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Max Schwerdtfeger. Kartell Compliance
Kartell Compliance
Impressum
Vorwort
Bearbeiterverzeichnis
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance
Kartellrecht
1. Kapitel Kartellverbot und horizontale Wettbewerbsbeschränkungen
I. Einleitung
1. EU- oder deutsches Kartellrecht?
a) Die Normadressaten
aa) Unternehmen
bb) Unternehmensvereinigung
b) Die erfassten Handlungsformen
aa) Vereinbarung
bb) Beschluss
cc) Abgestimmte Verhaltensweise
c) Die Wettbewerbsbeschränkung
aa) Der Begriff der Wettbewerbsbeschränkung
bb) Horizontale und vertikale Wettbewerbsbeschränkungen
cc) Bezwecken oder bewirken
dd) Spürbarkeit
3. Freistellung vom Kartellverbot
a) Gruppenfreistellungsverordnungen
b) Einzelfreistellung (Legalausnahme)
aa) Verbesserung der Warenerzeugung oder Verteilung – Effizienzgewinne
bb) Angemessene Beteiligung der Verbraucher
cc) Unerlässlichkeit
dd) Keine Ausschaltung wesentlichen Wettbewerbs
a) Zivilrechtliche Folgen
b) Verwaltungsrechtliche Folgen
c) Bußgeldrechtliche Folgen
1. Verkaufskooperationen
2. Einkaufskooperationen
3. Produktionskooperationen
4. Arbeitsgemeinschaften
5. Forschungs- und Entwicklungskooperationen
6. Wettbewerbsverbote
7. Informationsaustausch
8. Vergleiche, Abgrenzungsvereinbarungen und Schiedssprüche
9. Sternverträge/Hub & Spoke-Problematik
Anmerkungen
2. Kapitel Vertikale Vereinbarungen
1. Bedeutung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen
2. Vertikale Vereinbarungen als Compliance-Herausforderung
1. Art. 101 AEUV
2. VO 330/2010 („Vertikal-GVO“)
3. Bedeutung des nationalen Rechts
4. Soft law
a) Rechtsnatur und praktische Bedeutung
b) Softlaw der Kartellbehörden im Überblick
III. Praxisleitfaden für die Prüfung vertikaler Vereinbarungen
1. Erster Schritt: Vertikale Wettbewerbsbeschränkung
2. Zweiter Schritt: Anwendungsbereich der Vertikal-GVO eröffnet?
3. Dritter Schritt: Einschränkungen des generellen Anwendungsbereichs
4. Vierter Schritt: Marktanteilsschwellen
5. Fünfter Schritt: Kernbeschränkungen und Wettbewerbsverbote
6. Sechster Schritt: Entzug der Gruppenfreistellung und Nichtanwendbarkeit der GVO
a) Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV
b) Rechtsfolgen
aa) Bußgeldrisiko
bb) Zivilrechtliche Nichtigkeit
B. Einzelne Beschränkungen
1. Beschränkungen i.S.v. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO
2. Ausnahmen nach Art. 4 lit. b Ziff. i-iv Vertikal-GVO
a) Verbot des aktiven Verkaufs in/an exklusiv zugewiesene Gebiete/Kundengruppen
b) Sprunglieferungsverbot
c) Beschränkungen im Selektivvertrieb
d) Beschränkung beim Verkauf von Zwischenprodukten
e) Verbote des Vertriebs von Graumarktware
3. Gebiets- und Kundenbeschränkungen im Überblick
II. Preis- und Konditionenbeschränkungen
a) Das Preisbindungsverbot i.S.d. Art. 4 lit. a Vertikal-GVO
aa) Preisbindung zulasten der Abnehmer
bb) Verbot der versuchten Preisbindung im deutschen Recht (§ 21 Abs. 2 GWB)
b) Maßnahmen der Preispflege
aa) Höchstpreise
bb) UVP
cc) Faktische Preisbindung durch Druck oder Anreize als Grenzen der zulässigen Preise
dd) Preisüberwachungssysteme („Preisbindungsverbot 2.0“)
ee) Sonderproblem: Datenaustausch zwischen Hersteller und Händler
c) Möglichkeiten der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV
d) Vertikale Preisbindung im Überblick
2. Meistbegünstigungsklauseln (insbesondere sog. Bestpreisklauseln)
a) Bestpreis- und Preisparitätsklauseln als aktuelles Online-Phänomen
aa) Enge und weite Bestpreisklauseln von Buchungsportalen
bb) Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV
cc) Anwendbarkeit der Vertikal-GVO auf Bestpreisklauseln
dd) Möglichkeit der Einzelfreistellung
b) Meistbegünstigungsklauseln im Übrigen
c) Bestpreisklauseln im Überblick
3. Konditionenbindungen
1. Überblick
2. Wettbewerbsverbot i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO
a) Verpflichtungen zulasten des Anbieters
b) Unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung
c) Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV bei notwendigen Nebenabreden
3. Zeitliche Beschränkung von Wettbewerbsverboten, Art. 5 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 Vertikal-GVO
4. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote, Art. 5 Abs. 1 lit. b, Abs. 3 Vertikal-GVO
5. Wettbewerbsverbote in selektiven Vertriebssystemen, Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO
6. Zivilrechtliche Rechtsfolgen
7. Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsbindungen im Überblick
a) Überblick
b) Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV
aa) Qualitativer Selektivvertrieb („Metro“-Kriterien)
bb) Quantitativer Selektivvertrieb und sonstige Selektionskriterien
c) Freistellung vom Kartellverbot
aa) Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO
bb) Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV
2. Internet-Vertrieb
a) Totalverbot des Internet-Vertriebs
b) Drittplattformverbote
c) Beschränkung von Online-Werbung
d) Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsportalen
e) Doppelpreissysteme (dual pricing)
f) Qualitative Anforderungen an den Online-Vertrieb in selektiven Vertriebssystemen
g) Internet-Vertrieb im Überblick
Anmerkungen
3. Kapitel Einseitige Verhaltensweisen und Missbrauch von Marktmacht
I. Grundlagen und Schutzzwecke
II. Verhältnis von deutschem und europäischem Kartellrecht
B. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
I. Marktbeherrschende Stellung
1. Abgrenzung des relevanten Marktes
a) Der sachlich relevante Markt
b) Der räumlich relevante Markt
c) Der zeitlich relevante Markt
d) Marktabgrenzung bei Unentgeltlichkeit der Leistung
2. Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung
a) Einzelmarktbeherrschung
b) Kollektive Marktbeherrschung
c) Erweiterung auf Unternehmen nach § 19 Abs. 3 GWB im nationalen Recht
d) Marktbeherrschung auf mehrseitigen Märkten und in Netzwerken
1. Missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung – Generalklausel und Beispielkatalog
2. Kategorien des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung
a) Abgrenzung der Missbrauchskategorien
b) Ausbeutungsmissbrauch
aa) Preishöhenmissbrauch
bb) Konditionenmissbrauch
cc) Diskriminierender bzw. behindernder Preishöhenmissbrauch/Konditionenmissbrauch
dd) Ausbeutungsmissbrauch im Rahmen des Anzapfverbots (§ 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB)
c) Behinderung und Ungleichbehandlung
aa) Inhalt des Behinderungs- und Diskriminierungsverbotes
bb) Verhältnis von Behinderung und Ungleichbehandlung
(1) Kampfpreise („predatory pricing“)
(2) Kopplungsgeschäfte
(3) Rabattsysteme
dd) Fallgruppen mit vertikalem Schwerpunkt: Insbesondere Nichtbelieferung von Abnehmern (Geschäfts- und Lieferverweigerung) sowie Bezugsverweigerung gegenüber Lieferanten
(1) Nichtbelieferung von Abnehmern
(2) Bezugsverweigerung gegenüber Lieferanten
ee) Behinderung beim Zugang zu wesentlichen Einrichtungen („essential facility“)
I. Behinderungs- und Diskriminierungsverbot für marktstarke Unternehmen (§ 20 Abs. 1 GWB)
II. Anzapfverbot für marktstarke Unternehmen (§ 20 Abs. 2 GWB)
III. Behinderungsverbot für Unternehmen mit überlegener Marktmacht (§ 20 Abs. 3, 4 GWB)
D. Ausblick
Anmerkungen
