Читать книгу Guía práctica del Seguro ante el COVID-19 - Abel B. Veiga Copo - Страница 4

Asistimos en primera línea al impacto de una pandemia en el ser humano, en nuestras propias vidas, en nuestra cotidianidad más regular, ordinaria y, hasta cierto punto, lineal y anodina en todos los ámbitos de nuestra interacción social, desde la familia al trabajo, los amigos y el ocio o esparcimiento, los negocios, las transacciones. De pronto, algo inesperado, algo imprevisible pero que sin embargo conocíamos desde hace unos meses con el añadido de su distancia territorial, nos golpea. Adviértase además como la pandemia de coronavirus es, y era en realidad, un hecho que se venía resaltando como posible; en efecto, durante años (la última vez en 2019) la OMS ha anunciado una nueva epidemia viral/de gripe como una de las diez principales amenazas mundiales en los próximos años.

Y lo hace zahiriéndonos con una fuerza y un impacto extraordinario hasta el punto de romper hábitos, pautas, comportamientos y conductas. Con ello lo hace a nuestro modo de vida y lo proyecta también sobre el derecho. Todo se paraliza. Se detiene. Todo queda bajo el escrutinio de un estado de alarma que cercena, aun sin llegar a otros estados, de sitio o de excepción, parte de nuestra personalidad y sus derechos y libertades fundamentales. Acaso puede hablarse o exigirse responsabilidad por falta de previsión ante unos hechos que se estaban observando en otros países y no se adoptaron medidas para minimizar, no ya cortocircuitear, su impacto. O desde otro ángulo, ¿existe alguna responsabilidad ante la improvisación y retraso en la gestión de la crisis por las autoridades competentes? ¿Podemos hablar de una evitabilidad relativa en una pandemia de cara a adoptar medidas que impidan, detengan o minimicen el efecto de contagios masivos?

Desde el derecho, desde la norma, se regula, se ordena, se manda, se obliga, se condiciona, se aplaza, se suspende, se cambia, se modifica. Pero también se pueden solapar o yuxtaponer situaciones jurídicas dispares y con finalidades y respuestas diferentes a las que el jurista ha de dar y ofrecer una respuesta ponderada, lógica, razonable y justa. Un solapamiento que puede producirse, sin duda, entre la adopción de medidas económicas públicas y la cobertura de ciertos seguros sobre extremos comunes o contingentes.

Así las cosas, debemos también preguntarnos si todas las medidas económicas y jurídicas que a través de Reales Decretos un gobierno puede hacer colisionar los presupuestos básicos de sus ayudas con los de un contrato de seguro o conculcar, en cierto modo, la virtualidad del principio indemnitario, aquél que restringe toda posibilidad de enriquecimiento a la hora del resarcimiento. Resarcir lo justo, ¿pero cómo medimos ese resarcimiento objetivamente ante una situación como la que atravesamos? Piénsese como infra tendremos ocasión de ver cómo influyen paquetes o líneas de ayudas a desempleados y cómo la definición de situación de vulnerabilidad económica y su cálculo (artículos 8 y 9 RD de 17 de marzo de 2020) y cómo en una póliza de amortización de préstamo la definición de la situación de desempleo y si es coincidente o no así como la causa misma de ese desempleo, o supuestos de fianzas y avales y el juego autónomo que tienen los seguros de caución. ¿Se percibirán compensaciones por ambas vías de un modo cumulativo o una excluye a la otra?

Escrutar, analizar, interpretar como el derecho responde a una amenaza global no nos puede dejar indiferentes. Porque alcanza y toca todas y cada una de las ramas del ordenamiento jurídico y con ello la economía, lo social, etc. Y lo hace alterando y conllevando efectos jurídicos a los negocios, a las transacciones, a las instituciones, al orden social, etc. Quizás nunca como hasta el presente se ha desempolvado la causa de la fuerza mayor. Definirla, perimetrarla, conocer si verdaderamente una pandemia es o no una fuerza mayor y su impacto en todo, absolutamente todo lo jurídico, y si sirve o no de bálsamo para acondicionar, ajustar, suspender o incluso resolver relaciones jurídicas de todo tipo, sea ámbito privado, lo sea público, es, simplemente un reto teórico colosal. Abocado a la postre a una enorme litigiosidad.

