Читать книгу Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках - А. В. Шамраев - Страница 4

Под международным кредитным соглашением (international loan agreement), условия которого будут проанализированы далее, имеется в виду соглашение, предусматривающее предоставление кредита в денежной форме на среднесрочной или долгосрочной основе одним банком-кредитором одному заемщику – коммерческой организации. Данное соглашение включает в себя базовый перечень условий, которые изменяются и дополняются в зависимости от вида международной кредитной сделки. Рассматриваемые условия характерны и для синдицированных кредитных соглашений.

Заключение международного кредитного соглашения и его вступление в силу. Выбор места заключения международного кредитного соглашения и места вступления его в силу (если они не совпадают) в отношении применимого права имеют значение с точки зрения формы и порядка заключения соглашения, порядка налогообложения, установления подсудности и иных вопросов.

Вступление международного кредитного соглашения в силу зависит от выполнения заемщиком до начала предоставления кредита так называемых предварительных условий (conditions precedent). В их число, как правило, входит обязательство представления заемщиком документов о корпоративном статусе, документов, подтверждающих финансовое положение заемщика, заключение договоров обеспечения, а также получение юридических заключений.

Исполнение банком-кредитором своих обязательств (предоставление кредита). Согласно кредитной документации LMA[10], кредитное соглашение может быть обязывающим кредитора (committed facility) или не обязывающим кредитора (uncommitted facility). В случае обязывающего кредитного соглашения обязательства кредитора по предоставлению кредита, в том числе частями (траншами), обычно обусловлены соблюдением заемщиком предварительных условий. Что касается обязанности заемщика принять кредит, то стандартные кредитные соглашения требуют от заемщика направления в банк запроса об использовании кредита (utilisation request) в согласованной форме и право банка в течение согласованного времени (availability period) направить заемщику подтверждение. По истечении согласованного периода времени заемщик утрачивает право на получение кредита.

Кредит может предоставляться единой суммой либо частично (в том числе при открытии кредитной линии), а также с возможностью восстановления суммы кредита в пределах согласованной общей суммы (револьверный кредит). Кредит может быть предоставлен как головной организацией банка, так и через его филиал (филиалы), что весьма актуально при введении валютных ограничений в стране по месту нахождения головной организации. Кредит предоставляется в безналичной форме путем перечисления соответствующих денежных средств. Местом предоставления кредита при трансвалютных (мультивалютных) кредитных сделках является банковский счет заемщика, открытый в стране, в чьей валюте предоставляется кредит. Время предоставления кредита устанавливается по соглашению сторон. При мультивалютной кредитной сделке заемщику может предоставляться право избрания валюты кредита из ряда указанных в кредитном соглашении. Все расходы, связанные с предоставлением кредита, в том числе по конвертации и уплате комиссионных вознаграждений при переводе, относятся на счет заемщика.

Гарантии и обязательства заемщика. Целью гарантий заемщика (warranties) является предоставление банку-кредитору необходимой информации, касающейся правового статуса заемщика и его финансового состояния в течение действия соглашения, в том числе перед предоставлением очередной части кредита. Все предоставляемые заемщиком гарантии можно условно разделить на два вида:

1) правового характера, к которым можно отнести гарантии: правового статуса заемщика и полномочий его должностных лиц; действительности и возможности принудительного исполнения обязательств заемщика; соответствия законодательству и ряд других;

2) финансового характера, к которым можно отнести гарантии: достоверности представленной финансовой отчетности; отсутствия фактов неисполнения по другим соглашениям; отсутствия судебных претензий к должнику или вероятности таких претензий и ряд других.

Включение вышеуказанных положений в международное кредитное соглашение придает им силу существенных договорных условий и позволяет банку-кредитору в случае указания заемщиком ложных, неполных или неправильных сведений приостановить предоставление очередной части кредита и потребовать досрочного возврата заемщиком предоставленных средств, прибегнув в случае необходимости к принудительному исполнению.

В зависимости от своей цели условия международного кредитного соглашения могут быть подразделены: 1) на ограничительные – в отношении прав заемщика и 2) охранительные – в отношении прав банка-кредитора[11].

Ограничительные условия

1. Условие о запрете залога (negative pledge clause). Его цель – ограничить предоставление заемщиком обеспечения какому-либо одному кредитору в ущерб интересам остальных, а также общий размер обязательств заемщика, поскольку он лишается возможности использовать имущество в качестве обеспечения, и тем самым ограничить рост числа кредиторов. Поскольку абсолютный запрет залога означал бы невозможность для заемщика принимать на себя иные обязательства, то обычно он применяется в ограниченной степени (в вариантах равного и пропорционального обеспечения, эквивалентного обеспечения, автоматического обеспечения и др.).

2. Условие об ограничении права заемщика на реорганизацию. Оно имеет целью снизить для банка-кредитора риск, возникающий при реорганизации заемщика с учетом того, что наибольшую опасность из всех способов реорганизации представляет слияние с передачей имущества и имущественных прав.

3. Условие о запрете на распоряжение имуществом. Направлено на обеспечение сохранности имущества, воспрепятствование изменению характера деятельности заемщика (при целевом финансировании), а также предотвращение обхода запрета залога. Если заемщиком является материнская компания, то рассматриваемое условие применяется и в отношении сделок дочерних компаний.

4. Условие об ограничении распределения прибыли (distribution restriction clause). Ограничивает размер прибыли, которую заемщик вправе распределить среди акционеров, процентом от чистого дохода, полученного с начала финансового года.

5. Условие об ограничении передачи прав и обязанностей по кредитному соглашению. Носит односторонний характер и ограничивает только право заемщика передавать свои права и обязательства по международному кредитному соглашению третьим лицам, не затрагивая права банка-кредитора.

