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Sebastian Louven. Kartellrechtliche Innovationstheorie für digitale Plattformen
Kartellrechtliche. Innovationstheorie. für digitale Plattformen
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungen
A. Heranführung an die Untersuchung
I. Digitale Plattformen als Herausforderer des Kartellrechts
II. Innovation als Herausforderung für die Rechtsanwendung
III. Wettbewerb unter Dynamik, Wissen und Effektivität
B. Innovationserheblichkeit digitaler Plattformen
I. Eingrenzung und technische Hintergründe
1. Internet und Infrastruktur
2. Informationstechnik
3. Protokolle und Schnittstellen
4. Nutzeranwendungen
5. Technische Standardisierung
6. Fortschreitende Digitalisierung
7. Zusammenfassung der technischen Begrifflichkeiten
II. Systematik der Erscheinungsformen von Plattformen. 1. Begegnungsorte und physische Plattformen
2. Provisionsvermittler
3. Handelsplattformen
4. Zahlungen und Transaktionen
5. Medienangebote und Rundfunkplattformen
6. Softwareangebote
7. Soziale Netzwerke, Dating-Plattformen und Kommunikationsdienste
8. Sharing-Plattformen
9. Suchmaschinen und Vergleichsplattformen
10. Vernetzte Systeme, Cloud und Smart Home
11. Virtualisierung konventioneller Angebote
III. Plattformspezifische Wettbewerbsphänomene
1. Netzwerkeffekte
2. Henne-und-Ei-Paradoxon
3. Größenvorteile und economies of scale
4. Informationen
5. Multi-homing und Wechselbewegungen
6. Preisverteilung
7. Innovationen
IV. Zusammenfassung der Beobachtungen
C. Annäherung an einen Innovationsbegriff
I. Innovationsausdruck
1. Etymologie
2. Kategorische Eingrenzungen
a) Erneuerung und Veränderung
b) Fortschritt
c) Vorsprung
d) Verdrängung und Exnovation
3. Kategorische Abgrenzungen
II. Wettbewerbstheoretische Innovationserklärungen
1. Statische Erklärungsansätze
a) Gleichgewichtsdogma der klassischen Wettbewerbstheorien
b) Kritik am Konzept des vollkommenen Wettbewerbs
2. Dynamische Erklärungsansätze. a) Schöpferische Zerstörung
b) Unternehmerische Pionierleistungen
aa) Motivation zur wettbewerblichen Selbstverwirklichung
bb) Zufall im monopolistischen Wettbewerb
cc) Bestreitbarkeit im monopolistischen Wettbewerb
c) Entdeckungsverfahren und Wissen
aa) Spontane Ordnungen
bb) Unpersönlicher Veränderungszwang
cc) Unwissens-Dilemma der spontanen Ordnungen
dd) Aufmerksamkeit im Wettbewerb und Dynamik
ee) Angemaßtes Wissen
d) Vom funktionsfähigen zum effektiven Wettbewerbsprozess
aa) Optimale Wettbewerbsintensität
bb) Primat der Wettbewerbsfreiheit
cc) Wohlfahrt und Effizienz
dd) Effektiver Wettbewerbsprozess
e) Effektivität und Effizienz
3. Zwischenergebnisse
III. Innovation als Gegenstand der Wettbewerbsrechtsordnung
1. Innovation in der Wirtschaftsverfassung
a) Innovationsbezug der Wirtschaftsziele in der Europäischen Union
b) Innovation und rechtliche Rückanknüpfung an Wettbewerbsfreiheiten
aa) Objektive Wertsetzungsfunktion der Wettbewerbsfreiheiten
bb) Progressive Wettbewerbsfreiheiten
(1) Freiheit zum Erwerb
(2) Wettbewerblicher Entfaltungsfreiraum
(3) Gleichheitsgrundsatz und Wettbewerb
cc) Schutz vor Veränderung
(1) Wettbewerbsbezogene Institutsgarantien
(2) Schutz einer Innovation
dd) Zwischenergebnisse
c) Erfordernis einer Wettbewerbsrechtsordnung
d) Zwischenergebnisse
2. Innovationserklärung in der Rechtsanwendung
a) Bildung von Innovationsbegriffen im Recht
