Читать книгу Responsabilidad extracontractual del Estado por actos de vandalismo: - Alba Marcela Jaimes Reyes - Страница 5

Capítulo 1.

Derecho a la protesta: el Estado garante

Una de las expresiones más importantes dentro del Estado social y democrático de derecho, es la protesta. Dado que el Estado no es un ente estático, sino en constante evolución, formación y adaptación, dentro de ese proceso dinámico es muy importante la retroalimentación que ofrece la expresión del pensamiento crítico de los asociados. Si se tiene en cuenta que la democracia colombiana es de carácter representativo, esa representación solo se hará efectiva en la medida en que se conozcan las verdaderas necesidades de quienes son representados.

La protesta es usualmente un acto colectivo, por lo que usualmente va de la mano del derecho de reunión; sin embargo, puede ocurrir que esta reunión con fines de protesta se torne en actos violentos que afectan el derecho de terceros, que se encuentran por fuera del contexto de personas inconformes, deviniendo en lo que comúnmente se denominan actos de vandalismo.

En Colombia, el derecho a la protesta se encuentra consagrado como derecho de reunión y manifestación, contemplado en el Art. 37 de la Carta Política, formando parte además del bloque de constitucionalidad, en razón a su consagración en instrumentos internacionales.

1.1 Derecho de reunión: manifestación pública de paz

Uno de los derechos fundamentales de mayor ejercicio en las democracias actuales es el de reunión; adquiere gran relevancia en el tema de las libertades porque permite su concreción frente al sistema, posibilitando la expresión del pensamiento crítico en torno a algún tema común dentro de un sector social en particular que, de manera pacífica, procura un cambio en torno a un fenómeno que afecta sus derechos.

1.1.1 Marco constitucional y legal

El Artículo 37 de la Constitución Política de Colombia aborda el derecho fundamental de reunión y manifestación en los siguientes términos: “Art. 37. Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Solo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho”. Las limitaciones que pueden aplicarse a este derecho solo pueden provenir de la ley, en virtud de esa facultad genérica dada al legislador en el presente artículo.

En razón del denominado bloque de constitucionalidad resulta adecuado y necesario, aludir en este aparte a la consagración hecha del derecho de reunión en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Comenzando con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), este documento preceptúa en su Artículo 20:

1 Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.

2 Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), consagró en su Artículo 15:

Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.

El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, regula en su Artículo 21:

Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho solo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

Es claro que desde la Declaración Universal de Derechos Humanos, el derecho de reunión se ha considerado como fundamental al ser humano y propio de un régimen democrático. Su primera consagración es simple y clara, es derecho de todas las personas la libertad de reunión dentro de un marco pacífico. El Pacto de San José adiciona un elemento del específico mandato de reunirse sin armas; reconoce, además, la posibilidad de limitarlo por vía de la ley, lo cual es acogido en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en iguales términos.

En la Figura 2 se aprecian las consagraciones normativas anteriores se coligen como criterios para fijar límites legales al derecho de reunión.

Figura 2. Criterios para fijar límites legales al derecho de reunión

Fuente: Elaboración propia de las autoras.

El hecho de haber agrupado en el ordenamiento constitucional colombiano el derecho de reunión y el derecho a la manifestación en una misma norma ha requerido de desarrollos jurisprudenciales para evitar que sean confundidos; aun cuando comportan el ejercicio de la libertad propia del ser humano, la reunión no implica manifestación y la manifestación no implica necesariamente reunión o concertación para su realización; basta con pretender la reivindicación de un derecho de manera pacífica y pública para que se trate de una protesta.

De otro lado, el ejercicio del derecho de reunión se encuentra regulado por el Código Nacional de Policía, Ley 1801 de 2016, que en sus artículos 53 y ss., los cuales establecen una serie de requisitos que deben ser cumplidos por los participantes para llevar a cabo lo que dicha normativa menciona como reunión o manifestación en espacio público.

ARTÍCULO 53. Toda persona puede reunirse y manifestarse en sitio público con el fin de exponer ideas e intereses colectivos de carácter cultural, político, económico, religioso, social o de cualquier otro fin legítimo.

Con tales fines debe darse aviso por escrito presentado ante la primera autoridad administrativa del lugar o mediante correo electrónico. Tal comunicación o correo debe ser suscrito por lo menos por tres personas.

Tal aviso deberá expresar día, hora y sitio de la proyectada reunión y se presentará con 48 horas de anticipación indicando el recorrido prospectado.

Toda reunión y manifestación que cause alteraciones a la convivencia podrá ser disuelta (…).