4. Kapitel Fusionskontrolle und transaktionsbezogene Risiken
A. Einführung
B. Europäische Fusionskontrolle
I. Zusammenschlusstatbestand
1. Fusion
2. Kontrollerwerb
a) Alleinige Kontrolle
b) Gemeinsame Kontrolle – Gemeinschaftsunternehmen
aa) Erwerb der gemeinsamen Kontrolle
bb) Vollfunktionscharakter
II. Gemeinschaftsweite Bedeutung
1. Umsatzschwellen
2. Beteiligte Unternehmen
3. Umsatzberechnung
4. Extraterritoriale Anwendung der FKVO
III. Wettbewerbliche Beurteilung von Zusammenschlüssen
1. Marktabgrenzung
a) Sachlicher Markt
b) Räumlicher Markt
2. Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs
a) Einzelmarktbeherrschung
b) Oligopolmarktbeherrschung
c) Effizienzgewinne
d) Sanierungsfusion
e) Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen
3. Nebenabreden
IV. Das Fusionskontrollverfahren
1. Anmeldung
2. Das Vorprüfungsverfahren (Phase I)
3. Das Hauptprüfungsverfahren (Phase II)
4. Vollzugsverbot
a) Inhalt des Vollzugsverbots
b) Maßnahmen zwischen Signing und Closing (pre closing covenants)
c) Ausnahmen und Befreiung vom Vollzugsverbot
d) Rechtsfolgen eines Verstoßes
5. Gerichtlicher Rechtsschutz
V. Verhältnis zur nationalen Fusionskontrolle
C. Deutsche Fusionskontrolle
I. Zusammenschlusstatbestand
1. Vermögenserwerb
2. Kontrollerwerb
3. Anteilserwerb
4. Wettbewerblich erheblicher Einfluss
5. Einschränkungen des Zusammenschlussbegriffs
1. Schwellenwerte
2. Beteiligte Unternehmen
3. Umsatzberechnung
4. Exterritoriale Anwendung des GWB
III. Wettbewerbliche Beurteilung von Zusammenschlüssen
1. Der Marktbeherrschungstest
a) Marktabgrenzung
b) Voraussetzungen der Marktbeherrschung
2. Einzelmarktbeherrschung
3. Oligopolmarktbeherrschung
4. Marktbeherrschungsvermutungen
5. Begründung oder Verstärkung von Marktbeherrschung
6. Abwägungsklausel
7. Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen
IV. Das Fusionskontrollverfahren
1. Anmeldung
2. Das Vorprüfverfahren (Phase I)
3. Das Hauptprüfverfahren (Phase II)
4. Beteiligung Dritter/Beiladung
5. Ministererlaubnis
6. Vollzugsverbot
7. Rechtsschutz
Anmerkungen
Strafrecht
5. Kapitel Strafbare Submissionsabsprachen und (Submissions-)Betrug
I. Submissionsabsprachen als Kartellstrafrecht im engeren Sinne
II. Ursachen und Erscheinungsformen
III. Entwicklung und Bestand des Kartellstrafrechts im engeren Sinne
I. Allgemeines
1. Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung
a) Vermögensschaden beim Submissionsbetrug bis zur „Rheinausbauentscheidung“
b) Vermögensschaden in der Form des Eingehungsbetrugs zulasten des Auftraggebers
c) Vermögensschaden in der Form des Erfüllungsbetrugs zulasten des Auftraggebers
d) Eingehungsbetrug zu Lasten der Mitbewerber
III. Subjektiver Tatbestand
I. Hintergrund der Regelung
II. Rechtsgut
III. Deliktsnatur und Tatbestandsstruktur
1. Begriff der Ausschreibung
a) Allgemeines
b) Ober- und unterschwelliger Bereich: Unterschiedliche Verfahrensregelungen
c) Verfahrensarten der öffentlichen Ausschreibung gem. § 298 Abs. 1 StGB
d) Weitere tatbestandliche Verfahren mit zusätzlichem Erfordernis des Teilnahmewettbewerbs gem. § 298 Abs. 2 StGB?
e) De-facto-Vergabe und rechtsfehlerhafte Vergabeverfahren
3. Private Ausschreibungen
4. Ausschreibungen der EU und Ausschreibungen im Ausland
V. Tathandlung: Abgabe eines Angebots
1. Absprache
2. Beteiligte der Absprache
3. (Kartell-)Rechtswidrigkeit der Absprache
4. Finalität der Absprache: Veranlassen eines bestimmten Angebots
VII. Kausalität und objektive Zurechnung des Angebots zur rechtswidrigen Absprache
VIII. Subjektiver Tatbestand
IX. Vollendung und Beendigung
X. Täterschaft und Teilnahme
XI. Unterlassen
XII. Tätige Reue (§ 298 Abs. 3 StGB)
XIII. Konkurrenzen
XIV. Kurze Hinweise zum Verfahrensrecht
Anmerkungen
6. Kapitel Sonstige Begleit- und Anschlussdelikte
A. Praktische Relevanz sonstiger Begleit- und Anschlussdelikte
I. Untreue (§ 266 StGB)
1. Tatbestand der Untreue vor und neben kartellrechtswidrigem Verhalten
2. Untreue durch Übernahme von Verteidigungskosten oder Geldbußen
II. Korruption (§ 299 und §§ 331 ff. StGB)
1. Amtsträgerkorruption (§§ 331 ff. StGB)
2. Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)
III. Verletzung von Geschäftsgeheimnissen (§ 23 GeschGehG)
IV. Nötigung und Erpressung (§§ 240, 253 StGB)
V. Bildung krimineller Vereinigungen (§ 129 StGB)
VI. Steuerhinterziehung (§ 370 AO)
Anmerkungen
2. Teil Verfahren und Rechtsfolgen
7. Kapitel Verteidigung in Bußgeldverfahren bei Kartellverstößen (Deutschland)
A. Allgemeines[1]
I. Systematik der Bußgeldregelung des GWB
II. Verhältnis zum Kartellverwaltungsverfahren
III. Verhältnis von deutschem und europäischem Kartellordnungswidrigkeitenrecht
B. Die Bußgeldtatbestände des § 81 GWB
I. Verstöße gegen § 81 Abs. 1 GWB
1. § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 101 Abs. 1 AEUV
2. § 81 Abs. 1 Nr. 2 GWB i.V.m. Art. 102 S. 1 AEUV
II. Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB
1. § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB
2. § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 19 GWB
3. § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 20 GWB
4. § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 21 Abs. 3 und 4 GWB
5. § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 29 S. 1 GWB
6. § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 41 Abs. 1 S. 1 GWB
III. Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 2 GWB
IV. Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 3 GWB
V. Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 4 GWB
VI. Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 5 GWB
VII. Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 5a GWB
VIII. Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 5b GWB
IX. Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB
X. Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 7 GWB
XI. Verstöße gegen § 81 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GWB
XII. Verstöße gegen § 81 Abs. 3 Nr. 3 GWB
C. Bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit
I. Handeln und Unterlassen
II. Zurechnung nach § 9 OWiG
III. Erweiterung des Täterkreises gem. § 14 OWiG
IV. Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG
V. Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG
D. Schuldmaßstab
I. Vorsatz
II. Fahrlässigkeit
E. Konkurrenzen
F. Bußgeldbemessung
I. Fester Bußgeldrahmen
II. Umsatzbezogener Bußgeldrahmen
III. Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils
IV. Verzinsung
V. Steuerliche Behandlung der Geldbuße
I. Eintragung in das Gewerbezentralregister
II. Ausschluss von Vergabeverfahren
III. Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils
H. Verjährung
I. Verjährungsfristen
II. Unterbrechungen
I. Zuständigkeiten
I. Das Bundeskartellamt
II. Die obersten Landesbehörden
J. Das Bußgeldverfahren
I. Verfahrensgrundsätze im Kartellbußgeldverfahren
II. Einleitung des behördlichen Bußgeldverfahrens
1. Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörde
a) Durchsuchungen
b) Sicherstellung von Beweismitteln
c) Zugriff auf elektronisch gespeicherte Daten
d) Zufallsfunde
e) Vernehmung von Zeugen
f) Rechtsbehelfe
g) Auskunftsverlangen durch Richtlinie 2019/1
2. Rechtsstellung und Verteidigung des Betroffenen
a) Aussagefreiheit
b) Kooperation