b) Kartellrechtlicher Positivismus und offene Tatbestände
c) Natur- oder Vernunftrecht des Wettbewerbs
d) Diskurs und Evolution der Dogmatik
aa) Diskursoffenheit der Wettbewerbsrechtsordnung
bb) Dogmatik als Ordnungssystem
cc) Dogmatik als Entdeckungsverfahren
dd) Diskurs und vernünftiger Begründungsprozess im Recht
ee) Dynamik des Wettbewerbs und Begründungsprozess
e) Diskursunfähigkeit des more economic approach
aa) Wertungskonflikte
(1) Zweck-Mittel-Konflikt
(2) Gesamtwohlfahrt und Individualschutz
bb) Teilweise Verwertbarkeit innovationsbezogener Schadenstheorien
(1) Bisherige Behördenpraxis
(2) Innovation theory of harm
(3) Verallgemeinerbarkeit
cc) Erweiterbarkeit auf einen more technological approach
dd) Erweiterbarkeit auf einen more holistic approach
f) Zwischenergebnisse
3. Rechtsbindung und Begriffsfindung
IV. Definierbarkeit eines Innovationsbegriffs
D. Innovation in der kartellrechtlichen Methodik
1. Innovationsbezogene Marktanalyse bei digitalen Plattformen
a) Marktabgrenzung
b) Marktstellung
c) Bestimmbarkeit der Marktmacht digitaler Plattformen
aa) Defizite konventioneller Methoden
bb) Marktanalyse bei Unentgeltlichkeit
cc) Qualitative Marktanalysen
dd) Getrennte oder einheitliche Marktbetrachtung bei Plattformen
ee) Erweiterung des tatsächlichen Prüfumfangs bei Plattformen
d) Relative Marktmacht
aa) Hintergründe und Anwendungsbereich
bb) Etablierte Fallgruppen
cc) Innovative Unternehmen als Betroffene
dd) Neue Fallgruppe der plattformbedingten Abhängigkeit
e) Zeitlich relevanter Markt
f) Innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck
2. Innovationsbewertung in der Fusionskontrolle
a) Prognose und kontrafaktische Untersuchung
aa) Zukunftsbezug der Prognosewertung
bb) Eingeschränkter materieller Prognosespielraum
cc) Zeitlicher Prognosespielraum
dd) Prognostische Interessenabwägung
b) Bewertbarkeit des Aufkaufs innovativer Unternehmen
c) Innovationen unter dem SIEC-Test
aa) Tatsachenbezogene Schwächen bei Plattformsachverhalten
bb) Abwägungslösung des effektiven Wettbewerbs
cc) Erheblichkeitsschwelle in Innovationssachverhalten
dd) Unternehmerische Aufkaufintention als Ausstiegsszenario
d) Innovationsförderung durch Zusammenschlüsse
e) Abhilfemaßnahmen
f) Ministererlaubnis und Gemeinwohlbelange
3. Verdrängung durch Plattformen
a) Mögliche Grundlagen für einen Schutz vor Verdrängung
aa) Strukturelle Betrachtung der Missbrauchskontrolle
(1) Mehrseitigkeit der Plattformen
(2) Systematische Übertragung
(3) Zeitliche Übertragung
(4) Aggressive anti-innovative Verdrängungsstrategien
bb) Unterlassung der Verweigerung
cc) Geschäftsverweigerung und Essential-Facilities-Doktrin
dd) Sperrwirkung durch Rechtsgrundverweis bei relativer Marktmacht
ee) Bestimmtheitsgrundsatz und Zukunftsgewandtheit
b) Verdrängung durch Ausschaltung wirksamen Wettbewerbs
aa) Nichtleistungswettbewerb auf Plattformen
bb) Abwägung der Wettbewerbsfreiheiten im Verdrängungsmissbrauch
cc) Zumutbare Replizierbarkeit von Innovationsgegenständen
dd) Kein Erfordernis neuer Marktergebnisse
c) Kartellrechtliche Innovationsgegenstände und Verdrängung
aa) Innovation als Monopol
(1) Rechtlicher Innovationsschutz
(2) Informationelle Innovationsgrundlagen als faktische Monopole
(a) Individuenbezug
(b) Innovationsbezogene nicht-personenbezogene Informationen
(c) Datenpools
