Читать книгу Современное банковское дело. Общий курс - Владимир Кашин, Владимир Анатольевич Кашин - Страница 7

В современном коммерческом праве известны четыре основные правовые формы ведения предпринимательской деятельности: индивидуальное предприятие, партнерство (товарищество), компания с ограниченной ответственностью и траст. Три из них возникли непосредственно из семейных отношений.

Так, индивидуальное предприятие – это выделенный в учетном отношении отдельный бизнес члена семьи, за который, он отвечает всем своим имуществом, включая личное имущество или имущество семьи, которое в этом бизнесе совсем не задействовано.

Партнерство, или товарищество – предприятие нескольких собственников, по долгам которого они отвечают лично и солидарно. И на практике чаще всего – это бизнес одной семьи, предприятие родственников, близких или дальних. Причина понятна: в таком предприятии любой его участник может войти в большие долги, а платить по ним должны будут его партнеры – даже если они и не принимали участия в возникновении этого долга.

Траст в семейном праве – это довольно древний институт англосаксонского права, представляющий собой доверенность на право управления имуществом семьи, выдаваемая лицу, не являющемуся членом этой семьи. Обычно такая ситуация возникала в случае потери главы семьи – мужчины, поскольку женщинам в те времена не было дано право владеть и управлять «состояниями». Под последними тогда понимались объекты недвижимого имущества.

Позднее трасты стали использоваться и как форма доверительного управления инвестициями – в виде пакетов акций, денежных фондов, объектов недвижимости и т. д.

Четвертая форма ведения предпринимательской деятельности – компания с ограниченной ответственностью, возникшая сравнительно недавно, стала откликом права на ускоряющийся процесс накопления крупных денежных капиталов. Собственники таких капиталов либо не могли «уместить» все свои накопления в одно предприятие, либо имели намерение дифференцировать свои риски путем распределения своих средств по разным предприятиям. Вначале для этих целей была изобретена конструкция «спящих» партнеров в деловом товариществе, т.е., инвесторов в этом партнерстве, которые оговаривали свое участие в нем исключительно своим денежным взносом – без своего личного участия в управлении этим партнерством, но с правом получения части его прибыли.

Такие компании получили названия «ограниченных партнерств». Позднее из этой формы выросла частная компания с ограниченной ответственностью и уже из нее – современная акционерная компания.

В Великобритания такая организация называется «публичной компанией», а во Франции – «анонимным обществом». В США нет единого федерального торгового права: в большинстве штатов предусмотрена одна форма компании с ограниченной ответственностью – корпорация, но в некоторых штатах признается и форма частной компании. А в штате Луизиана до сих пор действует французское право, основанное на Кодексе Наполеона.

Интересно, что Акт о компаниях 1862 года, который впервые ввел в Англии понятие полноценной акционерной компании – с ограничением ответственности акционеров по ее долгам номинальной стоимостью принадлежащих им акций компании (будучи раз оплаченными, эти акции уже никаких других рисков для их владельцев не несут) – как такая особая новация, вообще не упомянут в фундаментальной «Оксфордской истории Англии»

Как пишут Дж. Майкгтуэйт и А. Вулдридж в своей работе «Компания. Краткая история революционной идеи» (с.15), «Многие из самых ранних критиков акционерных компаний и «субсидий» в виде ограниченной ответственности являлись экономическими либералами, учившимися у Адама Смита.2 Сам А. Смит был твердо убежден в том, что фирма, управляемая, единственным владельцем, является заведомо более эффективной формой организации экономической деятельности; акционерное общество может конкурировать с ней только благодаря «дотации» («субсидии») в виде предоставляемой ему государств в виде ограниченной ответственности.

Уже много позже Й. Шумпетер писал, что сущность капитализма определяет именно единоличный капиталист-инноватор – творящий, изобретающий и рискующий, и что именно начала «коллективизма», обобществления капиталистической собственности в любых формах, способны уничтожить этой строй как эффективную экономическую формацию.