Las bases de ciertas contrataciones mutan, ya sea desde la contratación pública ya sea la suspensión de ciertas posiciones en el mercado de inversión o de valores. Qué decir con la emisión de bonos catástrofe o bonos pandémicos una especie de seguro inverso que el Banco Mundial suscribió en 2017 con inversores (normalmente bancos y grandes gestores de activos) por un total de 320 millones de dólares y divididos en dos tramos que expiran en julio de 2020. Un mecanismo a través del mercado por el que el Banco Mundial recauda fondos y opera como un amortiguador para intervenir en caso de desastres de salud en ciertas zonas más pobres o deprimidas del planeta. Pensemos también cómo esta pandemia está haciendo caer las cotizaciones en todos los mercados y retrocediendo a niveles de dos décadas, algo que tiene su impacto también en las carteras de bonos de las reaseguradoras, la mayoría de la cuáles se hayan altamente calificadas.

Veremos hasta dónde alcanza o quieren algunos que alcance la responsabilidad patrimonial de la administración, sea ésta central o no, y cómo se exigirán compensaciones ante los daños que, tanto económica como personalmente, se han creado. Pero eso sí, la causa efecto es la pandemia, no un real decreto que declara un estado de alarma que trata de contener la expansividad letal y transmisora de aquélla. Mas ¿se puede reclamar por daños a la Administración por la suspensión de los contratos públicos por causa de una pandemia? ¿O todo se suspende y prorroga en la medida de lo posible? Adviértase además como el artículo 239 de la Ley de Contratos del Sector Público regula que, en supuestos de fuerza mayor, y en tanto no existe actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato1). Piénsese incluso en los gastos del contratista entre los que se encuentran las primas de pólizas de seguros suscritas y que están previstas en los pliegos de la contratación. ¿Estamos ante una suerte de contratos conexos? Ciertamente el meritado artículo no regula entre los supuestos de fuerza mayor, las pandemias, sin que tampoco debamos entender que el precepto articula un numerus clausus cerrado y hermético.

Lejos de la rigidez del principio de riesgo y ventura que en la práctica atesora el desarrollo del cumplimiento de la actividad del contratista, ¿acaso una pandemia que rompe con toda actividad, máxime cuando la misma es declarada, suspendida o aplazada por la propia administración no puede considerarse como fuerza mayor y mutatis mutandis, el daño que provoca a los contratistas, ser resarcido por la propia administración? De lo contrario el contratista pecharía con las consecuencias adversas y negativas y que, de ningún modo entran en su esfera de control y causación. Ahora bien, ¿qué y en qué concepto se reclama cuando se ha roto el equilibrio económico y sinalagmático de las obligaciones?, ¿es dable reclamar todas las pérdidas económicas a la administración que pueda sufrir como consecuencia de la pandemia un contratista, sea de obras o de servicios, o incluso en sentido holístico, cualquier tercero que tenga una relación obligacional con cualquier ente de la administración y que como consecuencia primero de la pandemia, y segundo, del estado de alarma, ve suspendida la eficacia del contrato?

Pero sin duda el gran interrogante ahora mismo y en el ámbito del derecho contractual no es otro que, una epidemia o pandemia es suficiente para aplicar los efectos modificativos que el caso fortuito genera o el tenor de una cláusula rebus sic stantibus?2) ¿Es lo mismo una pandemia que una epidemia a efectos de cobertura aseguradora? La pregunta es intencionada habida cuenta que, en pólizas de seguros de viaje, sí nos encontramos con que se cubren epidemias, pero no pandemias. Quid en estos supuestos donde la ambigüedad y cierta falta de claridad confunde en torno al alcance de las garantías?