(3) Keine allgemeine Innovationsverantwortung
(4) Innovationsvorbehalt und Verzögerung
bb) Integration und Desintegration auf Plattformen
(1) Kopplung
(2) Verändern einzelner Funktionalitäten der Plattform
(a) Strategische Angebotsmodifikation
(b) Verhinderung des Anbieterwechsels
(c) Veränderungsgeschwindigkeit
(d) Kommunikation einer Veränderung
(3) Aneignung von Geschäftsmodellen
(4) Selbstbevorzugung
cc) Zwang zum Wettbewerb zu eigenen Lasten
d) Abwägungsmaßstäbe des Verdrängungsmissbrauchs
4. Innovationsrente und Wertbildung
a) Gegenwerte und Betrachtungsgegenstände
aa) Subsidiarität beim Innovationsrentenmissbrauch
bb) Datenbezogene Verarbeitungsbefugnisse
cc) Aufmerksamkeit
dd) Anwesenheit und Teilnahme im Netzwerk
ee) Nicht-preisliche Erwartungsinvestition
(1) Allgemeine Leistungsverschlechterung
(2) Geplante Obsoleszenz
ff) Vorleistungen auf Innovationen und Monopolrente
b) Betrachtungsmaßstäbe
aa) Wettbewerbstheoretische Anknüpfung des Als-ob-Wettbewerbs
bb) Gegenwärtige Betrachtung
(1) Gesamtbetrachtung des Leistungsbündels
(2) Vergleichsmärkte und Plattformen
(3) Einbringungsfähigkeit von Kosten- oder Gewinnpositionen
(4) Qualitative Betrachtungen
(a) Einbeziehung verhaltensökonomischer Erkenntnisse
(b) Objektive Rechtsverstöße
(c) Wertungen außer-kartellrechtlicher Vorschriften
(d) Differenzierende Abwägung
(5) Innovationsrentenbewertung durch Abwägung
cc) Dynamisch-zeitliche Betrachtung
(1) Sockel-Theorie und vergangener Vergleichsmarkt
(2) Kein unmittelbarer wettbewerblicher Vergleichsmaßstab
(3) Unmöglichkeit des zukünftigen Vergleichsmarkts
dd) Beschränkte Ausbeutungskontrolle in Innovationssachverhalten
c) Zwischenergebnisse
5. Begrenzte Machtkontrolle in Innovationssachverhalten
II. Innovationssachverhalte und mehrseitige Maßnahmen
1. Innovationsbezogene Wettbewerbsbeschränkung
a) Geheimniswettbewerb und Innovationswettbewerb
b) Bezweckte Innovationsbeschränkung
c) Bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen in Plattformsachverhalten
aa) Abschwächen des dynamischen Wettbewerbs
bb) Informationsverhalten über Plattformen
cc) Abgrenzung zum bloß innovativen Parallelverhalten
d) Zwischenergebnisse
2. Tatbestandliche Ausnahmen für Innovationsstrategien
a) Grundlagen einer innovationsbezogenen Tatbestandsreduktion
aa) Keine Möglichkeit zur Rule of Reason
bb) Wettbewerbsimmanenz
cc) Wettbewerbserschließung
b) Maßstäbe zulässiger kollusiver Innovationsabstimmungen
aa) Wettbewerblich notwendiges Wissen
bb) Standardisierung und Normierung
cc) Entwicklungsoffenheit
dd) Schaffung eines neuen Wettbewerbers
c) Schutz vor innovativem Wettbewerb
aa) Kein allgemeiner First-mover-Schutz
bb) Notwendige Nebenabreden
cc) Trittbrettfahrer-Problem
dd) Repressiver Innovationsschutz
ee) Präventiver Innovationsschutz
(1) Förderung des Inter-brand-Wettbewerbs
(2) Nachhaltigkeit
(3) Luxus
ff) Zwischenergebnisse
d) Privilegierung innovationsfördernder Maßnahmen
3. Freistellungsmöglichkeiten
a) Produktive und allokative Effizienz
b) Zeitlich begrenzte Betrachtbarkeit dynamischer Effizienz
4. Innovationsbeschränkung und Innovationsausnahme
III. Zwischenergebnisse
E. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse
Literatur
Webquellen
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Sebastian Louven
Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main
.....
