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Tobias Friedhoff. Die straflose Vorteilsnahme
Inhaltsverzeichnis
Die straflose Vorteilsnahme
Impressum
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Teil 1 Einleitung
Anmerkungen
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme
A. Die neuere Gesetzgebungsgeschichte der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung
I. Die Vorteilsannahme bis zum Jahr 1974
II. Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch von 1974 und die durch dieses Gesetz hervorgerufenen Änderungen an § 331 StGB
1. Die Änderungen durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, insbesondere die Lockerung der Unrechtsvereinbarung
2. Die Gründe des Gesetzgebers für die Lockerung der Unrechtsvereinbarung, insbesondere die Erfassung der Zuwendungen zum „Anfüttern“ und zur „Klimapflege“
1. Die Systematik und Begründung des Gesetzesentwurfs
2. Kritik an dem Gesetzesentwurf, insbesondere an dem Wegfall der Unrechtsvereinbarung
V. Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsgewährung von 1974 bis heute (2012)
1. Die Entwicklung der Vorteilsgewährung bis zum KorrBekG von 1997
2. Die weitere Angleichung der Vorteilsgewährung an den Tatbestand der Vorteilsannahme durch das KorrBekG
VI. Mögliche Änderungen der Korruptionstatbestände durch europäische und internationale Übereinkommen in der näheren Zukunft
VII. Zusammenfassung
Anmerkungen
B. Das durch den Tatbestand der Vorteilsannahme geschützte Rechtsgut
I. Die Unentgeltlichkeit der Amtsführung?
II. Die Reinhaltung der Amtsausübung?
III. Die Unverfälschtheit des Staatswillens?
IV. Das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung als primäres Rechtsgut des § 331 StGB
V. Kritik am Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ – das „Vertrauen in etwas“ als kein vom Strafrecht zu schützendes Rechtsgut
VI. Gegenkritik: Nur das Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ rechtfertigt die Strafbarkeit der Vorteilsannahme
VII. Zusammenfassung und Konsequenz für die weitere Untersuchung
Anmerkungen
C. Der Tatbestand der Vorteilsannahme
1. Das Tatsubjekt
aa) Der Amtsträger nach deutschem Recht
bb) Ausländische Amtsträger
b) Der für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete
2. Der Vorteil
a) Materielle Vorteile
b) Immaterielle Vorteile
c) Drittvorteile
d) Zusammenfassung
3. Die Tathandlungen
a) Das Fordern eines Vorteils
b) Das Sichversprechenlassen eines Vorteils
c) Die Annahme eines Vorteils
a) Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“
b) Erfasst § 331 Abs. 1 StGB tatsächlich Vorteile zur „Klimapflege“?
II. Der subjektive Tatbestand
III. Die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB
1. Die vorherige Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund
2. Die mutmaßliche Genehmigung bei genehmigungsfähigen Vorteilen
a) Die Voraussetzungen der mutmaßlichen Genehmigung nach der herrschenden Meinung
b) Die Verzichtbarkeit des Konstrukts der mutmaßlichen Genehmigung
a) Die nachträgliche Genehmigung als Rechtfertigungs- oder Strafaufhebungsgrund?
