el arbitraje*
1. Introducción
2. Criterios generales actuales en materia de costas arbitrales y de indemnización por daños y perjuicios
2.1. En lo que se refiere a costas arbitrales
2.2 En lo que se refiere a daños y perjuicios
3. El caso «Essar Oilfields Services Limited versus Norscot Rig Management PVT Limited (2016) EWHC 2361 (Comm)»
4. Otras cuestiones controvertidas
4.1. Tratamiento de la condena al pago de los gastos de TPF
4.2. Minimización de Riesgos a través del TPF
4.3. Situación económica del quien recurre al TPF
4.4. Riesgo de aumento de la litigiosidad imprudente
4.5. Extensión del deber de revelación y Conflicto de Intereses
4.6. En la determinación de la condena en costas
4.7. Relación con las peticiones de caución
5. Conclusiones
6. Bibliografía
CAPÍTULO 10 ¿Satisface el arbitraje las necesidades de los empresarios del siglo XXI?*
1. Introducción
2. La percepción de falta de independencia e imparcialidad de los árbitros
3. La ineficiencia, duración y coste excesivo de los arbitrajes
4. Conclusión
5. Bibliografía
CAPÍTULO 11. Arbitrabilidad del derecho de la competencia*
1. Introducción
2. Las nuevas fronteras del arbitraje internacional. 2.1. Originariamente
2.2. Los nuevos ámbitos
3. Sobre la arbitrabilidad
4. Razones para la extensión de la arbitrabilidad
5. Arbitrabilidad del derecho de la competencia. 5.1. Particularidades del derecho de la competencia
5.2. Reconocimiento progresivo de la arbitrabilidad del derecho de la competencia. 5.2.1. En USA
5.2.2. En Francia
5.2.3. En Suiza, España y otros países europeos
5.2.4. Arbitraje y derecho comunitario europeo
5.2.4.1. Arbitraje y derecho comunitario antimonopolio
5.2.4.2. Arbitraje y derecho comunitario sobre control de concentraciones
5.2.4.3. Arbitraje y derecho comunitario sobre ayudas de Estado
6. Conclusiones
CAPÍTULO 12. Third Party Funding en el arbitraje internacional: la solución de Hong Kong y (437)Singapur*
1. Introducción
2. Third Party Funding
3. Third Party Funding y su aplicación práctica
3.1. Sistema del «civil law»
3.2. Sistema del «common law»
4. Hong Kong
5. Singapur
6. Conclusiones
7. Bibliografía
CAPÍTULO 13. La revelación de circunstancias que puedan incidir sobre la independencia del árbitro (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo Federal suizo de 7 de septiembre de 2016)*
1. Introducción
2. Las circunstancias que inciden sobre la independencia del árbitro. 2.1. La obligación de revelación
2.2. Las circunstancias que han de ser objeto de revelación
3. La utilización del recurso de revisión contra un laudo. 3.1. La revisión de laudos internacionales dictados en Suiza
3.2. La revisión de laudos en Derecho español
4. Independencia real de un árbitro que forma parte de un despacho internacional. 4.1. La interpretación del Tribunal Supremo Federal suizo
4.2. Los «Barristers» que son de los mismos «Chambers»
5. Conclusiones
6. Bibliografía
CAPÍTULO 14. La conducta del abogado y la práctica de la (505)prueba en el arbitraje internacional*
1. Introducción
2. Breve reseña sobre las diferencias existentes en materia probatoria entre los sistemas de «common law» y «civil law»
3. La conducta de los abogados en relación con la práctica de la prueba
3.1. Las Directrices
3.2. La prueba de testigos y peritos
3.3. La exhibición documental
3.4. Conductas indebidas de los abogados en relación con la práctica de la prueba y sus consecuencias. 3.4.1. Medidas previstas en las Directrices frente a las conductas indebidas de los abogados
3.4.2. Últimas decisiones arbitrales en casos ICC sobre consecuencias de los incumplimientos por las partes de sus obligaciones en materia de práctica de la prueba
A. Imposición de las costas del arbitraje
B. Inferencias negativas
4. Conclusiones
5. Bibliografía
CAPÍTULO 15. Últimas tendencias en la tramitación procedimental del arbitraje
1. Introducción
2. Evolución del procedimiento en el arbitraje comercial. 2.1. De los albores del arbitraje moderno a la actualidad
2.1.1. Un procedimiento de marcado acento continental. El cambio de las líneas dominantes
2.1.2. El imperio de la lengua inglesa sobre la francesa
2.1.3. La paulatina introducción de las instituciones procesales anglosajonas
2.1.4. La influencia de las normas de la International Bar Association
2.2. Instituciones procesales de actualidad
2.2.1. Los memoriales escritos
2.2.2. La prueba testifical. Declaraciones escritas y Cross Examination
2.2.3. El Discovery y la producción documental
2.2.4. Las Nuevas Tecnologías: sistemas informáticos; la preparación de casos; el E-Discovery
2.2.5. La audiencia de prueba
2.2.6. El Post Hearing Brief
3. Conclusiones
CAPÍTULO 16. El derecho de disposición de las partes en fase (541)de anulación*
1. Introducción
2. El derecho de disposición de las partes en fase de anulación
2.1. La falta de eficacia del pacto de renuncia a la acción de anulación en España
2.2. Límites a la disposición del procedimiento de anulación: la reciente jurisprudencia del TSJ de Madrid
2.2.1. La sentencia de la Sala del TSJ de Madrid, núm. 65/2015 de 17 de septiembre 2015
2.2.2. La Sentencia de la Sala Civil y lo Penal del TSJ de Madrid, núm. 13/2016, de 9 de febrero de 2016
2.2.3. El Auto de la Sala Civil y lo Penal del TSJ de Madrid, núm. 309/2016 de 20 de julio 2016
2.3. Los votos particulares del Presidente de la Sala del TSJ de Madrid
3. Una reflexión crítica sobre la nueva línea jurisprudencial iniciada por la sala del TSJ de Madrid
3.1. La interpretación del artículo 41.2 de la Ley de Arbitraje por el TSJ de Madrid es excesiva y soslaya el principio de mínima intervención judicial
3.2. El TSJ de Madrid ignora la aplicación automática de los arts. 21 y 22 LEC, en caso de acuerdo de las partes, e interpreta de forma excesiva la excepción del artículo 19 LEC
3.3. El TSJ de Madrid no tiene en cuenta que las partes estaban de acuerdo en la falta de eficacia del laudo
3.4. El TSJ de Madrid no tiene en cuenta el impacto de estas decisiones en los incentivos de las partes a transigir su disputa
4. Conclusiones
5. Bibliografía
CAPÍTULO 17. Orden público y acción de anulación
1. Planteamiento
2. El problema de las cláusulas generales
3. Los principios fundamentales del arbitraje como definidores de los límites de la acción de anulación
3.1. El principio de mínima intervención judicial en el arbitraje(606)
3.2. Los principios de igualdad, audiencia y contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva
3.3. La motivación del laudo como deber legal de los árbitros
4. La búsqueda de un criterio delimitador del orden público como motivo de anulación de los laudos(622)
5. Conclusiones
6. Bibliografía
CAPÍTULO 18 (629)El arte de decidir*
Bibliografía