А его последователь Фридрих фон Хайек в 1948 году даже опубликовал свое особое исследование этого вопроса, которое так и назвал: «Индивидуализм и экономический порядок». Заметим, что Хайек как-то – возможно, в шутку – сказал, что за всю свою жизнь он сделал только два изобретения. И одно из них, уже без всяких шуток – это идея о необходимости обратной «денационализации» денег, возврат их из рук государства в управление силами рынка.

Эту идею он подробно обосновал в своей работе «Денационализация денег», опубликованной в 1976 году, указав, что если общество хочет жить при правильных рыночных деньгах, то ему следует лишить государство права всякой денежной эмиссии.

К. Менгер в своей работе «Основания политической экономии» (1871, цит.1992 – 232) писал: «Деньги в своих специальных, различных п месту и времени формах проявления не представляют результата соглашения или принуждения; они являются естественным продуктом различного экономического положения разных народов в одно и то же время и одних и тех же народов в разные периоды времени».

В те же викторианские времени А. Дайси указывал на акционерные компании как на предвестник коллективизма: один промысел (или отрасль) за другим будут переходить из «частного владения в руки корпоративных органов, созданных государством». А К. Маркс прямо называл акционерные компании «социалистическими предприятиями».

Следует также отметить, что в современном мире концепция «компании» («корпорации»), первоначально изобретенная для осуществления исключительно торговой (коммерческой) деятельности, получила весьма широкое распространение. Сейчас в этих юридических формах создаются учреждения культуры, образования, здравоохранения, благотворительные фонды, коммунальные службы, государственные и муниципальные предприятия и даже международные организации (например, ООН создана и функционирует как корпорация, удовлетворяющая требованиям закона штата Нью-Йорк).

Теодор Рузвельт в своем первом Послании Конгрессу США 3 декабря 1901 года заявлял: «Огромные корпорации существуют только потому, что они были созданы при помощи наших политических институтов, и эти корпорации охраняются этими институтами; вследствие этого нашим правом и обязанностью является наблюдать за тем, чтобы эти корпорации действовали в соответствии с духом наших политических институтов».

И далее – «Наиболее важным условием определения подхода к огромным промышленным корпорациям является доступность знания фактов об этих корпорациях – публичность». Обличая «всевластие» крупных корпораций в США, Т.Рузвельт писал: «Из всех форм тирании наименее привлекательной и самой вульгарной является тирания неприкрытого богатства, тирания плутократии».

Но еще до Рузвельта К. Маркс определял акционерные компании как предприятия «общественного капитала», «социалистические» по своей сути, и на этом основании выдвигал требование о контроле над их деятельностью со стороны государства.

А в Германии до настоящего времени акционерные предприятия (наряду с банками) признаются основой «народного хозяйства» и в отношении их действует (в дополнении к контролю со стороны акционеров) система двойного общественного контроля: со стороны государства – через надзор над состоянием учета и отчетности этих предприятий, и со стороны трудящихся – через обязательное участие представителей работников этих предприятий в составе их наблюдательных советов.

Кстати, Т. Рузвельт в первоначальном тексте вышеупомянутого Послания также намеревался выдвинуть требование о введении прямого контроля государства над отчетностью корпораций, но под давлением ряда влиятельных членов Сената был вынужден снять этот тезис.

В американском праве отношения корпорации3 и действующих от ее имени уполномоченных физических лиц основаны либо на договоре «траста» – отношения акционеров корпорации и членов ее совета директоров, либо на основе трудового договора (иногда – договора представительства) – отношения корпорации и ее управляющих.

Соответственно, и любые нарушения закона корпорацией всегда выражаются в каких-то конкретных действиях конкретных физических лиц, что в принципе исключает применение к корпорациям норм уголовного или административного права (как говорят английские юристы – «никому еще не удавалось посадить корпорацию в тюрьму»).