c) Rechtliches Gehör
d) Recht auf Verteidigung und Akteneinsicht
III. Abschluss des Ermittlungsverfahrens
1. Einstellung des Verfahrens
2. Erlass eines Bußgeldbescheids
3. Settlement
4. Vollstreckung des Bußgeldbescheids
IV. Einspruch gegen den Bußgeldbescheid
K. Übergang an die Staatsanwaltschaft
I. Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft
II. Vorlage an das OLG
I. Zuständigkeit des OLG
II. Verfahrensgrundsätze des gerichtlichen Bußgeldverfahrens
III. Ablauf des gerichtlichen Bußgeldverfahrens
1. Zulässigkeit des Einspruchs
2. Hauptverhandlung oder schriftliches Beschlussverfahren
3. Ablauf der Hauptverhandlung
IV. Beteiligung der Kartellbehörde im gerichtlichen Verfahren
1. Formlose Mitwirkung außerhalb des förmlichen Verfahrens
2. Anwesenheitsrecht
3. Antragsrecht
4. Gelegenheit zur Äußerung
5. Befragung von Zeugen, Sachverständigen und Betroffenen
6. Erklärung nach § 257 StPO
7. Verfahrenseinstellung
8. Schlussvortrag
9. Mitteilung abschließender Entscheidungen
10. Ausweitung der Beteiligung durch Richtlinie 2019/1
V. Reformatio in peius
VI. Vollstreckung der gerichtlichen Bußgeldentscheidung
M. Rechtsbeschwerde zum BGH
Anmerkungen
8. Kapitel Die Verteidigung in Bußgeldverfahren bei Wettbewerbsverstößen (EU)
I. Rechtsquellen und Beteiligte
II. Unternehmensinterner Umgang mit Wettbewerbsverstößen
III. Zuständigkeit der EU Kommission und Abgrenzung von mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden
IV. (Vor-)Ermittlungsphase: Ermittlungsbefugnisse der Kommission und ihre Grenzen
1. Auskunftsverlangen und Auskunftsentscheidung nach Art. 18 VO 1/2003
a) Gemeinsamkeiten von Auskunftsverlangen und Auskunftsentscheidung
b) Auskunftsverlangen
c) Auskunftsentscheidung
2. Nachprüfungsbefugnisse der Kommission (dawn raid), Art. 20 f. VO 1/2003
a) Nachprüfung bei Unternehmen und Unternehmensvereinigungen nach Art. 20 VO 1/2003
aa) Prüfungsauftrag
bb) Nachprüfungsentscheidung
b) Sonderreglung für „andere Räumlichkeiten“ nach Art. 21 VO 1/2003
3. Befragung nach Art. 19 VO 1/2003
4. Grenzen der Ermittlungsbefugnisse
a) Verbot der Selbstbezichtigung (nemo tenetur)
b) Anwaltsgeheimnis (Legal Professional Privilege) nach EU-Recht
5. Umgang mit Geschäftsgeheimnissen
6. Begleitung der Vorermittlungen und Vorbereitung der Entscheidungsphase
V. Entscheidungsphase
a) Verfahrenseinleitung
b) Mitteilung der Beschwerdepunkte
c) Akteneinsicht, einvernehmliche Einsichtnahme und Datenraum-Verfahren
d) Stellungnahme auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte
e) Mündliche Anhörung
f) Erlass einer Entscheidung
2. Verfahrensweg und Verteidigung bei Verpflichtungszusagen
3. Einvernehmliche Verfahrensbeendigung (Settlement Procedure)
4. Bindungswirkung der verfahrensbeendenden Entscheidung
a) Entscheidungen der Kommission
b) Reichweite und Umfang der Bindungswirkung
VI. Verjährung
1. Verfolgungsverjährung, Art. 25 VO 1/2003
a) Beginn und Ende der Verjährung
b) Unterbrechung und Ruhen der Verjährung
c) Folgen der Verjährung
2. Vollstreckungsverjährung, Art. 26 VO 1/2003
VII. Rechtsschutz
1. Rechtsschutz gegen Untersuchungsmaßnahmen
2. Rechtsschutz gegen verfahrensabschließende Maßnahmen
3. Zwangsgelder und Bußgelder wegen Obstruktionsmaßnahmen
Anmerkungen
9. Kapitel Besonderheiten der Verteidigung in Kartellstrafverfahren (einschließlich nicht kartellrechtlicher Unternehmensgeldbußen gem. § 30 OWiG)
A. Verteidigung von Individualpersonen in Kartellstrafverfahren
I. Straftaten im Zusammenhang mit Kartellsachverhalten
II. Sachliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft
III. Zuständigkeit der Kartellbehörden für Unternehmensgeldbußen im Zusammenhang mit Kartellstraftaten
IV. Parallele Ermittlungen durch Staatsanwaltschaft und Kartellbehörden
V. Zusammenarbeit zwischen Staatsanwaltschaft und Kartellbehörden
VI. Sachliche Zuständigkeit der Gerichte im Strafverfahren
VII. Örtliche Zuständigkeit von Gericht und Staatsanwaltschaft
1. Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen eine Individualperson
2. Interdependenzen zwischen Strafverfahren und kartellbehördlichem Bußgeldverfahren
3. Ermittlungsverfahren
a) Durchsuchung, §§ 102 ff. StPO
b) Sicherstellung zur Durchsicht von Papieren und Speichermedien gem. § 110 StPO und Beschlagnahme gem. §§ 94 ff. StPO
c) Telekommunikationsüberwachung
d) Rechtsbehelfe
4. Zwischenverfahren
5. Hauptverfahren
6. Berufung und Revision als Rechtsmittel
1. Beschuldigte
2. Der Zeuge
3. Der Zeugenbeistand
4. Der Verletzte
5. Unternehmen als Nebenbeteiligte des Strafverfahrens
1. Legalitätsprinzip
2. Nemo tenetur-Prinzip
3. Kronzeugenregelung gem. § 46b StGB
XI. Einstellung des Verfahrens aus Opportunitätsgründen
1. Geld- und Freiheitsstrafe
a) Freiheitsstrafe
b) Geldstrafe
2. Einziehung als Vermögensabschöpfung
XIII. Interdependenzen zwischen Strafurteil und vorangegangenem Bußgeldbescheid sowie ne bis in idem
B. Verteidigung von Unternehmen gegen die staatsanwaltliche Festsetzung von Unternehmensgeldbußen gem. § 30 OWiG sowie die Einziehung von Vermögenswerten gem. §§ 73 ff. StGB und § 29a OWiG
I. Geltendes Unternehmenssanktionenrecht und Reformbestrebungen
1. Defizite des Unternehmenssanktionenrechts
2. Diskussion um die Einführung eines Unternehmensstrafrechts
II. Die Unternehmensgeldbuße gem. § 30 OWiG und das nicht-kartellrechtliche Bußgeldverfahren
1. Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft im Bußgeldverfahren
a) Verfolgungs- und Ahndungszuständigkeit bei Straftaten
b) Verfolgungs- und Ahndungszuständigkeit bei Ordnungswidrigkeiten
2. Voraussetzungen
3. Rechtsfolge
a) Ahndungsanteil
b) Abschöpfungsanteil
4. Besonderheiten des nicht-kartellrechtlichen Bußgeldverfahrens
a) Das verbundene Verfahren
aa) Rolle und Rechte des Unternehmens im Ermittlungsverfahren
(1) Anhörung gem. § 444 Abs. 2 S. 2 StPO i.V.m. § 426 Abs. 1 S. 1 StPO
(2) Die „beschuldigtenähnliche Stellung“ des Unternehmens
(3) Rechte des Unternehmens
(4) Beantragung der Beteiligung
bb) Rolle und Rechte des Unternehmens nach gerichtlicher Anordnung der Beteiligung
cc) Rechtsmittel
b) Das selbstständige Verfahren
III. Einziehung gem. §§ 73 ff. StGB bei Unternehmen und Einziehungsverfahren
1. Einziehung von Vermögenswerten bei Unternehmen
2. Das Einziehungsverfahren
IV. Sanktionierung von Unternehmen in der Praxis
C. Kooperation und Koordination durch den Unternehmensverteidiger
I. Kooperation mit der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren
1. Vor- und Nachteile einer Kooperation
2. Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden
II. Der Unternehmensverteidiger als Koordinator
1. Das Unternehmensinteresse als Handlungsmaxime
2. Zusammenarbeit mit Individualverteidigern sowie Grenzen der Sockelverteidigung
Anmerkungen
10. Kapitel[1] Kartellstraf- und Kartellbußgeldverfahren aus Sicht der Staatsanwaltschaft
I. Zur Zuständigkeit von Staatsanwaltschaft und Generalstaatsanwaltschaft in Kartellstraf- und -bußgeldverfahren
a) Klassische Kartellstraftaten (§§ 263, 298, 299, 331 ff. StGB)
b) Sonstige Straftaten im Zusammenhang mit wettbewerbsbeschränkenden Absprachen
aa) Untreue (§ 266 StGB)
(1) Beteiligung an Kartellordnungswidrigkeiten als Untreue?
(2) Nichtgeltendmachung von Schadensersatzansprüchen als Untreue?