¿Estamos ante un caso fortuito o ante una causa de fuerza mayor?3), ¿cómo medimos en esta situación lo imprevisible y lo inevitable, la disyuntiva en última instancia que diferencia una de la otra? ¿cómo medimos lo que acabamos de autodenominar como evitabilidad relativa si se pueden adoptar medidas refractarias destinadas a contener la expansión de un virus o dilatar en el tiempo su impacto para poder contrarrestarlo sanitariamente?

Como es sabido existe fuerza mayor cuando estamos ante un hecho que es inevitable, pero ¿se pudo evitar el coronavirus?, ¿o al menos las consecuencias tan fatales del mismo? Y estamos ante caso fortuito cuando el hecho es imprevisible, no se pudo prever, pero de haberlo hecho sí se hubieran evitado las consecuencias o al menos algunas de ellas. También sabemos que la mayoría de las pólizas de seguros que cubren daños materiales excluyen los siniestros basados en factores biológicos, no así fenómenos como inundaciones u otros factores meteorológicos o atmosféricos.

Así las cosas, será la ajenidad a la voluntad de las partes, la irresistibilidad, la imprevisibilidad versus la inevitabilidad las que tamizan y hacen en definitiva imposible la prestación, el cumplimiento de la obligación; el hecho, en este caso, las medidas adoptadas en un estado de alarma como consecuencia de una pandemia declarada mundialmente provocan un escenario ajeno a la intención de las partes, el incumplimiento. Es pacífico en la jurisprudencia del Supremo glosar cual caracteres definidores de la fuerza mayor la inevitabilidad, la imprevisión, la irresistibilidad y la insufribilidad (entre otras SSTS de 5 de febrero de 1991, o la de 13 de julio de 1999).

No obstante si lo hubiéramos previsto, máxime cuando desde hace seis o siete semanas en otros países se estaban viendo las consecuencias tan terribles de esta epidemia, ¿lo hubiéramos evitado?, ¿con cuánta antelación lo hubiéramos evitado o paliado?, ¿hubiéramos adoptado las medidas idóneas para evitar o paliar sus consecuencias? ¿Y por qué no se adoptaron tempestivamente? Si en otros países se observó que las medidas de confinamiento de la población, cierre de fronteras, restricciones de circulación, etc., eran quizá el único remedio para evitar un contagio masivo ¿por qué ante los primeros casos detectados las autoridades no adoptaron tal medida?4) Téngase en cuenta que fue declarada por la OMS una emergencia de salud pública de trascendencia internacional para finalmente considerar que había dejado de ser epidemia y convertida ya en una pandemia. Y en este marco jurídico cómo y en qué ámbito hemos de entender el corolario de exoneración que trasciende del artículo 1105CC cuando asevera que “… fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación,nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables”. ¿Y en supuestos de responsabilidad extracontractual?

Los contratos aplazan su eficacia, suspendiendo la ejecución de las prestaciones. Lo cual, per se, genera daños. La no realización o la imposibilidad de realizar una serie de prestaciones, y por ende, recibir la contraprestación, acaba generando daños a ambas partes de la relación jurídica. Pérdidas mayoritariamente pecuniarias.

Las obligaciones simplemente no están calibradas per se para situaciones extraordinarias, sino ordinarias del tráfico. La imposibilidad sobrevenida de la ejecución y cumplimiento de las prestaciones ya no es intencional. Aparecen circunstancias que alteran de un modo violento, súbito e imprevisible las circunstancias, las bases que rodean intrínseca pero también extrínsecamente a un contrato. Circunstancias que rompen el sinalagma, haciendo imposible el equilibrio contractual, más también el económico financiero.

Otra cuestión es medir si la imposibilidad de realizar la prestación es física, cuál cuando por una situación de estado de alarma no se puede realizar (no lo es el pago de una prima de un seguro por ejemplo cuando la misma está domiciliada bancariamente, pero sí puede serlo por ejemplo el cumplimiento de ciertos deberes que tiene un asegurado respecto al riesgo sobrevenido y su agravación, o deberes entorno a la gestión del siniestro, como hacer todo lo posible para minorar las consecuencias de éste o el deber de salvamento), o situaciones en las que la imposibilidad sobrevenida es consecuencia de una onerosidad excesiva.