41 Evans/Schmalensee, Matchmakers, 2016, S. 40; Goldfarb/Tucker, JEL 2019, S. 3 (3ff.). 42 Federrath et al., IS 2015, S. 277 (277); Dewenter/Rösch, Einführung in die neue Ökonomie der Medienmärkte, 2015, S. 6; Evans/Schmalensee, Matchmakers, 2016, S. 41; Boehme-Neßler, ZÖR 2009, S. 145 (149); Podszun, in: Surblytė, Competition on the Internet, 2015, S. 101 (104); Engert, AcP 2018, S. 304 (307); Kurz, Wirtschaftsdienst 2017, S. 785 (787). 43 Podszun, in: Surblytė, Competition on the Internet, 2015, S. 101 (102); Dreher, ZWeR 2009, S. 149 (151). 44 Evans/Schmalensee, Matchmakers, 2016, S. 41ff. machen folgende sechs Merkmale dieser Entwicklung aus: bessere Computer-Chips, die Entwicklung des Internets, das WWW, Breitbandkommunikation, die weitere Entwicklung von Programmiersprachen und Betriebssystemen und schließlich die Cloud. 45 Dreher, ZWeR 2009, S. 149 (152f.). 46 Sieber, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 1 Technische Grundlagen, 45. EL Juli 2017, Rn. 1; Braun, IS 2010, S. 201 (201); Meinel/Sack, Internetworking, 2012, S. 4; Goldfarb/Tucker, JEL 2019, S. 3 (5). 47 Braun, IS 2010, S. 201 (202); Meinel/Sack, Internetworking, 2012, S. 6. 48 Evans/Schmalensee, Matchmakers, 2016, S. 41. 49 Sieber, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 1 Technische Grundlagen, 45. EL Juli 2017, Rn. 3; Meinel/Sack, Internetworking, 2012, S. 6. 50 Andelfinger/Hänisch, Internet der Dinge, 2015, S. 12; Meinel/Sack, Internetworking, 2012, S. 8. 51 Ebenda, S. 9. 52 Vgl. zur Übersicht hierzu: Henseler-Unger, in: Sassenberg/Faber, Rechtshandbuch Industrie 4.0 und Internet of Things, § 1, Rn. 12ff. 53 Charlesworth, Die digitale Revolution, 2011, S. 6ff.; Podszun, in: Surblytė, Competition on the Internet, 2015, S. 101; Kretschmer, Wirtschaftsdienst 2018, S. 459; Martinek, ZVertriebsR 2018, S. 139 (140). 54 Meinel/Sack, Internetworking, 2012, S. 46. 55 Vgl. die Differenzierung zwischen kabelgebundenen und kabelungebundenen Übertragungsmedien bei ebenda, S. 47; auch: Zarnekow/Wulf/von Bornstaedt, Internetwirtschaft, 2013, S. 8. 56 Ebenda, S. 16. 57 Ebenda, S. 14. 58 Meinel/Sack, Internetworking, 2012, S. 43; Zarnekow/Wulf/von Bornstaedt, Internetwirtschaft, 2013, S. 17. 59 Braun, IS 2010, S. 201 (204f.); Wilde, World Wide Web, 1999, S. 26ff.; Zarnekow/Wulf/von Bornstaedt, Internetwirtschaft, 2013, S. 15ff. 60 Ebenda, S. 97. 61 Swann, The economics of innovation, 2009, S. 92. 62 Diese Entwicklung zusammenfassend Evans/Schmalensee, Matchmakers, 2016, S. 41. 63 Ebenda, S. 40f. 64 Zarnekow/Wulf/von Bornstaedt, Internetwirtschaft, 2013, S. 12; Meinel/Sack, Internetworking, 2012, S. 33. 65 Ebenda, S. 33. 66 Strobel, Web-Technologien in E-Commerce-Systemen, S. 26; Evans/Schmalensee, Matchmakers, 2016, S. 42. 67 Strobel, Web-Technologien in E-Commerce-Systemen, S. 26; Zarnekow/Wulf/von Bornstaedt, Internetwirtschaft, 2013, S. 161; Vgl. insofern klarstellend Assion, Must Carry, 2015, S. 102 (Fn. 547). 68 Zimmerlich, Marktmacht in dynamischen Märkten, 2007, S. 104; Dreher, ZWeR 2009, S. 149 (152); zur Begriffsverwendung und Abgrenzung Loest/Bartlik, ZWeR 2008, S. 41 (42). 