(3) Übernahme von Bußgeldern bzw. Kosten der Strafverteidigung als Untreue?
bb) Steuerhinterziehung (§ 370 AO)
cc) Strafbare Falschaussage vor Gericht (§§ 153 ff. StGB)
dd) Bildung einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB)
c) Ermittlungen bei Kartellstraftaten
aa) Legalitäts- und Opportunitätsprinzip
bb) Verdeckte Ermittlungen bei Kartellstraftaten
(1) Vertraulichkeitszusage bei Informanten – Zusicherung der Geheimhaltung der Identität bei Vertrauenspersonen[47]
(2) Telekommunikationüberwachung, Innenraumüberwachung u.a. (§§ 100a ff. StPO)
d) Zuständigkeit der Staatsanwaltschaften grundsätzlich (nur) für natürliche Personen – Ausschließliche Zuständigkeit des Bundeskartellamts und der Landeskartellbehörden für Unternehmensgeldbußen gem. § 30 OWiG (§ 82 GWB)
e) Zur Abgabepflicht der Kartellbehörde gem. § 41 OWiG und zur Strafbarkeit gem. §§ 258, 258a StGB
f) Zur Diskussion um die Kriminalisierung von Hardcore-Kartellabsprachen
2. Kartellbußgeldverfahren
a) Zum Zwischenverfahren bei der Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf nach Abgabe gem. § 69 OWiG und zur Abgabe an die Kartellsenate des OLG Düsseldorf
aa) Zum Übergang der Verfahrenshoheit auf die Generalstaatsanwaltschaft und zu dem Umfang ihres Prüfungsrechts und ihrer Prüfungspflicht
bb) Erörterungen und Verständigungen im Zwischenverfahren (§ 202a StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG)
b) Zur erforderlichen Vollmacht des Verteidigers (§ 302 Abs. 2 StPO)
a) Zur Situation de lege lata
b) Zur Situation nach einer Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1 zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten
1. Zum Umgang mit „Kronzeugen“
2. Zur sog. Nichtverfolgungszusage im OWi-Verfahren
a) Zur Verfolgungsgefahr i.S.d. § 55 StPO
b) Zur rechtlichen Zulässigkeit einer Nichtverfolgungszusage
c) Zur Bindungswirkung einer Nichtverfolgungszusicherung
3. Aktenführung – Grundsätze der Aktenklarheit und Aktenwahrheit
4. Durchsuchungen im Kartellordnungswidrigkeitenverfahren
5. Beschleunigungsgrundsatz (Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK und Art. 20 Abs. 3 GG)
III. Ausgewählte Probleme im Hauptverfahren
1. Zu den wesentlichen Unterschieden zwischen dem Strafprozess und dem gerichtlichen Bußgeldverfahren
a) Zur allgemeinen Zusammenarbeit zwischen Generalstaatsanwaltschaft und Kartellbehörde
b) Nachermittlungen nach Abgabe an den Kartellsenat
a) Zur zunehmenden Ökonomisierung des Straf- und Bußgeldverfahrens und zur Notwendigkeit der Beiziehung ökonomischen Sachverstandes
aa) Zur Ladung von Zeugen unter Beifügung eines Fragenkatalogs
bb) Zum Selbstleseverfahren bei Urkunden
cc) Zur Unterscheidung von Beweisantrag, Beweisermittlungsantrag und Beweisanregung
dd) Zum Sachverständigenbeweis
4. Betroffene und Nebenbetroffene in der Hauptverhandlung
5. Zur Rechtsnachfolge
6. Verständigung in der Hauptverhandlung (§ 257c StPO)
a) Allgemeines zur Festsetzung der Bußgelder durch die Kartellsenate
b) Zu den abweichenden Maßstäben für die Bemessung des Bußgeldes
c) Zur reformatio in peius
d) Zur Verzinsungspflicht des § 81 Abs. 6 GWB
e) Zum Verhältnis von § 81 Abs. 4 S. 2 GWB zu § 17 Abs. 4 OWiG (Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils über die 10 %-Grenze hinaus)
f) Zur Darstellung der Bußgeldbemessung in den Urteilsgründen
8. Zur Urteilsabsetzungsfrist des § 275 Abs. 1 StPO
9. Anordnung eines Vermögensarrestes zur Sicherung der Geldbuße
Anmerkungen
11. Kapitel Kooperation und Absprachen im Bußgeldverfahren: Kronzeugenantrag, Leniency Procedure und „Settlements“
I. Einleitung
II. Abgrenzung zwischen Kronzeugen- und Verständigungsverfahren
I. Überblick und historische Entwicklung
1. Rechtliche Grundlagen
2. Voraussetzungen für den Erlass oder Ermäßigung der Geldbuße
a) Erlass der Geldbuße
b) Ermäßigung der Geldbuße
3. Verfahren (Kronzeugenantrag, Leniency Procedure)
a) Verfahren für den vollständigen Erlass der Geldbuße
b) Verfahren für eine Ermäßigung der Geldbuße
4. Praktische Erwägungen/Zielkonflikte
a) Parallele Antragstellung bei allen in Betracht kommenden Kartellbehörden
b) Auswirkungen auf zivilrechtliche Kartellschadensersatzprozesse
1. Rechtliche Grundlagen
2. Voraussetzungen für den Erlass oder Reduktion der Geldbuße
a) Erlass der Geldbuße
b) Reduktion der Geldbuße
3. Verfahren (Bonusantrag, Leniency Procedure)
4. Praktische Erwägungen/Zielkonflikte
IV. Kritische Würdigung von Kronzeugenprogrammen
I. Überblick und historische Entwicklung
1. Rechtliche Grundlagen
2. Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren
a) Voraussetzungen für ein Settlement
b) Ablauf des Settlementverfahrens
c) Hybride Vergleichsverfahren
d) Rechtsmittel gegen Vergleichsbeschlüsse
1. Rechtliche Grundlagen
a) Voraussetzungen für ein Settlement
b) Ablauf des Settlementverfahrens
c) Rechtsmittel gegen Kurzbußgeldbescheid
IV. Kritische Würdigung von Settlementverfahren
Anmerkungen
12. Kapitel Amtshilfe und Informationsaustausch in Kartellverfahren
I. Einleitung und Überblick
II. Zusammenarbeit der Kartellbehörden auf nationaler Ebene
III. Zusammenarbeit der Kartellbehörden im ECN
1. Historische Entwicklung des ECN
2. Rechtsgrundlagen und Grundsätze für die Zusammenarbeit im ECN
3. Formen der Zusammenarbeit
a) Koordinierung von Verwaltungs- und Bußgeldverfahren
aa) Fallverteilung bzw. –umverteilung zu Beginn von Verfahren
bb) Sicherung der kohärenten Rechtsanwendung in laufenden Verfahren
cc) Informelle Maßnahmen zur Koordinierung von Verfahren
b) Zusammenarbeit bei Ermittlungsmaßnahmen
c) Austausch von Beweismitteln und anderen Informationen
aa) Ermächtigungsgrundlage für den Informationsaustausch
bb) Beschränkungen für die Verwendung der Informationen
d) Gemeinsame Grundsatzarbeit und Ausarbeitung von Empfehlungen
4. Ausblick: Anpassungsbedarf im GWB durch die RL (EU) 2019/1
a) Hintergrund und Bedeutung der Richtlinie
b) Allgemeine Grundsätze der Zusammenarbeit
c) Zusammenarbeit bei Ermittlungsmaßnahmen
d) Zustellung von vorläufigen Beschwerdepunkten und anderen Unterlagen
e) Vollstreckung von Entscheidungen zur Verhängung von Geldbußen oder Zwangsgeldern
IV. Zusammenarbeit mit Wettbewerbsbehörden aus Drittstaaten
1. Austausch von Informationen zu konkreten Sachverhalten
a) Möglichkeiten zur Übermittlung von Informationen
b) Empfang von Informationen und Verwendungsbeschränkungen
2. Rolle und Bedeutung des International Competition Network
V. Zusammenarbeit mit nicht-kartellrechtlichen Behörden
1. Kartellverfolgung in Zusammenarbeit mit Strafverfolgungsbehörden
2. Zusammenarbeit mit Regulierungs-, Datenschutz- und Verbraucherschutzbehörden
3. Zusammenarbeit mit sonstigen Behörden
VI. Einfluss der Zusammenarbeit auf die kartellrechtliche Compliance
1. Berücksichtigung im Rahmen der vorsorglichen Compliance
2. Koordinierung von (multinationalen) Verwaltungs- und Bußgeldverfahren
3. Rechtsschutz gegen die Zusammenarbeit von Kartellbehörden
Anmerkungen
13. Kapitel Rechtshilfe in Strafsachen
A. Einleitung
B. Hintergründe und Dogmatik
I. Normativer Rahmen
II. Anwendbares Recht bei vertragsloser Rechtshilfe
III. Anwendbares Recht bei vertraglicher Rechtshilfe
1. Ermittlung der einschlägigen Rechtsquellen
2. Normenkollisionen
a) Kollision auf völkerrechtlicher Ebene
b) Kollision zwischen Völkerrecht und nationalem Recht
c) Kollision zwischen Völkerrecht und Unionsrecht
1. Allgemeine Rechtsgrundlagenfindung bei eingehendem Rechtshilfeersuchen
a) Ist der ersuchende Staat EU-Mitgliedstaat?
b) Existiert ein völkerrechtlicher Rechtshilfevertrag?
aa) Ist der ersuchende Staat Mitglied des Europarats oder ist er dessen Rechtshilfeübereinkommen beigetreten ohne Europaratsmitglied zu sein?
bb) Existieren sonstige im konkreten Rechtshilfeverhältnis anwendbare völkerrechtliche Verträge?
c) Welche Vorgaben macht das nationale Recht?