Qué se puede hacer y qué es lo más optimo en estos casos, habida cuenta la intensidad, la frecuencia, la duración de la situación de imposibilidad de cumplimiento, ¿resolver el contrato? ¿y en caso de fuerza mayor? No cabe duda que, en estos dos últimos supuestos se anudan y citan puntualmente tanto la extraordinariedad de la situación como la imprevisibilidad ex ante frente a unos hechos y unas consecuencias tan taumatúrgicas y a la vez letales. Será precisamente el ámbito de la fuerza mayor el que, definitivamente, tamice las obligaciones que no podrán prestarse o cumplirse como consecuencia de una pandemia. Ahora bien, podemos incluso plantearnos, siquiera hipotéticamente, pero en un marco conceptual, si una norma, un Real Decreto que dispone esta paralización o suspensión de prestaciones por fuerza mayor, puede ser considerado en sí mismo, como causa de fuerza mayor, o lo es en todo caso, la causa remota de éste, es decir, la pandemia, causa eficiente y última5).

Como no puede ser de otro modo, en esta situación entender y comprender el alcance y las cláusulas o el instituto de la fuerza mayor será capital. Cómo juega esta cláusula, ante qué supuestos y con qué efectos será clave para determinar jurídicamente una infinidad de cuestiones y circunstancias todas ellas aunadas por una situación sumamente extraordinaria y que trastoca los pilares mismos de la interacción social en todos los contextos en los que el ser humano se organiza, actúa, contrata, etc. Cómo juega en este escenario una cláusula rebus sic stantibus y si una pandemia, imprevisibilidad causal, puede conllevar a la extinción de las obligaciones, sean de tracto sucesivo, sean de prestación única aunque con un interin temporal entre el momento perfectivo y el ejecutivo.

No obstante, ¿es lícito ampararse en una epidemia como causa determinante para no cumplir con las prestaciones o con el plazo o término de las mismas?, ¿juega como una prolongación de la fuerza mayor del artículo 1105 CC en aras al no cumplimiento de las prestaciones sin culpa del sujeto? ¿Han hecho las partes todo lo posible y exigible para el cumplimiento de la prestación venciendo la imposibilidad? ¿Les es exigible tamaña posibilidad? Es harto improbable que en un contrato las partes hayan anticipado una situación de pandemia por lo que el condicionado nada establecerá. Cuestión distinta es en el ámbito de un contrato de seguro por ejemplo, donde para determinado tipo de ramos o pólizas, sobre todo en seguros de contingencias, de viajes, eventos, falta de suministros, sí es posible que estas cláusulas existan, bien sea para excluir directamente la cobertura, bien para condicionarla bajo ciertos límites o sublímites de indemnización más que de cobertura. De establecer algo específico al respecto un contrato, éste es lex para las partes y rige lo allí estipulado.

La clave no es tanto apostar por la resolución o la extinción de las relaciones jurídicas como consecuencia de una causa tal como la pandemia, cuanto valorar y escrutar cada contrato en particular y apostar bien por la suspensión de algunos efectos o de la eficacia absoluta de aquellos contratos en los que sí es factible tal suspensión, y en otros, optar por una renegociación del contenido obligacional sobre todo en ámbitos tan esenciales como la prestación, el precio y el tiempo. Acaso ¿no es preferible prolongar los plazos que extinguir una relación jurídica?

De ahí que, aunque existan motivos para la suspensión de las prestaciones de algunos contratos, no las hay, o no las debe haber para la suspensión en modo alguno ante un contrato de seguro. El mismo no debe ni tampoco tiene por que suspenderse. Otra cuestión diametralmente diferente es que el asegurado, el tomador, o incluso un cesionario o un beneficiario como consecuencia del estado de alarma o de la cercenación de libertad de circulación, no pudieran realizar o cumplir con los deberes que, en su condición de asegurado, tienen en el contrato.

