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Silvia Valdés Pons. El contrato de cash pooling en los grupos de sociedades. Aspectos contractuales, societarios y concursales
El contrato de Cash Pooling en los grupos de sociedades. Aspectos contractuales, societarios y concursales
Índice General
Agradecimientos
Prólogo
Capítulo I. El contrato de cash pooling
I. Concepto
1. El contrato de «cash pooling» 1.1. Concepto
1.2. Clases
1.3. Significado y función económica
1.4. Caracteres generales
1.5. El carácter definitivo del contrato de cash pooling
1.6. Duración y terminación del contrato
2. La centralización de cobros y pagos por la sociedad «pooler» 2.1. Concepto
2.2. Significado y función económica
2.3. Caracteres generales
II. Naturaleza jurídica del contrato de CASH POOLING. 1. Planteamiento
2. La cuenta corriente mercantil. Objeción: compensación no progresiva y fundamento causal insuficiente
3. El depósito bancario. Objeción: inexistencia de reservas mínimas en el contexto de un contrato de «cash pooling»
4. El depósito irregular. Objeción: ausencia de custodia por transmisión de la propiedad y falta de garantía de reembolso en cualquier momento indeterminado; El contrato de préstamo. Objeción: ausencia de disfrute y fundamento causal insuficiente
5. El contrato de préstamo. Tesis acogida por la doctrina mayoritaria
6. Los barridos de liquidez como un contrato de préstamos recíprocos con pacto de cuenta corriente
7. La sociedad interna. Objeción: connotaciones societarias implícitas pero insuficientes
8. Contrato de comisión mercantil. Tesis acogida por la mayoría de la doctrina; Contrato de agencia. Objeción: finalidad de promoción
9. Síntesis. Necesaria calificación del «cash pooling» como un contrato atípico y mixto
III. Naturaleza jurídica de la centralización de cobros y pagos por la sociedad «pooler» 1. Planteamiento
2. Contrato de mandato o comisión mercantil de sociedades participantes a sociedad «pooler»
3. El contrato de comisión mercantil con pacto de cuenta corriente
IV. El «netting» multilateral como otra opción para liquidar las obligaciones entre las partes
V. Elementos subjetivos, objetivos y formales. 1. Elementos subjetivos
2. La actividad desarrollada por la sociedad «pooler» no es asimilable a la actividad natural de un establecimiento de crédito
3. Elementos formales
VI. Contenido
Capítulo II. Aspectos de Derecho Societario (1) Cuestiones relativas a los grupos de sociedades, y a las competencias de gestión y deliberación para la celebración del contrato de cash pooling
I. Planteamiento
II. Consideraciones generales sobre el grupo de sociedades. 1. Noción del grupo de sociedades
2. Significado y función económica
3. La realidad empírica de los grupos de sociedades, los problemas de coordinación con el Derecho positivo, y la sistematización de un Derecho de grupos
4. El modelo de la organización y el modelo de la protección
5. Tipología general de los grupos de sociedades
III. Delimitación de nuestro supuesto de hecho
1. La centralización funcional en los grupos de sociedades. Aspectos generales
2. La centralización de la función de la tesorería. Significado económico
2.1. El alcance de la centralización de la función de la tesorería en el concreto ámbito de un contrato de cash pooling
2.2. Los beneficios que ofrece la centralización de la función de la tesorería en los grupos de sociedades
IV. El Derecho de sociedades vs. los grupos de sociedades. Órganos sociales vacíos de contenido en el contexto de los grupos de sociedades verticales
V. La conformidad del contrato de cash pooling al interés social de las sociedades filiales
1. Consideraciones previas
2. Reflexión en torno al concepto de interés del grupo: contenido y límites
3. Mecanismos de protección en consecución de un interés de grupo al servicio del interés social
4. Las ventajas compensatorias
4.1. Defensa de un sistema compensatorio cuantitativo en lugar de uno cualitativo
4.2. El falso obstáculo a la aplicación de la doctrina de las ventajas compensatorias
4.3. Las ventajas compensatorias en el Derecho proyectado español
4.4. La doctrina de las ventajas compensatorias y la sentencia 695/2015 de 11 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo
4.5. El sistema compensatorio en el Derecho comparado
5. La dirección unitaria, las instrucciones vinculantes y los deberes fiduciarios de los administradores de las sociedades dependientes
5.1. La inaplicación de la regla de la discrecionalidad empresarial del artículo 226 LSC al administrador de la sociedad filial
5.2. Los flujos de información en el contrato de cash pooling. A. Flujo de información de los administradores de la sociedad matriz o «pooler» a los administradores de las sociedades filiales, y el derecho– deber de información de los administradores de las sociedades filiales
B. Flujo de información de los administradores de las sociedades filiales a los administradores de la sociedad matriz o «pooler»
C. El derecho de los socios minoritarios a recibir información adecuada de los administradores de la sociedad filial sobre el contrato de cash pooling celebrado. Referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2014
VI. Cuestiones relativas a la decisión de celebrar un contrato de cash pooling. 1. Órgano competente para deliberar acerca de la celebración de un contrato de «cash pooling». Debate: Junta general o Consejo de administración
1.1. La configuración de una presunción iuris tantum de perjuicio al interés social, y la consecuente inversión de la carga de la prueba, como solución a los elevados costes estratégicos que genera la regla de la abstención
2. Delegación de la función de tesorería por el órgano de administración de la sociedad filial a la sociedad «pooler»