2. Auslieferungsrecht Deutschland–USA
a) Auslieferungsvertrag Deutschland–USA von 1978
b) Erster Zusatzvertrag von 1986 zum Auslieferungsvertrag Deutschland–USA
c) Auslieferungsabkommen EU–USA von 2003 und Zweiter Zusatzvertrag von 2006 zum Auslieferungsvertrag Deutschland–USA
D. Allgemeine Grundsätze des Rechtshilferechts
I. Grundsatz der Gegenseitigkeit
II. Grundsatz der Spezialität
III. Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit
IV. Grundsatz der Nichtauslieferung eigener Staatsangehöriger
I. Allgemeines/Relevanz
1. Sachverhalt
2. Die Rechtssache Petruhhin
3. EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Pisciotti
1. Verfahrensgrundsätze nach Petruhhin/Pisciotti
2. Europäischer Haftbefehl
1. Umfang der Unterrichtung des Heimatstaates
2. Zeitpunkt der Unterrichtung des Heimatstaats
3. Disponibilität der Verfahrensgrundsätze
V. Kritik
VI. Bedeutung für die Beratung/Verteidigung
Anmerkungen
14. Kapitel Bußgelder bei Verstößen gegen Kartellrecht (D/EU)
I. Unternehmensgeldbuße nach europäischem Recht
1. Ermächtigungsgrundlage
2. Bußgeldadressat
a) Konzernhaftung
b) Haftung bei Rechtsnachfolge
3. Verschulden
4. Bußgeldrahmen
5. Bußgeldbemessung
a) Festlegung des Grundbetrages
b) Anpassung des Grundbetrages
c) Ermessen der Kommission
6. Bußgelderlass oder -ermäßigung durch Kronzeugenregelung
a) Vollständiger Erlass der Geldbuße
b) Reduktion der Geldbuße
c) Risiko einer Bußgelderhöhung durch Offenlegung von Informationen
d) Konzernsachverhalte
7. Bußgeldabschlag durch Settlement-Verfahren
8. Rechtsmittel
1. Ermächtigungsgrundlage
2. Bußgeldadressat
a) Die am Verstoß unmittelbar beteiligte Unternehmenseinheit
b) Konzernhaftung
aa) Ausgangssituation bis zur 9. GWB-Novelle
bb) Ausdehnung der Rechtsnachfolgehaftung
cc) Haftung bei wirtschaftlicher Nachfolge
d) Ausfallhaftung
e) Gesamtschuldnerische Haftung
3. Verschulden
4. Bußgeldrahmen
5. Gesetzliche Bußgeldbemessungskriterien
6. Bußgeldbemessung durch das Bundeskartellamt
a) Bußgeldbemessung nach den Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamts
aa) Bestimmung des Bemessungsspielraums
bb) Festsetzung der Geldbuße innerhalb des Bemessungsspielraums
b) Bußgelderlass oder -ermäßigung durch Kronzeugenregelung
aa) Vollständiger Erlass der Geldbuße
bb) Reduktion der Geldbuße
cc) Kooperationspflichten
c) Bußgeldabschlag durch Settlement-Verfahren
d) Abschöpfungsanteil der Geldbuße
7. Rechtsmittel
a) Möglichkeit der reformatio in peius und Bußgeldrahmen
b) Bußgeldbemessungskriterien nach der Rechtsprechung
III. Geldbußen gegen natürliche Personen
IV. Berücksichtigung von Compliance-Systemen bei der Bußgeldbemessung
V. Steuerliche Behandlung von Geldbußen
1. Kartellbußen nach EU-Recht
2. Kartellbußen nach deutschem Recht
VII. Verfolgungsverjährung
Anmerkungen
15. Kapitel (Kartell-)Schadensersatzklagen
I. Einleitung
II. Voraussetzungen kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche
1. Anspruchsgrundlagen
2. Kartellverstoß und Bindungswirkung
3. Anspruchsberechtigung, Kartellbetroffenheit und Kartellbefangenheit
4. Passivlegitimation und Gesamtschuld
5. Verschulden
6. Schaden
7. Schadensabwälzung
8. Zinsen
9. Verjährung
10. Gesamtschuldnerinnenausgleich
III. Offenlegung von Informationen
1. Offenlegungsansprüche
2. Weitere Möglichkeiten der Informationsbeschaffung
IV. Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche
1. Außergerichtliche Geltendmachung
2. Zuständigkeit der Gerichte
3. Klagearten
4. Kosten und Verfahrensdauer
5. Gebündelte Geltendmachung von Ansprüchen
6. Schiedsverfahren
V. Pflichten im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen
1. Business Judgement Rule
2. Besonderheiten bei öffentlichen Unternehmen
3. Angemessene Entscheidungsgrundlage
a) Maßstab für die Informationsgrundlage
b) Aktive Suche nach Ansprüchen?
c) Prüfung der Grundlagen und Erfolgsaussichten
4. Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen
a) Außergerichtliche Geltendmachung
b) Gerichtliche Durchsetzung
c) Vergleich
5. Organisationspflichten
a) Pflichtendelegation und Organisationspflichten
b) Dokumentationspflichten
VI. Gesellschaftsrechtliche Pflichten bei der Abwehr von Ansprüchen
1. Abwehr von Ansprüchen
2. Gesamtschuldnerausgleich
3. Vergleich
Anmerkungen
16. Kapitel Regressansprüche der Gesellschaft und D&O-Versicherungen
I. Anspruchsgrundlagen der Innenhaftung
II. Pflichtverletzung
1. Sorgfaltspflicht und Legalitätspflicht
2. Organisations- und Überwachungspflicht
a) Überwachung nachgeordneter Mitarbeiter
b) Organinterne Überwachungspflicht
1. Schadensermittlung nach der Differenzhypothese
2. Kartellbußgeld gegen die Gesellschaft
a) Für den Bußgeldregress in voller Höhe
b) Gegen den Bußgeldregress
c) Für einen begrenzten Bußgeldregress
3. Sonstige Schadenspositionen
4. Vorteilsausgleichung
IV. Verschulden
V. Beweislast
VI. Verjährung
1. Bei der GmbH
2. Bei der AG
1. Haftung mehrerer Organvertreter
2. Innenausgleich und Sicherung von Regressansprüchen
B. Absicherung von Regressansprüchen durch D&O-Versicherungen
I. Gegenstand und Struktur der D&O-Versicherung
1. Rechtlicher Rahmen
2. Beteiligte einer D&O-Versicherung
a) Vermögensschäden eines Dritten
b) Abwehr- und Deckungshilfe
c) Die Versicherungssumme
d) Allgemeine und besondere Versicherungsbedingungen
4. Ausschlüsse
a) Vorsatz und Wissentlichkeit
b) Sonderfall: Nur ein Versicherter handelte wissentlich
c) Bußgelder und Vertragsstrafen
d) Darlegungs- und Beweislast für Ausschlüsse
a) Der Versicherungsfall (Claims Made-Prinzip)
b) Rückwärtsdeckung
c) Nachhaftung
d) Umstandsmeldung
II. Obliegenheiten
1. Vorvertragliche Anzeigeobliegenheiten
2. Gefahrerhöhung während der Vertragslaufzeit
3. Obliegenheiten im Versicherungsfall
4. Folgen von Obliegenheitsverletzungen
1. Vertragsschluss
2. Selbstbehalt
3. Firmenpolice vs. Einzelpolice
1. Erste Maßnahmen
2. Haftungs- und Deckungsprozess
3. Vergleich
4. Abtretung des Freistellungsanspruchs an die Gesellschaft
a) Die Abtretung des Freistellungsanspruchs