El Artículo 56 del Código en mención, en su inciso 3o, ordena la intervención de la fuerza pública, no las Fuerzas Militares, solo cuando sea necesario para salvaguardar los derechos de los manifestantes y de los demás habitantes para controlar graves amenazas a los mismos, por lo que se advierte que el ejercicio del derecho no es irrestricto, sino que ve en el interés común uno de sus límites.

Dispone la norma en comento:

ARTÍCULO 56. Inciso 3o. Los cuerpos de Policía intervendrán solo cuando se considere que su actuación es necesaria. Atendiendo al principio de proporcionalidad y a la garantía de los derechos de los manifestantes y de los demás habitantes que puedan verse afectados por su actuación. Los escuadrones móviles antimotines solo serán enviados cuando no sea posible por otro medio controlar graves e inminentes amenazas a los derechos (...).

Así mismo, quien infrinja las leyes penales o de policía en el marco del ejercicio del derecho de reunión, será conducido ante las autoridades competentes.

De lo anterior se colige que el ordenamiento jurídico mismo es otro de los límites que se imponen al derecho fundamental de reunión y manifestación y que implican que no se trate de una prerrogativa absoluta, que pueda ser ejercida bajo las condiciones que imponga cada individuo.

1.1.2 Marco jurisprudencial

En Sentencias de tutela 456 de 1992 y 219 de 1993, la Corte Constitucional comenzó el desarrollo jurisprudencial sobre la materia, aclarando, en primer término, que se trata de dos derechos conexos, pero distintos los consagrados en el Artículo 37 de la Carta Política, el derecho de reunión y el derecho de manifestación pacífica. Señala la Sentencia T – 456 de 1992, que el derecho de reunión es más amplio y que no siempre implica protesta: “El derecho de reunión no puede establecerse exclusivamente para la protesta. Es mucho más amplio y supone que una democracia participativa no puede entenderse sin este derecho de reunión (…)” (Sentencia T – 456 de 1992, MM. PP. Jaime Sanín Greiffenstein y Eduardo Cifuentes Muñoz).

Es a través del derecho fundamental de reunión que se posibilita la realización de las manifestaciones culturales más importantes y representativas de Colombia, como son los desfiles en las diferentes ferias y fiestas, expresiones que en ningún momento implican protesta ni reivindicación de derecho alguno, sino ejercer derechos como la libertad de expresión, cuando se trata de prácticas propias de la cultura de una región determinada.

Pese a que el bloque de constitucionalidad obliga a la aplicación en el ordenamiento interno de los convenios o tratados internacionales ratificados por Colombia, el Alto Tribunal Constitucional, y teniendo en cuenta que la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establecen criterios para fijar legalmente límites al derecho de reunión, en la sentencia de tutela ya mencionada, radicó en cabeza de los jueces:

(…) estudiar las limitaciones constitucionalmente aceptables, mediante la creación de fórmulas de equilibrio que permitan conciliar el libre ejercicio del derecho y el orden público, así como armonizar los conflictos del derecho de reunión y manifestación de ciertas personas con el ejercicio de los derechos fundamentales de los demás. (Sentencia T – 456 de 1992, MM. PP. Jaime Sanín Greiffenstein y Eduardo Cifuentes Muñoz)

Lo anterior, so pretexto de que se trata de una facultad general otorgada al legislador.

En Sentencia T – 219 de 1993, con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell, el derecho de reunión ha sido definido como la libertad de los asociados para congregarse con un propósito definido, teniendo como base que se trata de un derecho de carácter fundamental. La congregación puede ser pública o privada, pero siempre debe haber una concertación previa, por lo que no puede tratarse de una simple agrupación espontánea de personas con intereses comunes.

1.2 Derecho a la protesta: libertad de expresión frente al sistema

Uno de los derechos más caros dentro del Estado social de derecho es el de la libertad de expresión y la protesta, como forma de concreción del mismo, se convierte en elemento fundante de la democracia, donde tanto las mayorías como las minorías adquieren “voz” dentro de la organización estatal, susceptible de modificaciones por decisión del pueblo que finalmente es su razón de ser.

1.2.1 Marco constitucional y legal

El derecho a la protesta se encuentra regulado en el Artículo 37 de la Carta Política: “Artículo 37. Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Solo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho”.

Si bien, se hizo normativamente una unión entre el derecho de reunión y el de manifestación, la Corte Constitucional ha aclarado que no se trata de un solo y único derecho, sino de dos prerrogativas fundamentales conexas.

Contrario a lo que ocurre con el derecho de reunión, el derecho a la protesta o manifestación, no se encuentra consagrado como tal en normas internacionales; sin embargo, su núcleo esencial lo constituye la libertad de expresión, es decir, que el sustento, lo que fundamenta la potestad de manifestarse o protestar, es la inherente al ser humano, libertad de expresión, básica en un Estado democrático y participativo, respetuoso de la dignidad humana.

