Читать книгу Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование - Александр Савельев, А. И. Савельев - Страница 12

Квалификация характера спора и определение применимой коллизионной привязки осуществляются в соответствии с коллизионными нормами штата, где рассматривается спор (lex fori)[157]. Разумеется, в данной работе не представляется возможным осветить подходы в выбору применимого права, существующие во всех штатах США. Однако определенное представление о данном вопросе можно получить из таких источников, как ЕТК и Restatement 2^nd on Conflict of Laws (Второй свод норм коллизионного права)[158].

Согласно § 1-105 ЕТК при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права подлежат применению нормы ЕТК в том виде, в каком они были имплементированы в штате, суд которого рассматривает спор, при условии, что договор имеет надлежащую связь с этим штатом. Иными словами, ЕТК закрепляет привязку lex fori (применение закона места рассмотрения спора). Несмотря на то что формально положения ЕТК имеют бóльшую силу по отношению к правилам Restatement 2^nd on Conflict of Laws, по крайней мере применительно к договорам, прямо урегулированным в ЕТК, на практике суды обычно игнорируют данное положение, обычно обращаясь к коллизионным нормам, принятым в их штатах[159].

Гораздо бóльший интерес в плане коллизионного регулирования представляют собой положения Restatement 2^nd on Conflict of Laws. Основной принцип выбора применимого права заключается в применении права, имеющего наиболее тесную связь (substantial relationship) по отношению к сторонам и обстоятельствам спора. При определении такой тесной связи суды должны учитывать ряд факторов политико-правового характера, в числе которых: a) потребности межгосударственных и межштатовых взаимоотношений; b) соображения правовой политики штата по месту рассмотрения спора; c) интересы других потенциально заинтересованных в рассмотрении спора штатов (государств); d) защита обоснованных ожиданий сторон; e) основные принципы отрасли права, с которой связан спор; f) определенность и предсказуемость результата; g) легкость определения и применения выбранного права (§ 6).

Поскольку принцип тесной связи и принципы, лежащие в основе его определения, являются весьма размытыми, имеет смысл детальнее рассмотреть то, как он конкретизируется применительно к отдельным категориям отношений, имеющих значение в контексте сети «Интернет», – как договорных, так и деликтных.

Выбор права, применимого к договорным отношениям

В соответствии с § 187 Restatement 2^nd on Conflict of Laws основным принципом определения применимого права в договорных отношениях является принцип автономии воли, согласно которому стороны вправе самостоятельно выбрать право при условии соблюдения определенных ограничений.

Таких ограничений два. Во-первых, выбранное право должно быть связано или с какой-либо из сторон, либо с самим договором, либо должно быть иное разумное обоснование для его выбора. Например, контрагенты с местонахождением в США и России по договору, исполняемому в России, не имеют возможности выбрать английское право, если отсутствует какая-либо разумная связь сторон или договора с Англией. Как правило, одного факта местонахождения стороны по договору в определенном штате достаточно, чтобы имела место разумная связь выбранного сторонами права такого штата в качестве применимого[160]. Во-вторых, такой выбор не должен противоречить фундаментальным публичным политикам штата, право которого применялось бы в отсутствие соглашения сторон о выборе права[161]. В частности, такая фундаментальная политика может выражаться в положениях законодательства, направленных на защиту слабой стороны договора от злоупотреблений другой стороны, обладающей превосходящими переговорными возможностями, в частности на защиту прав потребителей.

Если выбранное сторонами право не будет соответствовать указанным ограничениям, то оно может быть проигнорировано[162] и вместо него подлежит применению право штата, которое бы применялось в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права (так называемое объективно применимое право), т. е. право того штата, которое имеет наиболее существенную связь со сделкой и ее сторонами с учетом принципов, указанных в § 6 Restatement 2^nd on Conflict of Laws. При этом § 188 ориентирует суды на необходимость принятия во внимание таких обстоятельств, как место заключения договора, место проведения переговоров, место исполнения договора, местонахождение предмета договора, местонахождение сторон, в зависимости от значимости каждого из указанных факторов в контексте конкретной ситуации.