Охранительные условия

1. Условие о пропорциональном обеспечении (pari passu clause). Имеет целью поставить всех необеспеченных кредиторов одной очереди в равное положение непосредственно на момент признания заемщика неплатежеспособным. На практике данное условие имеет форму договорной гарантии, нарушение которой позволяет банку-кредитору ускорить возврат кредита.

2. Условие о пропорциональной компенсации (pro rata sharing clause). В отличие от предыдущего это условие распространяется на процесс ликвидации заемщика и предоставляет необеспеченному кредитору право на получение выплат, пропорциональных (pro rata) размеру своего требования.

3. Условия о расчете экономических показателей. Выполняют функцию предупреждения банка-кредитора о возможном неисполнении со стороны заемщика путем предоставления банку определенных экономических показателей, характеризующих финансовое состояние заемщика, к которым относятся: соотношение между суммой кредита и размером собственных средств заемщика (debt-equity ratio); минимальная чистая стоимость имущества заемщика (net worth minimum); отношение текущих активов к текущим пассивам заемщика (current ratio); минимальный размер оборотного капитала (working capital minimum).

Исполнение заемщиком своих обязательств (возврат кредита). Местом возврата кредита является корреспондентский счет банка-кредитора, открытый в стране, в чьей валюте предоставлялся кредит. Выбор места исполнения не только имеет целью снижение валютных и курсовых рисков, оно также важно с точки зрения установления применимого права, поскольку во многих правовых системах место платежа считается и местом исполнения обязательства, в связи с чем при использовании lex loci solutionis применимым правом будет являться право места совершения платежа. Время возврата кредита устанавливается по соглашению сторон, и по общему правилу досрочный возврат кредита (prepayment) допускается только при условии согласия банка-кредитора или его предварительного уведомления, за исключением случаев так называемых компенсационных досрочных выплат, когда заемщик обязан возвратить кредит досрочно при наличии определенных кредитным соглашением обстоятельств (экспроприации, изменения, связанные со структурой управления заемщика, существенные негативные изменения в финансовом положении и нарушение дочерними компаниями своих обязательств и др.). Сумма, подлежащая возврату заемщиком, включает в себя сумму кредита (principal amount) и проценты по ней (interest). Последние в свою очередь состоят из ставки Лондонской межбанковской ставки размещения (LIBOR) плюс прибыль (margin) банка-кредитора. В соглашении не обязательно указывается размер процентов, если предусмотрен способ его исчисления. Широкое распространение в практике получила так называемая плавающая ставка (floating rate), которая зависит от ситуации на межбанковском рынке. Обычно она определяется за несколько банковских дней до окончания периода, за который начисляются проценты. В международные кредитные соглашения часто включается также оговорка о защите прибыли банка (margin protection clause), цель которой – исключить издержки банка-кредитора в связи с неблагоприятным изменением налогового, валютного и иного законодательства страны места нахождения заемщика и согласно которой заемщик принимает на себя риск увеличения издержек по кредиту. В случае когда заемщик осуществляет возврат кредита в валюте, отличной от валюты предоставления, заемщик гарантирует банку-кредитору возврат в полном размере и обязан компенсировать издержки, связанные с обменом.

Неисполнение заемщиком своих обязательств. Случаи неисполнения заемщиком своих обязательств (default) можно подразделить в зависимости от степени связи с обязательствами заемщика по кредитному соглашению на следующие:

1) действительное неисполнение, при котором заемщик не в состоянии исполнить основное обязательство (monetary clause), т. е. осуществить своевременный возврат кредита;

2) подразумеваемое неисполнение, которое затрагивает нарушение договорных гарантий и иных обязательств;

3) условное неисполнение, которое прямо не связано с обязательствами по кредитному соглашению, но может вызвать действительное неисполнение, например, в случае возбуждения дела о признании заемщика банкротом, неблагоприятное изменение законодательства или действия государственных органов (введение эмбарго, прекращение переводов, арест счетов и пр.)[12].

В зависимости от событий неисполнения можно говорить также о личном неисполнении и так называемом кросс-дефолте, т. е. неисполнении обязательств заемщика по иным соглашениям (cross default), в том числе зависимыми компаниями, которым заемщик оказывает финансовую поддержку или в отношении обязательств которых является гарантом (cross default into subsidiaries).

Что касается последствий неисполнения, то необходимо отметить, что для установления правомерности требований банка-кредитора о применении в отношении заемщика тех или иных средств правовой защиты суд использует так называемый тест существенности (materiality test), который в свою очередь может быть общим (т. е. характеризует степень нарушения) и специальным (т. е. конкретизирует нарушение), например, показывает, превышает ли кредит, обязательство по которому было нарушено, определенную сумму. При этом общий тест применяется ко всем видам нарушений, так как, если не будет установлена существенность нарушения, банк-кредитор не имеет права требовать ускорения возврата кредита. При несущественном нарушении заемщику может быть предоставлена отсрочка платежа (grace period) при действительном и срок для устранения нарушений при подразумеваемом неисполнении. При условном неисполнении к существенным обстоятельствам можно отнести неплатежеспособность заемщика; его ликвидацию в процессе конкурсного производства; события, связанные с изменением законодательства или действиями государственных органов (национализация, экспроприация, введение валютных ограничений и т. п.); а также события, рассматриваемые в соответствии с условиями кредитного соглашения банком-кредитором как «существенные негативные изменения», т. е. препятствующие возможности и желанию заемщика выполнить свои обязательства по кредитному соглашению.

В случае неисполнения кредитор может использовать следующие средства правовой защиты[13]:

♦ расторжение кредитного соглашения и ускорение выплат (cancellation and acceleration);

♦ возмещение убытков;

♦ судебный запрет;

♦ зачет (set-off);

♦ принудительная ликвидация заемщика.