69 Swann, The economics of innovation, 2009, S. 101. 70 Körber, ZUM 2017, S. 93 (94); Delfs, in: Eifert/Hoffmann-Riem, Innovation und rechtliche Regulierung, 2002, S. 171. 71 Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit – Horizontalleitlinien v. 14.1.2011, Rn. 259. 72 Loest/Bartlik, ZWeR 2008, S. 41 (44). 73 Zusammenfassend hierzu Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit – Horizontalleitlinien v. 14.1.2011, Rn. 258ff. 74 Delfs, in: Eifert/Hoffmann-Riem, Innovation und rechtliche Regulierung, 2002, S. 171. 75 Dreher, ZWeR 2009, S. 149 (153). 76 Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit – Horizontalleitlinien v. 14.1.2011, Rn. 270. 77 Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit – Horizontalleitlinien v. 14.1.2011, Rn. 306. 78 Goldfarb/Tucker, JEL 2019, S. 3 (10). 79 Vgl. https://it-gipfelglossar.hpi-web.de/internet-der-dinge/, abgerufen am 20.3.2018, zitiert nach Henseler-Unger, in: Sassenberg/Faber, Rechtshandbuch Industrie 4.0 und Internet of Things, § 1, Rn. 15. 80 Vgl. u.a. das Angebot Philips Hue. 81 Vgl. hierzu Adamowsky, in: Sprenger/Engemann, Internet der Dinge, 2015, S. 120; Andelfinger/Hänisch, Internet der Dinge, 2015, S. 45; Meinel/Sack, Internetworking, 2012, S. 356. 82 Henseler-Unger, in: Sassenberg/Faber, Rechtshandbuch Industrie 4.0 und Internet of Things, § 1, Rn. 13ff. 83 Ebenda, Rn. 26ff. 84 Ebenda, Rn. 26. 85 Drescher, Blockchain Basics, 2017, S. 81ff. 86 Ebenda, S. 34. 87 Vgl. zusammenfassend auch Bundeskartellamt, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken v. 9.6.2016, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Think-Tank-Bericht.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 86. 88 Vgl. grundlegend in Bezug auf den Untersuchungsgegenstand Innovation Hoffmann-Riem, Innovation und Recht, Recht und Innovation, 2016, S. 213; Walterscheid/Wegehenkel, in: Vanberg, Evolution und freiheitlicher Wettbewerb, 2012, S. 127 (136); Podszun, Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, 2014, S. 123ff.; Liebowitz/Margolis, JLEO 1995, S. 205 (206f.). 89 Hoffmann-Riem, Innovation und Recht, Recht und Innovation, 2016, S. 214.
Dabei ist eine Differenzierung zwischen den beiden Methoden der Bereitstellung von Software über das Internet nicht zwingend und nicht immer ohne weiteres möglich. Denn zum einen können Anwender im Rahmen vieler Cloud-Angebote auf die so zur Verfügung gestellte Software nur mit einer eigenen Client-Software zugreifen, die sie wiederum auf ihr Gerät herunterladen und installieren müssen. Zum anderen verzichten zwar einige Cloud-Anbieter auf die Verwendung eigener Clients und ermöglichen den Zugriff zum Beispiel über Webbrowser, also Anwendersoftware für den Zugriff auf Internetseiten. Hierfür könnten aber wiederum Zertifikate oder andere virtuelle Schlüssel erforderlich sein, die wiederum herunter zu laden sind. Damit einher geht, dass Anbieter zunehmend Kommunikationsdienstleistungen in das jeweilige Produkt einbinden.
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