b) Die Abschaffung der Möglichkeit der nachträglichen Genehmigung
a) Die Abhängigkeit vom Handeln des Vorteilsempfängers
b) Die Vorteilsgewährung unter Genehmigungsvorbehalt als (de lege ferenda kodifizierter) Tatbestandsausschließungsgrund
IV. Die rechtswidrige und schuldhafte Verwirklichung des Tatbestandes
Anmerkungen
Teil 3 Die Restriktion des Tatbestandes der Vorteilsannahme
A. Die Vorteilsannahme und das ultima-ratio-Prinzip
I. Grundsätzliche Überlegungen zum ultima-ratio-Prinzip
II. Die Auswirkungen des ultima-ratio-Prinzips auf die Vorteilsannahme
1. Die Vorteile einer Überkriminalisierung für den Gesetzgeber
2. Die Folge der Überkriminalisierung von Verhaltensweisen – der verängstigte Bürger
IV. Die Erfassung nicht ausreichend sozialschädlicher Handlungen durch § 331 Abs. 1 StGB im Konflikt mit dem ultima-ratio-Prinzip
Anmerkungen
B. Die Restriktionen des Tatbestandes im Rahmen des Vorteilsbegriffs
I. Vorgeschlagene Restriktionsmöglichkeiten im Rahmen des Vorteilsbegriffs
II. Kritische Bewertung der Restriktionsmöglichkeit im Rahmen des Vorteilsbegriffs
1. Kritik an der Ansicht, die Geringwertigkeit der Zuwendung lasse das Tatbestandsmerkmal „Vorteil“ objektiv entfallen
a) Der Wert des Vorteils entscheidet nicht über die tatbestandliche Qualifizierung einer Zuwendung als Vorteil
b) Untragbare Ergebnisse im Hinblick auf die §§ 332, 334 StGB
2. Kritik an der Ansicht, dass geringwertige Vorteile die Unrechtsvereinbarung entfallen lassen
a) Bloße Verlagerung der Problematik in den Bereich der Sozialadäquanz
b) Bestehen einer Gefahr für das Rechtsgut des § 331 StGB auch bei geringwertigen Vorteilen
c) Benachteiligung von Personen mit höherem gesellschaftlichen Status
d) Untragbare Ergebnisse im Hinblick auf die §§ 332, 334 StGB
3. Ergebnis
Anmerkungen
C. Die Restriktionen des Tatbestandes durch die Sozialadäquanz im Rahmen der Unrechtsvereinbarung
1. Die Lehre von der Sozialadäquanz nach Welzel
a) Die Ansicht von Eser
b) Die Ansicht von Roxin
c) Eigene Ansicht: Die Sozialadäquanz des Verhaltens bestimmt sich nach dem zu schützenden Rechtsgut des Tatbestandes
1. Die Sozialadäquanz als Wegbereiterin für ein „case law“ im Rahmen der Vorteilsannahme?
2. Die allgemeine Beschreibung des Begriffs der Sozialadäquanz
a) Einzelfallgerechtigkeit contra Rechtssicherheit?
b) Das Problem der Einzelfallbewertung unter besonderer Berücksichtigung der „Branchenüblichkeit“ von Zuwendungen
4. Ablehnung des Merkmals der Sozialadäquanz durch Stimmen der Literatur
1. Die Gefahr der Einordnung eines Verhaltens als strafbar oder straflos aufgrund eines Rechtsgefühls
2. Die Berufung auf die Sozialadäquanz in der Rechtsprechung als Folge einer schlechten Tatbestandsformulierung
Anmerkungen
Teil 4 Die Vereinbarkeit des Tatbestandes der Vorteilsannahme mit dem Bestimmtheitsgebot
Anmerkungen
A. Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)
I. Die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen durch den Gesetzgeber und die Bewertung durch das BVerfG
1. Problemaufriss: Die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen
2. Vom BVerfG aufgrund des Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG für nichtig erklärte strafrechtliche Tatbestände