Данный подход был принят на вооружение Принципами договорного права в сфере программного обеспечения (ALI Principles of the Law of Software Contracts) применительно к сделкам, связанным с предоставлением прав на стандартизированное программное обеспечение, распространяемое в электронной форме. Они предусматривают возможность сторон выбрать право, применимое к их отношениям, при условии, что имеет место разумная связь между такими отношениями и выбранным правопорядком (§ 1.13). Однако, если результат применения выбранного сторонами права вступает в противоречие с публичным порядком штата, право которого применялось бы в отсутствие соглашения о выборе права в соответствии с п. b, применяются положения законодательства такого штата. При этом п. b предусматривает применение права местонахождения потребителя или, если потребитель не является стороной договора, – право страны лицензиара[163]. Соответствующие правила сформулированы как «жесткие», не предполагающие учета каких-либо иных обстоятельств при определении применимого права. Как отмечается в официальном комментарии к данным принципам, такой подход в наибольшей степени отвечает сложившейся практике и ожиданиям сторон[164].

Необходимость наличия определенной связи между выбранным правом и регулируемым им правоотношением является отличительной чертой американского коллизионного права по сравнению с европейским (в том числе и российским), которое не содержит подобного ограничения. Считается, что данное ограничение было введено для того, чтобы исключить выбор иностранного права в отношении внутренних договоров, не осложненных иностранным элементом, и избежать проблем с разграничением внутренних и трансграничных договоров[165]. В качестве другой причины упоминается также вероятность злоупотреблений сторон, которые путем выбора права третьего государства, никак не связанного с договором, могут обойти фундаментальные политики в сфере договорного права, свойственные всем связанным с договорам правопорядкам[166].

Правила, сходные с положениями § 187 Свода, содержатся также в § 1-105 ЕТК США, имплементированного в виде отдельного закона в большинстве штатов США, согласно которому «если иное не предусмотрено кодексом, стороны вправе в случаях, когда сделка имеет разумную связь как с данным, так и с другим штатом или государством, договориться о том, что их права и обязанности будут определяться по праву либо данного, либо другого штата или государства. При отсутствии такого соглашения настоящий кодекс применяется к сделкам, имеющим надлежащую связь с данным штатом». В 2001 г. в рамках пересмотра ряда положений ЕТК была предпринята попытка внесения изменений в том числе и в данную статью. В соответствии с положениями § 1-301 ЕТК, призванного заменить § 1-105 ЕТК, соглашение сторон сделки с иностранным элементом о выборе права по общему правилу действительно даже в отсутствие разумной связи сделки с соответствующим правопорядком[167], за исключением договоров с участием потребителей. В последнем случае по-прежнему необходимо наличие разумной связи между выбранным правом и правоотношением.

Однако большинство штатов отказались вносить изменения в свои редакции кодекса, отдавая предпочтение устоявшемуся правилу необходимости наличия разумной связи между выбранным правом и правоотношением[168]. В итоге разработчики ЕТК отказались от новой редакции § 1-301 ЕТК.

Таким образом, необходимость наличия разумной связи между выбранным правом и правоотношением продолжает составлять одну из наиболее принципиальных особенностей американского коллизионного права[169], хотя в настоящее время роль данного ограничения снижается в связи с тенденцией расширительного толкования американскими судами понятия «разумная связь», которые усматривают ее наличие во всех случаях, когда имеют место хотя бы незначительные контакты с выбранным правом[170].

Отдельные штаты содержат собственное регулирование по вопросам необходимости наличия разумной связи между выбранным правом и правоотношением. Так, например, в соответствии с § 1646.5 Гражданского кодекса штата Калифорния стороны вправе выбрать в качестве применимого право, которое не имеет связи с правоотношением. Однако такая свобода допускается лишь в договорах, сумма которых превышает 250 000 долл., и не распространяется на потребительские договоры, трудовые договоры и некоторые иные виды соглашений. Схожие положения содержатся в законодательстве штата Флорида. Таким образом, объем имеющейся у сторон свободы усмотрения в вопросах выбора применимого права зависит от законодательства штата, в котором рассматривается дело.

Рассмотрев общие принципы определения применимого права в сфере договорных отношений, необходимо сказать несколько слов о принципах определения применимого права в спорах, связанных с нарушением прав интеллектуальной собственности.