Por ejemplo, no poder cumplir con el deber de declarar el siniestro, no cumplir con el deber de declarar a la aseguradora la agravación del riesgo inicialmente declarado y que sirvió de base para la perfección del contrato, o no poder, por ejemplo, cumplir con su deber de salvamento en caso de siniestro. O el propio deber y los plazos sumamente breves para comunicar el siniestro a la aseguradora, que, como sabemos no solo es el plazo desde que ocurrió sino desde el que el asegurado conoció o debiera conocer el siniestro, plazos exiguos que también pueden ser ampliados por las aseguradoras6). En estos supuestos no es que haya suspensión, sino imposibilidad de hacer, de actuar y esa imposibilidad, puede configurarse bajo el abrigo de fuerza mayor, el asegurado no ha podido comunicar, trasladar al asegurador ciertas circunstancias. ¿Qué ocurre con la mora en supuestos de fuerza mayor?7)

El riesgo, entendido en este momento en un sentido holístico y plural es tan diverso como rico en ejemplos y casuística, como lo son los múltiples ramos de seguro que la práctica conoce. Es cierto que la primera impresión es que una epidemia no afecta por igual a todos los seguros ni a todas las hipótesis. Existen riesgos muy expuestos como por ejemplo un seguro de viaje y la cancelación del mismo, como una cancelación de eventos y una asistencia sanitaria a otros seguros que significativamente los de daños, por ejemplo multirriesgo hogar, incendio, robo, etc., que a priori no se ven tan afectados o no deberían verse por esta situación. Acaso un seguro de robo no cubriría la sustracción ilegítima en su bienes o propiedades que un empresario tiene en una nave industrial que además no puede vigilar ni inspeccionar como consecuencia de la prohibición de circulación? Pues, acaso el robo que un asegurado sufre en su vivienda, o el hurto en plena calle aún estando vigente un estado de alarma, ¿estaría acaso excluido por que los mismos acaecieron durante esta situación temporal debida a una pandemia?

Ahora bien, en caso de un viaje, si no se contrató un seguro de viaje donde se prevea la cobertura o riesgo de cancelación de vuelo y hotel por ejemplo, ¿asume el daño en su integridad el cliente?, ¿devolvería la agencia de viajes o la empresa de aviación o el hotel el importe ya desembolsado? No olvidemos además que el Reglamento (CE) Nº 261/2004, regula los vuelos de las compañías aéreas de la UE con origen o destino en la UE, así como los de las compañías aéreas no comunitarias con origen en suelo europeo. Tal Reglamento obliga a las compañías aéreas a pagar una indemnización a los pasajeros que se vean afectados por cancelaciones realizadas sin causa justificada. Estas compensaciones varían en una horquilla en función de la distancia y oscilan entre 250 euros y 600 euros para vuelos no comunitarios de más de 3.500 km. No obstante el propio artículo 5.3. del Reglamento, exime a la compañía aérea del pago de esas indemnizaciones si prueba que la cancelación se debió a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran adoptado todas las medidas razonables. Y de nuevo el derecho acude solícito a conceptos ambiguos e indeterminados, pues qué entendemos entonces por circunstancias extraordinarias? Circunstancias que para las directrices últimas de la UE permiten abrigar al coronavirus sobre este paraguas y excluyen toda compensación.

Pero existen otros que rozan ciertos límites, como por ejemplo un seguro de accidentes y el riesgo de enfermedad, que, normalmente queda excluido en estos seguros, es decir, la contingencia de enfermedad al ser algo extrínseco a la noción misma de accidente. Ahora bien, qué sucede entonces si un médico o personal sanitario que tiene una póliza de accidentes y sin embargo ante una situación de pandemia termina contagiándose del virus por prestar su servicio sanitario y profesional ¿no estaría dentro de la cobertura del seguro?8) O qué ocurren finalmente en aquellos supuestos en el que el paciente, el asegurado, que acude a un hospital por otra dolencia, acaba contagiándose en el propio hospital o clínica -público o privado- de coronavirus, ¿acaso es exigible además una responsabilidad patrimonial del estado por el contagio en un hospital público?