VII. La celebración de un contrato de cash pooling no produce una modificación sustancial del objeto social ni un derecho de separación del socio disidente
VIII. No existe una influencia dominante de la sociedad «pooler» a las sociedades filiales, pero sí una dependencia económica de éstas últimas a la sociedad «pooler»
Capítulo III. Aspectos de Derecho Societario (2) Límites al poder de dirección unitaria; manifestaciones patológicas; y deberes y responsabilidades de las partes
I. Introducción
II. Manifestaciones patológicas. 1. Planteamiento
2. Abuso del poder de dirección unitaria
2.1. La figura del administrador de hecho. Estado de la cuestión en derecho español y breve referencia al caso francés
2.2. Propagación de la crisis entre las empresas del grupo
3. La confusión de patrimonios. Estado de la cuestión en derecho español y breve referencia a los casos italiano y francés
4. La doctrina del levantamiento del velo. Estado de la cuestión en España y breve referencia al caso estadounidense
III. El principio de conservación de capital social en las operaciones de tesorería realizadas en el ámbito de un grupo de sociedades y más concretamente, en el contexto de un contrato de cash pooling. Referencia al caso alemán
1. La transferencia de liquidez de la sociedad «pooler» a las sociedades participantes («downstream loans») y la doctrina de la infracapitalización nominal
2. Las transferencias de fondos realizadas por la sociedad al socio a propósito de la aplicación de la doctrina del capital social
IV. Deberes y responsabilidades de las partes. 1. Deberes y responsabilidades de los administradores de las sociedades participantes
2. Deberes y responsabilidades de la sociedad «pooler» y de sus administradores
2.1. Especial referencia a la responsabilidad de la sociedad pooler. Consideraciones generales
2.2. Deber de impedir la propagación de la crisis e insolvencia. Responsabilidad societaria de los administradores, y responsabilidad contractual y extracontractual de la sociedad pooler
2.3. Responsabilidad por la ausencia de una compensación adecuada
Capítulo IV. Aspectos de Derecho Concursal (1) La rescisión concursal con referencia a los múltiples flujos de tesorería realizados entre las sociedades del grupo y la sociedad pooler
I. El concepto de grupo de sociedades en el ámbito concursal
II. Planteamiento. Breve revisión de los instrumentos de compensación, subordinación y rescisión de créditos concursales
III. El instituto de la rescisión concursal. Consideraciones generales y fundamento
1. Naturaleza jurídica y fundamento de las acciones de rescisión concursal
2. Presupuestos
2.1. La declaración previa del concurso de acreedores
2.2. El acto del deudor perjudicial para la masa activa
2.3. Significado del perjuicio para la masa activa
2.4. La prueba general de la perjudicialidad del acto y las presunciones absolutas y relativas de perjuicio
2.5. Periodo sospechoso de dos años y ausencia de vinculación entre el acto perjudicial y la insolvencia del deudor
IV. La rescisión concursal y el cash pooling
1. Los actos de disposición objeto de rescisión concursal. 1.1. Flujos de tesorería ascendentes y descendentes: préstamos, reembolso de préstamos y pago de intereses
A. Reembolso de préstamo “societario” sustitutivo de capital social
1.2. Garantías contextuales sobre deuda ajena
1.3. La ampliación de capital por compensación de créditos. Sus particularidades en sede de un acuerdo de refinanciación
2. Causas de enervación de la presunción de perjuicio patrimonial
2.1. La obligación contractual de realizar el pago por compensación durante el periodo sospechoso
2.2. La compensación automática que media en el pago a tercero
2.3. El interés del grupo al servicio del interés social y las ventajas compensatorias
A. Especial referencia a las garantías contextuales o intragrupo
2.4. Acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales
V. Los efectos de la rescisión para las personas especialmente relacionadas
VI. Otras acciones rescisorias
Capítulo V. Aspectos de Derecho Concursal (2) Calificación del concurso y responsabilidad concursal
I. Planteamiento
II. El sistema de calificación concursal. Consideraciones generales y fundamento
1. El concurso culpable
1.1. La cláusula general de culpabilidad
1.2. Los supuestos legales de concurso culpable
1.3. Presunciones iuris tantum de culpabilidad
III. La calificación concursal y el contrato de cash pooling. 1. Conductas culpables
1.1. Salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor en la proximidad a la insolvencia. A. Caracteres generales
B. Jurisprudencia
1.2. Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Caracteres generales y jurisprudencia. A. Caracteres generales
B. Jurisprudencia
2. Personas afectadas por la calificación: administradores de hecho y de derecho. Jurisprudencia
3. Efectos personales y patrimoniales. Jurisprudencia
IV. La responsabilidad concursal. 1. Los presupuestos del artículo 456 del Texto Refundido de la Ley Concursal y la configuración de la responsabilidad concursal como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria
V. La responsabilidad concursal y el contrato de cash pooling. 1. Compatibilidad de la responsabilidad concursal con las demás acciones civiles y societarias de responsabilidad
2. La incidencia de la salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio, y de la irregularidad contable en la generación o agravación de la insolvencia
3. Individualización de la condena
4. Notas finales
Conclusiones
Bibliografía
I. Fuentes primarias. 1. Derecho español
2. Derecho español proyectado
3. Derecho comunitario
4. Derecho comunitario proyectado
5. Derecho italiano
6. Derecho inglés
7. Derecho alemán
8. Derecho portugués
9. Derecho estadounidense
10. Derecho francés
II. Fuentes secundarias
III. Bibliografía