3. Die Kriterien des BVerfG für die Annahme von ausreichend bestimmten Straftatbeständen
4. Kritische Anmerkung zum historischen Kriterium des BVerfG
II. Die Optimierungspflicht des Gesetzgebers im Hinblick auf die Bestimmtheit von Straftatbeständen
III. Unbestimmtheit durch Auslegung der Tatbestandsmerkmale trotz Bestimmtheit des Tatbestandes
Anmerkungen
B. Steigen die Bestimmtheitsanforderungen an einen Straftatbestand proportional zu dessen Strafandrohung?
I. Der gedankliche Hintergrund zur Ansicht des BVerfG – das Verhältnismäßigkeitsargument
II. Der erhöhte „Risikobereich“ bei Tatbeständen mit niedriger Sanktionsdrohung
III. Folgerungen für die Kriterien des BVerfG zur Bewertung der Bestimmtheit von Tatbeständen
Anmerkungen
C. Die Sozialadäquanz als strafbarkeitsbegrenzendes Merkmal im Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot
I. Die Unrechtsvereinbarung als das unbestimmte Merkmal des § 331 Abs. 1 StGB?
II. Die fehlende Erkennbarkeit des Strafbarkeitsrisikos bei unklaren Kriterien für eine Tatbestandsrestriktion für Bürger und Strafverfolgungsorgane
1. Keine sichere Einschätzungsmöglichkeit für den Bürger hinsichtlich der strafrechtlichen Relevanz seines Verhaltens
2. Keine sichere Einschätzungsmöglichkeit für die Strafverfolgungsbehörden und daraus resultierende Gefahr der „Verfolgung Unschuldiger“ – der EnBW-Fall
III. Die Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes durch das Kriterium der Sozialadäquanz und durch das Fehlen nicht abschließender Kriterien für deren Annahme bzw. Verneinung
1. Sozialadäquanz vergleichbar mit der Verwerflichkeitsklausel?
2. Die Sozial(in)adäquanz als strafbarkeitsbegründendes Merkmal
V. Die Genehmigungsmöglichkeit des § 331 Abs. 3 StGB im Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot
1. Geringere Erkennbarkeit einer möglichen Strafbarkeit durch die mutmaßliche und nachträgliche Genehmigung
2. Probleme hinsichtlich der Tatsache, dass die Bestimmung der Strafbarkeit Aufgabe des Gesetzgebers ist
VI. Die §§ 332, 334 StGB als Beispiel für eine gute Tatbestandsformulierung
VII. Fazit und Schlussfolgerungen
Anmerkungen
Teil 5 Die Vorteilsannahme in Österreich und der Schweiz
Anmerkungen
A. Strafrechtsvergleichender Teil – Österreich
1. Die in Österreich den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung entsprechenden Tatbeständen vor 2008
a) Die Geschenkannahme durch Beamte für pflichtgemäße Vornahmen oder Unterlassungen eines Amtsgeschäfts
aa) Der Wortlaut des Tatbestandes „Geschenkannahme durch Beamte“
bb) Die Tatbestandsmerkmale, insbesondere das Erfordernis einer konkreten Amtshandlung
aa) Der Wortlaut des Tatbestandes „Bestechung“
bb) Der Tatbestand im Vergleich zu § 304 öStGB (vor 2008)
2. Die Ausweitung des Tatbestandes der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2008
aa) Der Wortlaut des Tatbestandes „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“
bb) Die Änderungen gegenüber dem Tatbestand vor 2008
aa) Der Wortlaut des Tatbestandes der „Bestechung“
bb) Die Unterschiede zwischen dem Tatbestand der „Bestechung“ und dem Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“
c) Die Gründe des österreichischen Gesetzgebers für die Ausweitung der Strafbarkeit
d) Kritische Stimmen aus der österreichischen Literatur zur Ausweitung der Strafbarkeit
3. Die Wiedereinschränkung der Strafbarkeit der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung durch das Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009
a) Die Tatbestände der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit
aa) Der Wortlaut der Tatbestände der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit
(1) Die Unterscheidung zwischen pflichtgemäßem und pflichtwidrigem Handeln des Amtsträgers
(2) Das Erfordernis einer „strengen Unrechtsvereinbarung“
(3) Der notwendige Verstoß gegen dienst- oder organisationsrechtliche Vorschriften bei § 305 öStGB n. F
(4) Der Wegfall der Geringfügigkeitsklausel und die Einführung einer zweiten Qualifikationsstufe