No podemos sin embargo dejar de soslayo un ámbito racional, el de la renegociación de las partes ante estas situaciones en aras a preservar la continuidad de la relación jurídica. ¿O renegociaría y facilitaría sustitutivamente la prestación en otro momento a elección del consumidor? Adviértase además como unilateralmente las aseguradoras en supuestos tales de seguros de asistencia sanitaria han decidido dejar sin validez aquella cláusula de exclusión de riesgos que les permitiría no indemnizar o prestar asistencia sanitaria en caso de pandemias o epidemias oficialmente declaradas.

El periodo de cobertura normalmente en los seguros de tracto sucesivo es anual, por lo que las contingencias cubren ese interin temporal. Como también el vencimiento de primas o el pago de las misma si su pago se ha establecido con periodicidad mensual o bimensual. Piénsese por ejemplo en el supuesto de atropello por un vehículo a un tercero pese a que el conductor, asegurado, violó su obligación de confinamiento o desplazamiento ajenos a motivos laborales o por acudir a un abastecimiento alimentario o farmacéutico o a un hospital. El tercero perjudicado tiene acción directa frente a la aseguradora y ésta, per se, no tiene derecho de repetición frente al conductor causante del daño por el hecho de transgredir o conculcar el confinamiento, y ello con independencia de la sanción administrativa o multa a la que éste se vea sometido como consecuencia del incumplimiento de esta obligación. Cuestión distinta es que el asegurador sí pueda excepcionar por otros motivos, tanto frente al tercero, como frente al propio asegurado. Quid si por ejemplo hay una culpa concurrente entre conductor y tercera víctima? ¿Y si el conductor conducía bajo los efectos de ciertas sustancias?

También afecta a deberes, como el deber legal de solicitar el concurso de acreedores, ante una situación que provocará sin duda crisis de empresa en cascada. O cuando menos los condicionará sin que quepa, en ese caso por ese caso, calificación concursal. Incidirá así mismo en los plazos procesales. Igualmente se proyectan sus efectos sobre la prescripción y la caducidad. Así, la disposición adicional cuarta del RD 463/2020, por el que se decreta el Estado de Alarma, dispone: Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren. Adviértase que la norma no interrumpe la prescripción, simplemente, suspende, por lo que el tiempo, el decurso de la prescripción o de la caducidad seguirá computando el tiempo que ya había transcurrido hasta el 14 de marzo de 2020. No se inicia ex novo. Ahora bien, ¿interrumpe el plazo que las partes han pactado libremente en sus relaciones contractuales?

El Decreto en puridad no se ha pronunciado específicamente sobre los plazos en los contratos, mas ¿cabe extender aquellos efectos a estos aplicando la analogía o por el contrario esta no encaja en semejante interpretación?9) Cómo juega el principio pacta sunt servanda ante situaciones de alarma, habida cuenta que las obligaciones han de cumplirse y en la que cada una de las partes asume el riesgo inherente a su cumplimiento, por lo que a sensu contrario, deberá indemnizar por los daños causados ante el incumplimiento. ¿Tiene la fuerza mayor la suficiente entidad como para excepcionar a aquél? Acaso cualquier contratante, al menos si la fecha de la relación jurídica fuese anterior al conocimiento de una pandemia o de los efectos contagiosos a gran escala de un virus, debe pechar con la exigencia de las prestaciones si no las puede realizar como consecuencia de una imposibilidad absoluta de movimientos y de realizar y cumplir prestaciones de hacer? La pandemia era, hoy no lo es, totalmente imprevisible hace meses, pero las consecuencias de la misma, imposibilitan el ejercicio oportuno y tempestivo de acciones y excepciones que impiden el cumplimiento regular de las obligaciones, ámbito que además, debe ser modulado por una actuación de buena fe por parte de los sujetos.