b) Folgen einer Abtretung des Freistellungsanspruchs
Anmerkungen
3. Teil Krisenreaktion in der Unternehmenspraxis
17. Kapitel Dawn Raids: Ablauf und Verhalten bei kartellbehördlichen Durchsuchungen
I. Überblick
1. Ermächtigungsgrundlage
2. Vorgehen der Kommission und Mitwirkungspflicht des Unternehmens
3. Typische Nachprüfungsmaßnahmen während der Durchsuchung
a) Physische Dokumentensuche
b) IT-Suche
c) Befragung von Mitarbeitern
4. Grenzen der Ermittlungsbefugnisse
1. Ermächtigungsgrundlage
2. Vorgehen des Bundeskartellamts und Duldungspflicht des Unternehmens
3. Typische Ermittlungsmaßnahmen während der Durchsuchung
a) Physische Dokumentensuche
b) IT-Suche
c) Befragungen von Mitarbeitern
4. Grenzen der Ermittlungsbefugnisse
IV. Verhaltensregeln für die Durchsuchungssituation
1. Allgemeine Verhaltensregeln
2. Beginn der Durchsuchung
a) Empfangspersonal
b) Führungsteam
3. Während der Durchsuchung
a) Dokumentensuche
b) IT-Suche
c) Mitarbeiterbefragungen
4. Ende der Durchsuchung
5. Nachbereitung
V. Vorsorgemaßnahmen
Anmerkungen
18. Kapitel Interne Untersuchungen in der Krise
I. Anlass, Inhalt und Ziel interner Untersuchungen
II. Diskussion einer gesetzlichen Regelung
III. Umfang der internen Untersuchung und Business Judgement Rule
IV. Organisation der internen Untersuchung und erste Schritte im Krisenfall
V. Informationspflichten
I. Repressive interne Untersuchungen
II. Interne Untersuchungen wegen eines Hinweisgebers
III. Exkurs: Präventive interne Untersuchungen
I. Untersuchungspflicht und Pflicht zur Einrichtung eines wirksamen Compliance Management Systems
II. Governance der Untersuchung
1. Mandatierung und Berichtslinien
2. Untersuchungsgegenstand und -umfang
3. Legal Privilege bzw. Verteidigerkommunikation
4. Überarbeitung des Compliance Management Systems
1. Strategie und Untersuchungsplan
2. Hold Notices und Datensicherung
3. Kulturelle Besonderheiten
4. Organisation und Projektmanagement
5. Blocking Statutes und Staatsgeheimnisse
II. Datensammlung
III. Datendurchsicht/Review
IV. Befragungen von Mitarbeitern
1. Rechtlicher Rahmen, Belehrung und weitere Besonderheiten
2. Befragungsstrategie
3. Logistik der Befragung und Teilnehmer
4. Inhaltliche Vorbereitung und Ablauf der Befragung
5. Dokumentation des Befragungsinhalts
6. Kooperationsanreize
I. Untersuchungsbericht
II. Kronzeugenantrag
III. Nachteile und Risiken einer Kooperation
Anmerkungen
19. Kapitel Amnestieprogramme und Haftungsfreistellungen in der Krise
I. Einleitung
B. Umfang und Inhalt von Amnestieprogrammen
I. Grundsätzliche Ausgestaltung von Amnestieprogrammen
II. Bestandteile eines Amnestieprogramms
1. Verzicht auf arbeitsrechtliche Maßnahmen
2. Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen
3. Verzicht auf Erstattung von Strafanzeige
4. Übernahme von Verteidiger-/Rechtsanwaltskosten
5. Freistellung von Schadensersatzansprüchen Dritter
6. Freistellung von Bußgeldern und sonstigen Sanktionen
I. Vergaberechtliche Grenzen von Amnestieprogrammen
II. Praktische Umsetzung von Amnestieprogrammen
D. Fazit
Anmerkungen
20. Kapitel Kooperationsreichweite im Unternehmen
I. Die Reichweite kartellrechtlicher Compliance
II. Das Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne
1. 100 %-Gesellschaften
2. Mehrheitsgesellschaften
3. Paritätische Gemeinschaftsunternehmen (50/50 Joint Venture)
4. Minderheitsbeteiligungen
a) Stufe 1 – (Gemeinsame) Kontrolle bzw. die Möglichkeit zu bestimmendem Einfluss
b) Stufe 2 – Die Ausübung bestimmenden Einflusses
aa) Gesellschaftsvertragliche Rechte
bb) Personelle Verflechtungen
cc) Kommerzieller Einfluss auf die Tochter
5. Widerlegung der Zurechnung
6. Dritte
a) Handelsvertreter
b) Dienstleister
7. Der Begriff des „verbundenen Unternehmens“ im deutschen Kartellrecht
8. Bewertung und Zwischenergebnis
III. Umsetzung im Unternehmen
1. Risikoanalyse des Beteiligungsportfolios
2. Abwägungsentscheidung und Auswirkungen auf das CMS
IV. Ergebnis
Anmerkungen
21. Kapitel Publikationspflichten in der Krise
I. Einleitung
II. Kapitalmarktrechtliche Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR
1. Einordnung und Hintergrund
2. Adressatenkreis
3. Vorliegen einer Insiderinformation
a) Präzise Information
b) Nicht öffentlich bekannt
c) Kurserheblichkeit
d) Umstände mit Emittentenbezug
4. Unmittelbare Betroffenheit des Emittenten
5. Kenntnis des meldepflichtigen Emittenten
6. Ausnahme und Möglichkeit zur zeitweisen Selbstbefreiung
a) Ausnahme von der unverzüglichen Bekanntgabe als Grundregel
b) Zeitweiser Aufschub nach Art. 17 Abs. 4 MAR
aa) Berechtigtes Emittenteninteresse
bb) Keine Irreführung der Öffentlichkeit
cc) Sicherstellung der Geheimhaltung
dd) Entscheidung über den Veröffentlichungsaufschub
7. Häufige Anknüpfungspunkte im Rahmen kartellrechtlicher Krisen
a) Interne Information über mögliche Kartellrechtsverstöße
b) Absehen von einem Leniency-Antrag
c) Stellung eines Leniency-Antrags
d) Behördliche Durchsuchungen
e) Weitere Maßnahmen im Rahmen laufender kartellrechtlicher Verfahren
f) Veröffentlichungen der Kommission bzw. des Bundeskartellamts
g) Mitteilung eines anderen Kartellanten
h) Verhandlungen mit den Wettbewerbsbehörden
i) Zivilrechtliche Follow-on-Schadensersatzforderungen
j) Reputationsschäden
III. Prospekttransparenzpflichten nach dem WpPG
1. Bestehen und Umfang einer Prospektpflicht
2. Häufige Anknüpfungspunkte im Rahmen kartellrechtlicher Krisen
IV. Transparenzpflichten nach Rechnungslegungsvorschriften
1. Berichterstattung in Lage- und Zwischenberichten zu Kartellverstößen
a) Berichterstattung im Lagebericht
b) Berichterstattung im Zwischenbericht
2. Pflicht zur Bildung von Rückstellungen
a) Bilanzierung nach § 249 HGB
b) Bilanzierung nach IFRS
V. Rechtsfolgen von Verstößen
VI. Fazit
Anmerkungen
22. Kapitel Interne und externe Krisenkommunikation
A. Einleitung
I. Ausgangslage/Problematik
II. Handlungsempfehlungen
1. Benachrichtigung der Geschäftsführung/Rechts- und Compliance-Abteilung
2. Benachrichtigung externer Berater