При этом в американском праве выделены следующие четыре основные признака «корпорации»: а) ограниченная финансовая ответственность; б) отделение права собственности от функций управления и свобода обращения прав собственности (акций); в) неограниченный срок жизнедеятельности; г) разделение капитала на равные неделимые далее («атомарные») доли (акции) и соблюдение принципа «одна акция – один голос» (на собрании акционеров).

Кроме того, для «открытых корпораций» (в США), а также – «публичных (общественных) компаний» (Великобритания), «анонимных обществ» (Франция), «акционерных предприятий» (Германия), и т. д. – характерен принцип анонимности собственности. Действительно, поскольку акции корпораций свободно обращаются на фондовом рынке, то права собственности на них могут передаваться ежеминутно и, соответственно, собственником такой корпорации может быть любое лицо, собравшее в своих руках контрольный пакет ее акций (тем более, что большинство акций выпускаются «на предъявителя» и реальный владелец может держаться в тени вплоть до момента голосования на собрании акционеров. Публичные компании, анонимные общества, корпорации – сейчас это в основном формы крупного бизнеса и хотя их доля в общем числе предпринимательских структур невелика (не более нескольких процентов), они производят до половины всего ВВП ведущих стран мира.4

Как эти правовые форму используются в банковском деле?

Как уже отмечалось, банкирская профессия произошла от рыночных менял и ростовщиков (Древний Восток), купцов, занимающихся внешнеторговыми операциями (Венеция), ювелиров и нотариусов (Англия). Также в формировании этой процессии поучаствовали жрецы – в Древнем Египте и монастыри – тамплиеры.

В банкирстве слились такие занятия, как размен (обмен) металлической монеты, ростовщичество и ответственное хранение денег. Позже к ним добавились учет денежных обязательств (векселей), ведение чековых счетов и управление наследуемым имуществом. С развитием фондовых рынков в банкирство вошли также инвестиционные операции (торговля фондовыми инструментами), формирование портфелей ценных бумаг и секьюритизация долгов. В последнее время отдельной специализацией в банкирстве стала организация расчетных систем – национальных, региональных, этнических и международных.

Банкирство из узко-цехового занятия стало лицензируемой профессией. Сейчас в разных странах по разным режимам лицензируются банкиры, банки и/или отдельные банковские операции и услуги (прием денежных вкладов от населения, валютные операции).

С развитием информационных технологий (ИТ) банкирство становится невидимым занятием – уже появились банки, вообще не имеющие «физических» офисов, действующие исключительно в виртуальной сети. В связи с этим банкирскую профессию стали пополнять специалисты по созданию и ведению банков данных, по дистанционному управлению счетами клиентов, по применению в банковской деятельности роботов (аппаратных и программных).

Банкирство из частно-хозяйственной деятельности стало также и занятием государственных структур. В ряде стран крупные банки были национализированы, во многих странах появились центральные государственные банки, государство также присвоило себе право устанавливать своим законом, единый обязательный инструмент денежных расчетов (национальная валюта).

Государство также ввело стратификацию наличных и безналичных расчетов: для первых оно вводит количественные лимиты, для вторых определяет институты, на эксклюзивной основе допускаемые к проведению денежных расчетов (внутри страны и «с зарубежом»). В последнее время заметна тенденция в сторону вытеснения расчетов наличными, в некоторых странах (Дания, Швеция, Исландия) власти готовят законопроекты о полном запрете оборота наличных денег. Во многих странах реализуются меры по выведению из расчетов денежных купюр, особенно высоких номиналов.

Понятие ограниченной ответственности впервые появилось в Англии еще в 1662 году, но оно еще долго было особой привилегией и до середины Х1Х века такая привилегия предоставлялась редким компаниям и только по особому королевскому указу. Для банкиров предоставление такой льготы казалось немыслимым и вначале она была предоставлена королем только группе избранных банкиров, образовавших в 1694 году Банк Англии – и в обмен на обязательство финансировать потребности короны.