Las obligaciones tributarias se posponen. Los contratos de trabajo sufren quizás, entre los que más, el mayor impacto. Desde adaptaciones de horarios y flexibilidades, pasando por reducciones de jornadas, días de vacaciones, a desempleo masivo, expedientes de regulación de empleo, etc.. Las empresas ven detenida e interrumpida su actividad, la interrupción de su suministro, su producción, su objeto social. La cadena de valor se rompe. La liquidez deja de existir. Mas también tiene su impacto en el derecho sanitario, en la intimidad, en los datos personales, máxime en el tratamiento de los datos de salud de las personas [recuérdese que el propio RGPD establece que para que el tratamiento de los datos de salud sea lícito, dicho tratamiento debe realizarse en virtud de alguna de las bases legitimadoras del artículo 6 del RGPD como, por ejemplo, el cumplimiento de una obligación legal o la defensa de intereses vitales. Piénsese igualmente en todos aquellos médicos o profesional sanitario ya jubilado y que tras el llamamiento o requerimiento que ha hecho el gobierno para hacer frente al Covid-19 acceden a desarrollar de nuevo su actividad. Imaginemos además que ya no están adscritos o asociados a una mutua o no tienen en vigor ninguna póliza de responsabilidad civil profesional10).

Como botón de muestra el RD de 12 de marzo de 2020 dispone en su artículo 16, apartado 2º “… a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia”. Cobra todo su protagonismo el artículo 120 LCSP que habilita al Estado a la tramitación de emergencia y que permite establecer un régimen excepcional de contratación para la Administración, de modo que el órgano de contratación, no tendrá la obligación de tramitar expediente de contratación, y podrá ordenar a su vez la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, contratando libremente su objeto, en todo o en parte, sin someterse a los requisitos que exige la LCSP. La excepcional incluso permite que, en caso de insuficiencia de crédito, toda vez que se adopte el acuerdo, se procederá ulteriormente a su dotación conforme a lo establecido en la Ley general presupuestaria.

Una emergencia, sin ser en realidad incluso una calamidad o catástrofe nacional, puede limitar los derechos de los ciudadanos. Puede condicionarlos mas sobre una sólida y única base, la norma, la propia ley, de ahí que el órgano legislativo tenga que pronunciarse ante un decreto del gobierno por el que declara el estado de alarma si el mismo, se prorrogase después de los quince días iniciales que establece la propia norma fundamental. Una limitación de derechos y libertades, sobre todo de circulación, pero otros como el de reunión que está limitado, tasado escrupulosamente en el tiempo. Una medida que ha de ser, por tanto, proporcional entre el medio y el fin que se pretende conseguir, lo que presupone la ausencia de otras posibilidades, periculum in mora, y la finalidad que se busca. Sobre todo ante el riesgo de enfermedad, de contagio y la emergencia sanitaria que ello conlleva.

Son por tanto, razones de seguridad, pero sobre todo de sanidad las que justifican la adopción de medidas y decisiones que conculcan la absolutidad en el ejercicio de ciertos derechos y libertades y que quedan bajo el abrigo constitucional. Pero si este es el fin o la finalidad última, ¿debe responder el Estado de todas las consecuencias o daños económicos que genere esta situación? Emergencia que trastoca las relaciones y competencias entre el estado central y los entes territoriales, ya sean comunidades autónomas, provincias y ayuntamientos. Emergencia que puede suponer incluso el cierre de toda actividad profesional y comercial, salvo la relacionada directamente, con la producción, distribución y comercialización de bienes de primera necesidad, alimentos, fármacos, etc., pero que condiciona y suspende el ejercicio del derecho a la educación o a la práctica de culto.

Un cierre que puede generar una responsabilidad patrimonial del estado. Máxime si nos atenemos al tenor directo del artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que señala: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de esos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuestos en las leyes …”, así las cosas, ¿estarían legitimados los comerciantes, autónomos, empresarios para reclamar una indemnización al Estado ante la declaración del estado de alarma por los daños económicos que sufren y se genera por la paralización de la actividad productiva de sus negocios con las pérdidas implícitas ante esta situación con motivo de su actividad administrativa? Es el estado el que, a la postre, exige el cierre y paralización de toda actividad, salvo ciertas excepciones, en aras a proteger la salud y seguridad de los ciudadanos. Pero ¿es indemnizable este daño que se genera? ¿recibirán algún tipo de compensaciones o ayudas los afectados y cómo y en base a qué se calcularán las mismas? Y en todo caso, el hipotético resarcimiento del Estado ¿impide que una aseguradora de asumir el riesgo o de no poder rechazarlo conforme al tenor del condicionado, resarza a su vez al asegurado comerciante, autónomo etc., en aras de una compatibilidad de reparaciones?