3. Kommunikation gegenüber Mitarbeitern
4. Kommunikation gegenüber der Presse/Öffentlichkeit
a) Reaktive Öffentlichkeitsarbeit
b) Proaktive Öffentlichkeitsarbeit
5. Kommunikation gegenüber Kunden, Lieferanten und anderen Geschäftspartnern
a) Reaktion auf Anfragen/Beschwerden
b) Proaktive Kommunikation
I. Ausgangslage/Problematik
II. Handlungsempfehlungen
D. Stellungnahmen der Kartellbehörden im Laufe eines Kartellverfahrens
1. Pressemitteilungen und Sachstandsberichte im Laufe eines Kartellverfahrens
2. Mitteilung der Beschwerdepunkte
II. Handlungsempfehlungen
I. Ausgangslage/Problematik
1. Kommunikation gegenüber der Presse/Öffentlichkeit
2. Kommunikation gegenüber Kunden, Lieferanten und anderen Geschäftspartnern
I. Ausgangslage/Problematik
II. Handlungsempfehlungen
Anmerkungen
4. Teil Präventive Kartell-Compliance in der Unternehmenspraxis
23. Kapitel Allgemeine Bausteine eines Compliance Management Systems
I. Herkunft von Compliance
II. Compliance-Herausforderung
III. Compliance als Risikomanagement
I. Definition, Zweck und Schutzrichtung eines Compliance Management Systems
1. Legalitätspflicht und Legalitätskontrollpflicht
2. Vergabe öffentlicher Aufträge
1. Qualität des Compliance Management Systems
2. Bußgeldreduzierung bei effektiven Compliance Management System
C. Ausgestaltung eines Compliance Management Systems
1. Verankerung der Compliance-Kultur
2. Tone from the Top
3. Leitbild
4. Compliance Commitment
5. Code of Conduct
II. Integration von Compliance in Geschäftsprozesse
1. Arbeitsvertrag
a) Compliance-orientiertes variables Vergütungssystem
b) Compliance Überprüfung von Führungskräften
3. Zustimmungspflichtige Geschäftsvorgänge
4. Business Partner Compliance Tool
5. Global Engagement Tool
6. Lieferanten Compliance
7. Compliance beim Erwerb von Unternehmen
1. Risk Assessment
2. Compliance-Risikofelder
a) Kartellrecht
b) Antikorruption
c) Datenschutz
d) Geldwäscheprävention
e) Weitere Compliance-Risikofelder
IV. Prävention
1. Compliance Regelwerk
2. Compliance-Beratung
3. Schulungen
a) Präsenzschulungen
b) Onlineschulungen
c) Präsenzschulung versus Online-Schulung
1. Überwachung
2. Aufdeckung
a) Compliance Audits
b) Whistleblower Hotline
c) Amnestie
1. Abstellen von Verstößen
2. Sanktionen bei Verstößen
a) Gesetzliche Vorgaben für Sanktionen
b) Arbeitsrechtliche Maßnahmen
c) Regress gegenüber Mitarbeitern bei Compliance-Verstoß
aa) Sorgfaltspflichten der Geschäftsleitung
bb) Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung
cc) Zulässigkeit des innerbetrieblichen Schadensausgleichs
dd) Regressanspruch als Element eines effektiven Compliance Management Systems
d) Sanktionsausschuss
3. Berichterstattung
VII. Remediation
Anmerkungen
24. Kapitel Risikoanalyse bezüglich kartellspezifischer Risiken
A. Einführung
1. Definition des Risikobegriffs
2. Risikoarten
a) Prinzipalpflichten der Geschäftsleitung
aa) Leitungspflicht
bb) Organisationspflicht einschließlich der Pflicht zum Risikomanagement
cc) Aufsichtspflicht
b) Business Judgement Rule
2. Ziele der Risikoanalyse
a) Systematik und risikobasierter Ansatz
aa) Erste Bestandsaufnahme und Maßnahmen
bb) Bisherige Compliance-Fälle und Audit-Reports
cc) Weitere interne und externe Erkenntnisquellen
dd) Prüfung auf Vollständigkeit und Plausibilität
c) Analyse und Bewertung nach Eintrittswahrscheinlichkeit und Folgen
4. Laufendes Verfahren zur Sicherstellung aktueller Analyse
5. Implementierung der Risikoanalyse in das CMS
I. Grundsätzliche Problematik der Erfassung kartellspezifischer Risiken
II. Verbotene Vereinbarungen und Informationsaustausch mit Wettbewerbern
a) Unternehmensgröße und -organisation
b) Konkrete Markttätigkeit
c) Verbandstätigkeit
d) Unternehmensverflechtungen mit Wettbewerbern
e) Kooperationen mit Wettbewerbern
f) Vertikalbeziehungen zu Wettbewerbern
g) Kartellhistorie
2. Marktstruktur
a) Marktkonzentration
b) Symmetrie zwischen den Wettbewerbern
c) Markttransparenz
d) Produkthomogenität/-differenzierung
e) Häufigkeit der Interaktion
f) Multi-Markt-Kontakte
g) Markteintrittsbarrieren
h) Nachfragemacht
i) Gesetzesänderungen, Änderung der Rechtsprechung oder Behördenpraxis
j) Kartellhistorie innerhalb der Branche
III. Vertikale Vereinbarungen
1. Preisbindung der zweiten Hand
2. Territoriale Beschränkungen und Kundenbeschränkungen
Anmerkungen
25. Kapitel Kartellrechtsspezifische Bausteine eines CMS
A. Einleitung
I. Richtlinien
1. Verhaltenskodex
2. Kartellrechtsrichtlinie
a) Adressatenkreis
b) Anforderungen
c) Wesentlicher Inhalt
aa) Horizontale Absprachen und abgestimmte Verhaltensweisen
bb) Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen
cc) Missbrauch marktbeherrschender Stellung
dd) Kooperationen und Joint Ventures
ee) Verbandstätigkeit
ff) Sonstiges
d) Verpflichtung zu Compliance und Konsequenzen bei Verstößen
3. Leitfäden und sonstige Arbeitshilfen
II. Schulungen
1. Adressatenkreis
2. Schulungsarten
a) Präsenzschulungen und Webinare[17]
b) eLearning
III. Prozesse im Unternehmen
1. Einbindung von Compliance- und Rechtsabteilung
2. Musterverträge und -klauseln
3. Vertragspflege
4. Verbandsregister und -analyse
IV. Zertifizierungen
I. Interne Untersuchungen (Audits)
II. Simulierte Durchsuchungen („Mock Dawn Raids“)
1. Neue Mitarbeiter
2. Geschäftspartner
a) Lieferanten
b) Vertriebspartner und sonstige externe Dienstleister
3. Unternehmenskäufe und Joint Ventures
IV. Hinweisgebersystem und Ombudsmann
V. ÖkonometrischesScreening
I. Abstellen von Verstößen
II. Arbeitsrechtliche Sanktionen
III. Aufarbeitung und Wiedergutmachung
1. Aufarbeitung
2. Wiedergutmachung
I. Vorbereitung
II. Abstimmung
1. Zentralbereiche (Stabsfunktionen) im Unternehmen
2. Betriebsrat
3. Auslandsgesellschaften
4. Unternehmensleitung
III. Abstimmung mit bestehendem Regelwerk
IV. Bekanntmachung und Kommunikation
V. IT-Prozesse
F. Weiterentwicklung
Anmerkungen
26. Kapitel Personal- und Organisationsstruktur des Compliance Management Systems sowie spezifische Risiken der Compliance-Verantwortlichen