До этого банкирам позволялось создавать только полные партнерства, с полной и солидарной ответственностью всех партнеров по обязательствам совместного банка. По закону 1708 года таким банкам разрешалось иметь не более шести партнеров, но наличие очевидных неудобств от такой взаимной зависимости вовсе не стимулировало банкиров стремиться к использованию такой формой деятельности. Фактически большинство таких совместных банков представляло собой банкирские дома, находящиеся в собственности одной семьи (братья, отец и дети). И такие банкирские дома концентрировались в основном в Лондоне, даже в 1750 году вне Лондонского Сити действовало всего двенадцать «провинциальных банков».

Правда, и Англия тогда была невелика: кроме Лондона с населением более 650 тыс. чел. было всего порядка десяти городов с населением более 10 тыс. чел. Поэтому важнейшим был денежный рынок Лондона, а его Банк Англии стремился сохранить под своим монопольным контролем.

Первые акционерные банки – с использованием режима ограниченной ответственности, были разрешены только по закону 1826 года и при том условии, что они не могут действовать (и учреждаться) на территории ближе 65 миль (105 км) от Лондона. Это ограничение было снято через семь лет Актом о банковских привилегиях 1833 года. Но и этим законом им запрещалось выпускать свои собственные банкноты – это право было по-прежнему закреплено исключительно за Банком Англии.

В 1862 году Актом о компаниях было закреплено право банкам осуществлять свою деятельность в форме компаний с ограниченной ответственностью. С этого времени началась волна неконтролируемых слияний и поглощений, в результате которой рынок монополизировался крупными банками.

«Траст» как форма управления чужим имуществом в пользу некоторого другого лица (лиц) появилась в Англии в Х1 веке. Ее необходимость была связана с тем, что в случае смерти или просто исчезновения собственника имущества (что было обычным в те годы), и оставления последним лиц, которые не могли сами непосредственно вступать в права собственности на это имущество (женщины и несовершеннолетние дети мужского пола), необходимо было присматривать (управлять) за этим имуществом пока мальчики не подрастут, а женщины не выйдут замуж.

В дальнейшем эта форма стала использоваться судами для изъятия имущества из рук лиц, признанных недееспособными или обвиненных их родственниками в «безответственной расточительности». Также эта форма пригодилась религиозным учреждениям для закрепления за ними тех видов имущества, которое они получатели от своих дарителей, но которым им было запрещено владеть по закону.

В1535 году был принят Statute of Uses, на основе которого потом была разработана концепция Trust – прямой аналогии которой не было ни в римском, ни во французском праве. Полное законодательное оформление эта концепция получила в Charitable Trust Act 1853 года – в Великобритании и в Trustее Act 1925 года – в США. Особенностью трастов было то, что они могли создаваться на весьма длительные сроки – до 999 лет.

Итак, банк в современном понимании – это исполнитель трех видов услуг, приема денег на хранение (как вкладов или депозитов), предоставление кредитов и осуществление расчетов, и причем – одновременно.

Почему именно «одновременно»? Потому что кредитованием, выдачей ссуд может заниматься кто-угодно, для этого нужно лишь иметь достаточно денежных средств. Никаких разрешений и дозволений для этого не нужно, можно свободно давать деньги в долг как гражданам, так и предприятиям (например, через приобретение векселей) и самому государству (путем покупки государственных облигаций).

Прием денег на хранение. В отношении этой услуги также нет каких-либо особых ограничений: можно свободно передавать свои деньги на хранение другу, родственнику или, например, как во многих странах – нотариусу. При этом по мере развития расчетов в безналичной форме, наличные деньги в скором времени вообще во многом могут выйти из обращения. Тогда и надобность в этой услуге постепенно отпадет.

Осуществление расчетов. О расчетах наличными – уже сказано, поговорим о безналичных расчетах. Но сейчас в этой сфере, кроме банков, уже много других операторов, которые ни в каких разрешениях не нуждаются. К примеру, расчетами по дебетовым карточкам сетевые магазины и бензоколонки стали заниматься даже раньше банков. Давно существуют корпоративные и местные замкнутые системы расчетов: для приобретения собственной продукции работниками компании, магазинами с расчетами «под карточку» на военных базах и на отдаленных строительных площадках, карьерах, нефте и газовых платформах. Также известны и успешно функционируют этнические расчетные системы (переводов и платежей).