1

En esta línea el artículo 34 del RD de 18 de marzo de 2020 señala que los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva … y cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 … quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Además, la suspensión de los contratos del sector público por esta circunstancia no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos. Distingue el legislador otros contratos de servicios y suministros distintos a los anteriores y en el caso de que no hubieren perdido su finalidad como consecuencia de la situación creada por el Covid, si el contratista incurre en demora en el cumplimiento de los plazos previstos, el órgano de contratación concederá al contratista ampliación del plazo.

2

A favor de no aplicar este efecto modificativo, Álvarez Royo-Villanova, “La epidemia y el cumplimiento de los contratos: fuerza mayor y cláusula “rebus sic stantibus””, [https://hayderecho.expansion.com/2020/03/17/la-epidemia-y-el-cumplimiento-de-los-contratos-fuerza-mayor-y-clausula-rebus-sic-stantibus/], 17 de marzo de 2020.

3

Referenciaba Scaevola, Código Civil, XIX, 2ª ed., Madrid, 1957, p. 646: “si el hombre está obligado a todo aquello a que quiso comprometerse, no debe estar a nada que se realice en contra de su voluntad; y éste es precisamente el punto de partida en el estudio del caso fortuito”.

4

Salvando mucho las distancias hace tres décadas el contagio o transmisión del SIDA en hospitales generó una agria polémica en torno a la posible responsabilidad patrimonial de la administración por el contagio, así, entre otros, véase la aportación de Agramunt Herráez, “Responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado sobre la transmisión del SIDA”, RGD, 1994, pp. 7813 y ss. también GRAF, “SIDA, responsabilité civile et assurance”, Risques, 1995, nº 3, pp. 192 y ss.

5

En este punto la vieja sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1963 llegó a declarar la exención de responsabilidad del deudor de una obligación por la fuerza mayor que supone la injerencia administrativa. Pero ¿estamos abriendo una puerta a la exoneración prestacional de las obligaciones, sobre todo por parte del deudor? O acaso ¿ante una mera suspensión de sus obligaciones o deberes?

6

En este sentido Crédito y Caución ha extendido a 30 días el plazo a sus asegurados por el estado de alarma, por lo que esta aseguradora de crédito flexibiliza las condiciones requeridas para los distintos plazos de comunicación previstos en sus pólizas de crédito o de caución, ante las restricciones tanto de actividad como de desplazamiento de las personas, aliviando además la obligación de presentar, como era preceptivo, los documentos físicos originales que acrediten la deuda y otorgando en consecuencia validez a documentos escaneados enviados por medios electrónicos.

7

Sobre la justificación de la mora por fuerza mayor en el contrato de seguro, vid., Halperin, Contrato de seguro, Buenos Aires, 1966, pp. 237 y ss.

8

Afirmaba Halperín, cit., p. 505 como la enfermedad está excluida en los riesgos de accidente, ya que es un riesgo distinto del de accidente, por lo que, en consecuencia “también lo está el contagio para el médico asegurado, salvo que reúna ciertos caracteres”.

9

Véase al respecto la aportación de Álvarez Royo-Villanova, “La epidemia y el cumplimiento de los contratos: fuerza mayor y cláusula «rebus sic stantibus»”, cit.

10

En este punto AMA, mutua de profesionales sanitarios, ha decidido cubrir gratuitamente el seguro de RC profesional a todos los profesionales sanitarios que hubieren sido mutualistas o asegurados de aquélla. Se rompe de un lado con el carácter oneroso del contrato, pero de otro, se asegura existente ya la pandemia, unos daños que por acción u omisión pudieran causar estos profesionales. [https://www.elcorreogallego.es/tendencias/ecg/ama-cubre-gratis-sus-exasociados-no-tengan-un-seguro/idEdicion-2020-03-17/idNoticia-1236058/]