A. Einleitung
B. Personal- und Organisationsstruktur
I. Personelle Anforderungen
II. Abteilung
1. Rechtsabteilung
2. Eigenständige Abteilung
3. HR
4. Internal Audit
5. Fazit
III. Besonderheiten abhängig von der Organisationstruktur
1. Funktionale Organisation
2. Divisionale Organisation
3. Matrixorganisation
IV. Budget
C. Spezifische Risiken
I. Deutschland und EU
1. Strafrechtliche Auswirkungen
2. Zivilrechtliche Auswirkungen
II. Außerhalb der EU
1. Strafrechtliche Auswirkungen
2. Zivilrechtliche Auswirkungen
Anmerkungen
27. Kapitel Hinweisgebersysteme und Ombudspersonen
A. Einleitung und Grundlagen
I. Begriffliche Klärungen
1. Hinweise
2. Hinweisgebersysteme
3. Ombudspersonen
4. Whistleblowing
II. Wahrnehmung und Vorbehalte
III. Die Situation des Hinweisgebers
IV. Fazit
B. Gründe für ein Hinweisgebersystem
I. Rechtliche Vorgaben
II. Praktische Gründe
1. Best Practice und Risikoreduzierung
2. Informationskonkurrenz und Schutz der Handlungshoheit
3. Ausdruck gelebter Compliance
4. Überschaubares Missbrauchsrisiko
III. Bedeutung für Branchen mit kartellrechtlichen Risiken
C. Rechtlicher Rahmen und Spannungsfelder
I. Geschäftsgeheimnisgesetz
1. Grundsätzlicher Geschäftsgeheimnisschutz für rechtswidrige Handlungen
2. Öffentliches Interesse an der Aufdeckung
3. Irrelevanz der Motivation des Hinweisgebers
4. Irrtum über den Tatbestand
II. Arbeitsrecht
1. Loyalitätspflicht erfordert interne Meldung
2. Öffentliches Interesse an der Information
3. Bedeutung des GeschGehG im Arbeitsrecht
III. Datenschutz
1. Zulässigkeit der Datenverarbeitung
2. Anforderungen an die Datenverarbeitung
3. Auftragsdatenverarbeitung bei Einschaltung Dritter
4. Auskunftsanspruch des Betroffenen
IV. Sonstiges Strafrecht
V. Beschlagnahme
VI. Gesetzliche Regelungen zum Hinweisgeber-Schutz
D. Formen und Ausgestaltungsmöglichkeiten
I. Kreis der Hinweisgeber
II. Gegenstand der Hinweise
III. Persönliche, postalische oder elektronische Übermittlung
IV. Anonymisiert oder vertraulich – Schutz des Hinweisgebers
V. Empfänger des Hinweises
VI. Schutz vor Repressalien
VII. Sonstige Ausgestaltungsmöglichkeiten
1. Prämien für sachdienliche Hinweise
2. Meldepflichten
VIII. Betriebsvereinbarung
IX. Kommunikation und Weiterentwicklung
X. Fazit
E. Meldekanal „Ombudsperson“
I. Aufgaben
II. Rechtsbeziehungen – deren Gestaltung und Wirkungen
1. Rechtliche Beziehungen zwischen dem Auftraggeber und der Ombudsperson
2. Rechtliche Beziehungen zwischen der Ombudsperson und dem Hinweisgeber
3. Weder Parteiverrat noch verbotene Doppelvertretung
III. Rechtsstellung der Ombudsperson
1. Datenschutzrecht
2. Strafrecht und Strafprozessrecht
a) Zeugnisverweigerungsrecht – keine Mitwirkungspflicht
b) Kein Beschlagnahmeschutz
c) Risiko der Strafvereitelung
d) Folgerung – Was bedeutet dies nun für die Praxis
IV. Anforderungsprofil
V. Fazit zur Ombudsperson
F. Schluss
Anmerkungen
5. Teil Essentials of Cartel-Compliance in major foreign jurisdictions (dt./engl.)
28. Kapitel Einführung
A. Allgemein
B. EU-Länder
I. Nationale Abweichung zum EU-Recht
II. Nationale Besonderheiten hinsichtlich Straf- und Bußgeldvorschriften
III. Nationale Besonderheiten hinsichtlich Rechtsverteidigung
C. Nicht-EU-Länder
I. Grundzüge des nationalen Kartellrechts
II. Nationale Straf- und Bußgeldvorschriften
III. Nationale Besonderheiten hinsichtlich Rechtsverteidigung
IV. Personelle Besonderheiten
Anmerkungen
29. Kapitel Schweiz
1. Grundlegende Beschreibung des nationalen Kartellrechts
a) Persönlicher Geltungsbereich
b) Sachlicher Geltungsbereich
c) Örtlicher Geltungsbereich
d) Zeitlicher Geltungsbereich
a) Unzulässige Wettbewerbsabreden
b) Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen
aa) Marktbeherrschende Stellung
bb) Missbräuchliche Verhaltensweise
cc) Fusionskontrolle
4. Aufbau und Funktionsweise der Wettbewerbsbehörde
5. Untersuchungen und Verfahren
a) Vorabklärung
b) Untersuchung
c) Entscheid
d) Rechtsmittel
a) Bonusregelung
b) Hausdurchsuchungen
c) Einvernahmen
d) Auskunftsbegehren
e) Untersuchungsmaßnahmen ausländischer Behörden
a) Grundlagen
b) Sanktionsbemessung
c) Einvernehmliche Regelung
d) Relevanz von Compliance-Maßnahmen
3. Strafvorschriften
4. Zivilverfahren
1. Allgemeines Verwaltungsverfahrensrecht
a) Gesetzliche Grundlage
b) Kooperationsabkommen mit der EU
Anmerkungen
30. Kapitel Österreich
A. Einleitung
1. Allgemeines
a) Ausnahmen vom österreichischen Kartellverbot
b) „Empfehlungskartelle“ gemäß § 1 Abs. 4 KartG
c) Anwendungspraxis
a) Marktbeherrschung
b) Missbräuchliche Verhaltensweisen
c) Anwendungspraxis
4. Nahversorgungsgesetz
a) Allgemeines
b) Zusammenschlusstatbestände
c) Aufgriffsschwellen
d) Durchführungsverbot und Anmeldung
1. Allgemeines
2. Relevante Tatbestände im StGB
3. Verbandsverantwortlichkeit
4. Anwendungspraxis
1. Allgemeines
2. Bundeswettbewerbsbehörde
3. Bundeskartellanwalt
4. Kartellgericht und Kartellobergericht
5. Weitere Behörden und Institutionen
a) Geldbußen
b) Nichtigkeit
c) Schadenersatz
d) Sonstige
2. Sanktionen für natürliche Personen
1. Kronzeugenprogramm der Bundeswettbewerbsbehörde
2. Strafrechtliche Erweiterung des kartellrechtlichen Kronzeugenprogramms
3. Hinweisgebersystem der Bundeswettbewerbsbehörde
4. Hausdurchsuchungen
Anmerkungen
31. Kapitel Frankreich
A. Einleitung
B. Compliance-Risiken wegen wettbewerbsrechtlicher Zuwiderhandlungen
I. Wettbewerbsrechtliche Verbotstatbestände
1. Kartellverbot
a) Tatbestand
b) Ausnahmen
2. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
a) Missbrauchstatbestand
b) Ausnahmen?
3. Missbrauch relativer Marktmacht
4. Sonstige wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen
5. Verjährung
6. Anwendungspraxis (Überblick)
1. Betrügerische Bildung, Organisation, Durchführung von Wettbewerbsverstößen
2. Verstöße gegen Mitwirkungspflichten
3. Sonstige Straftatbestände
C. Ahndung und Rechtsfolgen von Wettbewerbsverstößen
I. Die Autorité de la concurrence als zuständige Ermittlungsbehörde
II. Untersuchungshandlungen
1. Enquête simple
a) Befugnisse der Behörde
b) Kooperationspflicht des Betroffenen
2. Enquête lourde
a) Richterlicher Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss
b) Befugnisse der Behörde und ihre Durchsetzung
3. Schutz des anwaltlichen Vertrauensverhältnisses
1. Verfahrensablauf
2. Vergleich
3. Bonusantrag
4. Schutz von Geschäftsgeheimnissen und Hinweisgeberschutz
1. Abhilfeanordnungen
2. Bußgelder
3. Nebensanktionen
1. Nichtigkeit
2. Schadensersatz
3. „Class action à la française“
D. Verstöße gegen Vorgaben der Zusammenschlusskontrolle
I. Zusammenschlusstatbestände
II. Anmeldung und Verfahren
III. Durchführungsverbot und Sanktionen
Anmerkungen
32. Kapitel Italien
I. The sources of Italian antitrust law and the bodies in charge of its application
II. Substantial internal antitrust laws
1. Brief analysis of the provisions on agreements restricting freedom in competition
a) Concertation
b) Restriction of competition
c) Exemptions to the prohibition
d) Effects of the violation of the prohibition
III. National antitrust procedural law
IV. Fines
V. Leniency programs
VI. Antitrust compliance programs as a mitigating circumstance
VII. Court control over the Authority‘s decisions
VIII. Private enforcement
IX. Possible criminal relevance of violations of regulations protecting competition
X. Personal particularities
XI. Further administrative thoughts on the violation of antitrust
XII. National particularities re legal defence
Anmerkungen
33. Kapitel Spanien
I. Introduction
II. Antitrust law
1. Substantive aspects
2. Competent authorities for antitrust enforcement
3. Procedural aspects
4. Sanctions
5. Private enforcement
1. General aspects
2. Substantive aspects of Spanish criminal law
3. Enforcement
1. Introduction to corporate criminal liability in Spain
2. Material aspects of corporate criminal liability
3. Legal requirements on compliance programs
4. Administrative aspects
Anmerkungen
34. Kapitel USA
I. Grundzüge des US-Kartellrechts
1. Kartellverbot und Sanktionen
2. Kartellverfolgung und Kartellrechtsdurchsetzung
II. Sonderaspekte in Bezug auf Individuen[20]
III. Behördenkooperation und Verfahrensbeendigung
Anmerkungen
35. Kapitel China
1. Introduction to the Regulatory Framework
2. Why the AML matters to international businesses
II. Antitrust pitfalls in business operations
1. „Hardcore” restrictions associated with monopoly agreements
a) Dealing with competitors
b) Dealing with customers/suppliers
3. Pitfalls for companies with market dominance
a) Determination of dominance
b) Types of abusive conducts
III. Legal defences against alleged AML violations
a) Exemptions
b) Safe Harbour
c) Group Privilege
2. Defences Against Abuse of Dominance
1. Normal Triggers of Investigations
2. How to cope with Investigation
3. Leniency Program for Monopoly Agreements
a) Application for Suspending the Investigation
b) Hearing
c) Administrative/Judicial Review
V. Private Antitrust Action
Anmerkungen
36. Kapitel Russland
I. Basic Description, Purpose, Significance and Structure of Russian Competition Law
II. Types of Anticompetitive Agreements in Russia and Special Pitfalls
III. Exemptions
IV. Compliance system
B. National penal provisions and provisions regarding administrative fines
I. Administrative Liability
1. Cartels
2. Bid rigging (cartel within auctions/tenders)
3. Prohibited vertical agreements
4. Other anticompetitive agreements
5. Prohibited coordination of economic activity
6. Concerted practices
7. The following circumstances are defined as mitigating ones
8. The following circumstances are defined as aggravating ones
II. Criminal Liability
III. Civil liability
IV. Competition investigations
V. Cooperation with foreign authorities
C. National particularities regarding legal defense
I. Inspections
II. Challenging decisions in courts
III. Leniency program
D. Personal particularities
Anmerkungen
37. Kapitel Brasilien
1. Brazilian Law
2. Jurisdiction
1. Administrative Penalties
2. Criminal Penalties
3. Civil Liability
III. Statute of Limitation
1. Enforcement authority
2. Overall Procedure
a) Leniency
b) Dawnraids
c) Settlement Agreements
d) Leniency Plus
e) Cooperation with international authorities
f) Other investigatory tools
4. Appeals
V. Compliance challenges in the cartel context in Brazil
1. Corporate education
2. Short term goals for executives and employees
3. Cultural boundaries for compliance in Brazil
4. Labor law and other internal investigation limitations
5. Internal investigation and leniency
Anmerkungen
Stichwortverzeichnis