К настоящему времени уже созданы системы денежных переводов через Интернет, для целого ряда компьютерных игр, для электронных казино, и т. д. С появлением криптовалют на денежный рынок выходят не только системы расчетов с этими валютами, но и сами эти новые финансовые инструменты.

Для населения доступны расчеты через мобильные телефоны, ожидается появление расчетов вообще без физических инструментов, с использованием данных личной биометрии.

Разумеется, для функционирования всех этих расчетных систем нужны электронные базы данных и средства приема и обработки, но для этого достаточно размещение необходимых аппаратных средств где-нибудь в самом отдаленном районе.

Таким образом, по отдельности для каждой из этих функций уже не нужно создавать специальное банковское учреждение, с получением для него соответствующей государственной лицензии.

Так же необходимо рассмотреть данный вопрос с другой стороны – со стороны обоснования необходимости традиционного банковского учреждения.

Необходимы ли для него физические помещения? Уже сейчас во многих отделениях банков клиентов встречают консультанты, которые выясняют, что нужно клиенту и затем консультируют его, как это можно сделать в банкомате, не обращаясь к операционисту. Далее они объясняют клиенту, что то же самое они теперь могут делать не выходя из дома – надо только иметь компьютер или телефон, подключенный к электронным сетям. А во многих банках сотрудников и консультантов уже заменяют роботы

Когда помещения для размещения отделений банка будут вовсе не нужны, необходим какой-то персонал для непосредственных контактов с клиентами и для управления размещением денежных средств. Колл-центры страховые компании, службы коммунального обслуживания, а также крупные банки уже могут размещать в отдаленных развивающихся странах, где зарплата персонала – много ниже. Для обработки заявок на размещение депозитов и на предоставление небольших частных ссуд давно разработаны программы-роботы, при которых участие человека в такой работе нужно лишь на стадии подписания договора.

Для размещения крупных денежных средств многие банки уже сейчас используют долгосрочные соглашения с профессиональными участниками денежного рынка – инвестиционными компаниями, хэдж-фондами, индексными фондами и т. д.

Таким образом, нужда остается фактически только в небольшом персонале действительно управляющих работой банка лиц. А их может быть не более десятка, даже для самого крупного банка, а все остальные нужные для управления банка люди могут привлекаться на временной основе, на условиях подряда или на аутсорсинге. И такие банки или виртуальные финансовые структуры уже существуют во многих государствах.

Основной механизм банкирства – процент, запрещенный всеми основными мировыми религиями, до сих пор запрещен в странах мусульманской веры. В других странах инфляция денежных знаков вынудила реабилитацию процента, против процента как компенсатора потерь от обесценения денежных знаков был придуман метод индексации (цен и доходов).

Отдельным занятием для современных банкиров стало управление долгами граждан, коммерческих структур, государств.

В современном мире в банкирстве заметно преобладают банкиры англосаксонской традиции. Лондонский Сити по-прежнему центр международного банкирства, Нью-Йорк – крупнейший в мире финансовый центр, в Вашингтоне базируются крупнейшие международные финансовые организации – Мировой банк и Международный валютный фонд.

Банковское дело в мировом масштабе регулируется нормами английского права: в самой Великобритании, в США, в многочисленных «международных финансовых центрах», разбросанных по всем морям и океанам. Швейцария и Япония формально не входят в страны английского права, однако банкирская профессия в этих странах регулируется законами, основанными на английском праве.

Страны мусульманского мира английское право в целом не признают, в них действуют нормы шариата, однако крупнейшие финансовые институты этих стран, осуществляющие операции на международной арене – банки, фонды, инвестиционные фирмы и т.д., работают по нормам английского права.