Специфика данных споров заключается в том, что права на объекты интеллектуальной собственности носят сугубо территориальный характер. Иными словами, такие права существуют в той мере и в том объеме, в которых государство их признает. Содержание, ограничения, действительность, сроки, порядок защиты таких прав определяются по общему правилу в соответствии с законодательством, где произошло их нарушение, безотносительно к тому, где был создан соответствующий объект интеллектуальной собственности[171]. Таким образом, некорректно говорить о том, что существует некое международное право интеллектуальной собственности[172]. Существует авторское право США, авторское право Германии, авторское право России и т. д., каждое из которых применяется к деятельности, связанной с такими правами, на территории соответствующего государства. Объекты интеллектуальной собственности, права на которые возникают в силу регистрации (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, наименования места происхождения товара, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения и др.), тесно связаны с государством, где была осуществлена такая регистрация, поскольку такие права были порождены именно его правопорядком.

Так, один из судов[173] отказался применять авторское право США к тем нарушениям исключительных прав, которые произошли за рубежом, даже несмотря на то, что им предшествовали действия, совершенные на территории США. Суд мотивировал это тем, что такой подход нарушал бы принцип территориальности исключительного права и необоснованным образом вторгался бы в сферу суверенной власти иных государств, что несовместимо с принципами международной вежливости[174]. По мнению суда, к нарушениям исключительных прав, совершенным за пределами США, должно применяться право страны, где такое нарушение имело место быть.

Иного мнения придерживался суд при рассмотрении спора, связанного с нарушением авторских прав российского информационного агентства «ИТАР-ТАСС», издательством журнала, выходящего и распространявшегося в Нью-Йорке. Как было установлено, издательство журнала использовало около 500 статей без согласия правообладателя. Специфика данного дела заключается в том, что суд отошел от формального применения lex fori и указал, что в качестве права, применимого для решения вопроса о принадлежности исключительного права на произведение, должно применяться право страны, где оно было создано, как наиболее тесно связанное с отношением (в данном случае это было российское право). Что же касается права, применимого к определению посредствий нарушения авторского права и доступных средств защиты, то суд использовал коллизионную привязку из сферы деликтного права – lex loci delicti и применил Закон об авторском праве США, поскольку вредоносные последствия наступили на территории США.

В целом проблематика определения применимого права к трансграничным спорам, связанным с нарушением исключительных прав, является малоразработанной в судебной практике и доктрине США. Как отметил суд по делу ITAR-TASS, «опубликованные судебные решения преимущественно обходят стороной вопросы, связанные с выбором права в международных спорах в сфере авторского права, а комментаторы упоминают их лишь поверхностно»[175]. Отсутствие детальной проработки проблематики выбора права в трансграничных спорах в сфере интеллектуальной собственности во многом обусловлено тем фактом, что американские суды не любят рассматривать требования, связанные с нарушением исключительных прав за рубежом, если это сопряжено с применением иностранного права[176].

Определение применимого права в спорах, связанных с защитой чести, достоинства и деловой репутации

В соответствии с § 149 Restatement 2^nd on Conflict of Laws в качестве права, применимого к такого рода спорам, применяется право штата, в котором имела место публикация материала, за исключением случаев, указанных в § 150, и ситуаций, когда из обстоятельств конкретного дела следует следствие применений принципов § 6, что правоотношение наиболее тесно связано с территорией иного штата (в последнем случае применяется право такого штата). Наибольший интерес в контексте диффамации в сети «Интернет» имеет § 150, который посвящен определению применимого права в случаях, когда публикация имела место в средствах массовой информации на территории нескольких штатов. В таких случаях, если в качестве потерпевшего выступает физическое лицо, то правом, наиболее тесно связанным с отношением, признается право штата, где он проживает. Если потерпевшим является юридическое лицо, то таким правом будет право штата, где такое лицо осуществляет свою основную деятельность при условии, что публикация имело место и в таком штате. Как видно из данных презумпций, в качестве применимого права в таких случаях выступает право штата, где, как предполагается, репутация сильно пострадала. Данное правило направлено на защиту интересов не только потерпевшего, но и причинителя вреда, освобождая его от ответственности, определяемой по правилам множества различных штатов, где публикация имела место (так называемое правило единой публикации – single publication rule).

Существующие прецеденты, связанные с диффамацией в сети «Интернет», позволяют сделать вывод, что суды обычно следуют вышеуказанным правилам и применяют право по местонахождению (домицилю) истца[177]. Таким образом, если американский суд найдет основания для установления юрисдикции в отношении ответчика – иностранного владельца интернет-ресурса, для чего, как отмечалось ранее, требуется наличие определенной направленности такого ресурса на территорию США, в качестве применимого права будет выступать право истца (т. е. право соответствующего штата США), что обусловит целесообразность обращения к услугам местных юридических фирм для представительства интересов ответчика в суде.