b) Die Tatbestände der Vorteilszuwendung und der Bestechung
c) Die neuen Tatbestände zur Erfassung von Vorfeldhandlungen – Die Tatbestände „Vorbereitung der Bestechlichkeit und der Vorteilsannahme“ und „Vorbereitung der Bestechung“
aa) Der Wortlaut des Tatbestandes „Vorbereitung der Bestechlichkeit oder Vorteilsannahme“ und seine tatbestandlichen Voraussetzungen
bb) Der Wortlaut des Tatbestandes „Vorbereitung der Bestechung“ und seine tatbestandlichen Voraussetzungen
d) Die Gründe des österreichischen Gesetzgebers zur Wiedereinschränkung der Strafbarkeit
aa) Das Primärziel: Präzisierung der Tatbestände durch bessere Beschreibung des strafbaren Verhaltens, insbesondere für den Bereich des Anfütterns
bb) Die Einführung der Verwaltungsakzessorietät zur Begrenzung der Strafbarkeit und die Widerspiegelung des erhöhten Unrechtsgehalts bei der Annahme von Vorteilen für pflichtwidriges Handeln
e) Kritik an der Eingrenzung der Strafbarkeit durch die österreichische Strafrechtsliteratur
aa) Die Kritik an der akzessorischen Verweisung auf dienst- und organisationsrechtliche Vorschriften
bb) Die Kritik an den Vorbereitungstatbeständen
cc) Die Bewertung der Wiedereinführung der Unterscheidung zwischen pflichtwidrigem und pflichtgemäßem Amtshandeln und der Tatbestandsqualifikationen wegen hoher Zuwendungswerte
II. Stellungnahme zur geschichtlichen Entwicklung der Tatbestände
1. Die Erweiterung der Tatbestände 2008 – eine gute Idee in schlechter Umsetzung
2. Die Wiedereinschränkung der Tatbestände 2009 – ein korruptionsstrafrechtlicher Rückschritt mit interessanten Ansätzen
3. Zusammenfassung und Ergebnis der Entwicklung der Strafbarkeit der Vorteilsannahme in Österreich
III. Überlegungen und Schlussfolgerungen für den Tatbestand der Vorteilsannahme in Deutschland
1. Eine größere Bestimmtheit der strafbaren Handlung, insbesondere im Bereich der korruptiven Vorfeldhandlungen
2. Die Sanktionierung von korruptiven Vorfeldhandlungen – Zuwendungen zur Klimapflege und das Anfüttern
3. Die Verweise auf feste Wertgrenzen in den Tatbeständen
4. Der Verweis auf dienst- und organisationsrechtliche Verbots- und Erlaubnissätze
Anmerkungen
B. Strafrechtsvergleichender Teil – Schweiz
I. Die Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung und ihre Tatbestandsmerkmale
1. Der Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsannahme
2. Der Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsgewährung
3. Die Ausführungen des schweizerischen Gesetzgebers zur Ausgestaltung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung
4. Das Tatbestandsmerkmal des nicht gebührenden Vorteils und der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und Amtsführung und deren Auslegung durch Wissenschaft und Rechtsprechung
a) Der nicht gebührende (Dritt-) Vorteil
aa) „Im Hinblick auf die Amtsführung“ – Wesen und Ziel dieses Konstrukts in Art. 322sexies schwStGB
(1) Der „verdünnte“ Äquivalenzbezug
(2) Strafbarkeit von korruptiven Vorfeldhandlungen als Ziel des „verdünnten“ Äquivalenzbezugs
bb) Erfasst der Tatbestand der Vorteilsannahme nur Vorteile für zukünftiges Amtshandeln oder auch Belohnungen für vergangene Tätigkeiten?
(1) Eine Ansicht: Die Tatbestände erfassen nur Vorteile für künftige Diensthandlungen
(2) Andere Ansicht: Die Tatbestände erfassen sowohl Vorteile für künftige wie für vergangene Diensthandlungen
1. Der Wortlaut des Art. 322octies schwStGB
2. Die Ausführungen des schweizerischen Gesetzgebers zu Art. 322octies schwStGB
a) Zur Notwendigkeit des Art. 322octies Nr. 2 schwStGB nach Ansicht der Wissenschaft
b) Zur Ausgestaltung der Merkmale der Geringfügigkeit und Sozialüblichkeit in Wissenschaft und Rechtsprechung
III. Abschließende Bewertung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung durch die Wissenschaft
IV. Die Tatbestände „Bestechen“ und „Sich bestechen lassen“
V. Stellungnahme zum schweizerischen Korruptionsstrafrecht, insbesondere zu den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung
1. Die systematische Einordnung des Ausschlusses von sozialadäquaten Vorteilen in dem Tatbestandsmerkmal des nicht gebührenden Vorteils
2. Art. 322quinquies, 322sexies erfassen auch Vorteile für vergangene Amtshandlungen
3. Problematischer Verweis der Art. 322ter, 322quater schwStGB auf Art. 322octies Nr. 2 schwStGB
VI. Überlegungen und Schlussfolgerungen für den Tatbestand der Vorteilsannahme in Deutschland
1. Das Äquivalenzverhältnis zwischen Vorteil und Diensthandlung in Deutschland und der Schweiz
2. Der nicht gebührende Vorteil und Art. 322octies Nr. 2 schwStGB als wörtliche Manifestation des Ausschlusses sozialadäquater Verhaltensweisen aus der Strafbarkeit
3. Konsequenz: Erhebliche Lockerung des Äquivalenzverhältnisses ist möglich, erfordert aber eine Begrenzung des Tatbestandes durch ein anderes Tatbestandsmerkmal
Anmerkungen
Teil 6 Der Tatbestand der Vorteilsannahme de lege ferenda
A. Ausgangslage für die Überlegungen hinsichtlich eines neuen Tatbestandes der Vorteilsannahme
I. Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsannahme von der Erfassung konkreter, rechtmäßiger Diensthandlungen hin zur Erfassung von korruptiven Vorfeldhandlungen
II. Der Tatbestand der Vorteilsannahme als „synthetischer Tatbestand“ im System des StGB
Anmerkungen
B. Der Formulierungsvorschlag zur Reform des Tatbestandes der Vorteilsannahme
I. Der Formulierungsvorschlag für den Tatbestand der Vorteilsannahme – Wortlaut
II. Erläuterung des Tatbestandsentwurfs der Vorteilsannahme, seiner Systematik und seiner Tatbestandsmerkmale
1. Die Systematik des § 331 Abs. 1 bis 3 StGB (E)
a) § 331 Abs. 1 StGB (E)
b) § 331 Abs. 2 und 3 StGB (E)
2. Der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und der Amtsstellung
3. Das Erfordernis des Hervorrufens des Anscheins einer unsachlichen, vom Vorteils beeinflussten Dienstausübung zur Erfüllung des Tatbestandes
4. Die zur Strafbarkeit eines Verhaltens führenden Umstände, § 331 Abs. 3 S. 1 StGB (E)
a) Die Klarstellungs- und Differenzierungsfunktion des § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StGB (E)
b) Die Einbeziehung der Häufigkeit der Vorteilsannahme zur Unterbindung korruptiver Vorfeldhandlungen, § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StGB (E)
c) Die strafbarkeitsbegründende zeitliche Komponente zwischen Vorteil und nicht bestimmter Diensthandlung, § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 StGB (E)
5. Die zur Straflosigkeit eines Verhaltens führenden Umstände, § 331 Abs. 3 S. 2 und 3 StGB (E)
a) Die vorherige behördliche Genehmigung, § 331 Abs. 3 S. 2 StGB (E)
b) Die Annahme des Vorteils aus Gründen der Höflichkeit und der jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs und die Unzumutbarkeit der Annahmeverweigerung des Vorteils, § 331 Abs. 3 S. 3 StGB (E)
aa) Allgemeine Ausführungen zu § 331 Abs. 3 S. 3 StGB (E)
bb) Die „Regeln der Höflichkeit“ und der „gesellschaftliche Druck“ zur Annahme des Vorteils
cc) Die „jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs“
6. Abschlussbemerkungen zu § 331 StGB (E)
Anmerkungen
C. Der Formulierungsvorschlag zur Reform des Tatbestandes der Vorteilsgewährung
I. Der Formulierungsvorschlag für den Tatbestand der Vorteilsgewährung – Wortlaut
II. Erläuterung des Tatbestandsentwurfs der Vorteilsgewährung, soweit sich Unterschiede zum Tatbestandsentwurf der Vorteilsannahme ergeben
1. Die Beeinflussung der Dienstausübung zum Vorteil des Gewährenden
2. Keine absolute Strafbarkeit bei dem Anbieten des Vorteils
3. Das Erfordernis einer Diensthandlung zugunsten des Gewährenden bei Vorteilen für unbestimmte, vergangene Diensthandlungen, § 333 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StGB (E)
4. Die vorherige Genehmigung und das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Genehmigung, § 333 Abs. 2 S. 2 und 3 StGB (E)
5. Keine Strafbarkeit des Anbietens, Versprechens oder Gewährens eines Vorteils aus Gründen der Höflichkeit oder der jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs, § 333 Abs. 2 S. 4 StGB (E)
Anmerkungen
Literaturverzeichnis
Stichwortverzeichnis