Характерны и изменения в базовом опыте – в профессиональных навыках, необходимых для занятия банковской деятельностью. В банковское дело приходили в основном торговцы, монетные менялы, счетоводы, потом – ростовщики, ювелиры и нотариусы, затем – отставные промышленники, биржевые спекулянты и финансовые брокеры, сейчас – в основном юристы, аудиторы, физики и математики.

Современные банкиры привыкли обращаться с чужими деньгами, как со своими. И это можно было бы принять – следить за чужим имуществом как за своим, если бы при этом они и брали на себя полную ответственность за сохранность и возврат денег клиентов.

Принципиальная граница в банковском деле проходит между принятием денег клиентов на хранение (на депозит, вклад) и в управление (в траст, на доверительное управление).

В профессиональной «банкирской» деятельности банкир уже не просто хранит деньги клиентов, но пускает их в оборот – представляет из них ссуды, вкладывает их в различные коммерческие предприятия. В этой ситуации возникает новый риск – сверх арифметического несоответствия между долговыми обязательствами банкира (по его распискам) и наличием у него резервов наличных денег (золота). Это – риск несоответствия по срокам, между срочными обязательствами, определяющими даты возврата им денег клиентов, и сроками, на которые он вкладывает деньги, полученные от клиентов.

Современная практика эмиссионных институтов, когда они выпускают свои денежные обязательства, не принимая во внимание обеспеченность их реальными деньгами (золотом), в принципе невозможна, исходя из правил классической банковской деятельности. Арифметически это выражается в разнице между покупательной ценностью этих денежных обязательств на момент эмиссии (когда эмитент покупает на них нужные ему товары или услуги) и их покупательной ценностью после распространения их на рынке, когда в соответствии с законом спроса и предложения избыточное предложение этих обязательств ведет к падению их ценности.

Отсюда появляется вопрос о практической необходимости в мире и вообще значимости всей нынешней системы банковского регулирования, с ее особыми законами и «армиями» всякого рода надзирателей и наблюдателей.

Действительно, если на банковском рынке появляются массы мелких операторов-посредников, то для регулирования их деятельности достаточно обычных норм торгового права и жесткого контроля со стороны налоговых органов. Риск для общества с их стороны невелик, поскольку они могут действовать строго за свой счет и полной финансовой ответственностью перед своими клиентами. Разумеется, чтобы их клиенты им доверяли, надо чтобы они пользовались безупречной репутацией и при этом страховали свою ответственность за средства, привлеченные ими от клиентов.

Никакой необходимости заводить их в какие-то особые банки или банковские учреждения с особой лицензией в современных условиях цифровой экономики нет.

Теперь рассмотрим группу особенно крупных банкиров, оперирующих суммами в десятки и сотни миллиардов долларов. Круг таких людей очень узок и для них, конечно, нужно создавать особые нормы регулирования и контроля.

Во-первых, это – особые личные лицензии, требующие периодического подтверждения каждые, предположим, пять лет. Во-вторых, такие люди возможно должны работать в статусе полной личной финансовой ответственностью, что для таких людей, как Уоррен Баффет или Джордж Сорос, вовсе не является новостью или неожиданностью. Инструментами для обеспечения такой личной ответственности являются либо страхование (или частные поручительства), либо режим управления активами других лиц в статусе доверительных собственников (трастов).

Во многих странах мира особое управление налоговой службы контроля за крупнейшими налогоплательщиками работает уже долгие годы.

Какие меры реально нужны для нормализации контроля за деятельностью таких «средних» банкиров? Во-первых, возможно необходимо закрыть для них доступ к режиму ограниченной ответственности и оставить формы частного банкирского дома или полного товарищества, в котором не менее двух-трех управляющих должны принять на себя полную личную ответственность по его долгам перед клиентами.

Во-вторых, для каждого из таких «средних» банкиров можно рассмотреть обязательство иметь личную банковскую лицензию – которую следует подтверждать не реже одного раза в пять-десять лет.

В-третьих, условием для осуществления ими своей деятельности может быть участие в особой профессиональной банковской ассоциации, которая может формировать для своих членов комплекс особых этических и профессиональных стандартов.