Así las cosas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, estatuto fundamental en relación con los derechos y libertades humanas, en su Artículo 19, establece: “Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reguló de manera más compleja la libertad de expresión, consagrando:

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

En esta disposición normativa se le da un mayor alcance a la libertad de expresión y de pensamiento, poniendo de presente la restricción en el poder que tiene el Estado para la limitación de esta libertad, la cual solo puede ser legalmente condicionada en su ejercicio por razones de seguridad nacional, orden público, salud o moral pública o por el respeto al derecho ajeno, siempre que los condicionamientos estén previamente determinados en la ley y fundados en estos criterios. Luego, no es posible la censura previa, salvo cuando se trate de espectáculos públicos.

Finalmente, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, establece en relación con la libertad de expresión:

Artículo 19.

Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Reitera esta norma los criterios restrictivos mencionados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los aspectos esenciales de la libertad de expresión, otorgándole al ser humano la potestad de difundir su pensamiento, opiniones e ideas por el medio que le resulte más efectivo a su finalidad, la cual no puede atentar contra el derecho de otro; el derecho a la protesta se legitima en la medida en que, la expresión del pensamiento crítico se realice en un contexto de paz y de respeto por los derechos fundamentales.

En cuanto a disposiciones legales, comparte las señaladas en el Código de Policía para el derecho de reunión, por cuanto no presenta un marco jurídico autónomo.

1.2.2 Marco jurisprudencial

Contrario a lo que podría pensarse, el derecho a la manifestación pacífica, no ha tenido una copiosa producción jurisprudencial; lo que usualmente motiva la intervención del Alto Tribunal, es la determinación de límites legales, como sucede con la promulgación de la Ley 1453 de 2011, cuyos artículos 44 y 45 fueron demandados en acción pública de inconstitucionalidad. El Artículo 44 adiciona a la Ley 599 de 2000, Código Penal, el Artículo 353A, estableciendo un nuevo tipo penal bajo la denominación, “Obstrucción a vías públicas que afecten el orden público”.

Mediante Sentencia C – 742 de 2012, con ponencia de la Dra. María Victoria Calle Correa, la Corte Constitucional decidió la demanda, pero no lo hizo de manera pacífica. Varios de los magistrados salvaron voto, entendiendo que contrario a la decisión, debió haberse declarado la inexequibilidad de la disposición por no considerar la medida proporcional en virtud de la restricción que impone al derecho a la manifestación pacífica.

En relación con el derecho de manifestación, la Corte precisó:

La Corte resaltó que la Constitución Política no protege las manifestaciones violentas, como un derecho constitucional fundamental. Solo tienen tal condición las reuniones y manifestaciones públicas que sean pacíficas, tal como lo señala el Artículo 37 de la Carta. El tipo penal contemplado en el Artículo 44 de la Ley acusada no pone en riesgo las manifestaciones pacíficas. De hecho, las excluye de su ámbito de aplicación, tal como se establece en el parágrafo de la norma, al indicar que las movilizaciones realizadas en el marco del orden constitucional vigente (concretamente, el Artículo 37 de la Constitución Política) no son objeto de reproche penal. Cuando se recurre a medios ilícitos que conllevan violencia, se está ante una manifestación no pacífica. (Sentencia C- 742 de 2012, M. P. María Victoria Calle Correa)

En sus salvamentos de voto, los magistrados Jorge Iván Palacio y Luis Ernesto Vargas, reconocen el estrecho vínculo existente entre la protesta y la libertad de expresión y el derecho a la reunión, constituyéndose en un mecanismo para la materialización de la democracia:

La protesta permite el cumplimiento de los valores adscritos a la soberanía popular y asegura la existencia y goce de los demás derechos fundamentales. Dada la complejidad y conflictividad existente, la protesta se ha constituido en la válvula de escape que encuentran diversos sectores vulnerables de la población para dar visibilidad a los reclamos que se relacionan con la violación de sus garantías básicas. En esa medida, indicaron que la respuesta de la sociedad y el Estado deben traducirse en términos de supertolerancia hacia la crítica y el reconocimiento de derechos. (Sentencia C – 742 de 2012, M. P. María Victoria Calle Correa)

Para ambos magistrados, el campo penal no es el indicado para la limitación del derecho a la protesta; los poderes de policía y demás instrumentos administrativos con que cuentan las autoridades son suficientes para que las manifestaciones no se tornen en actos violentos que atenten contra el derecho ajeno, la seguridad o la moral pública o el orden público. Luego, se prefiere la efectiva ejecución de esos medios, a la restricción del derecho a la protesta, dada su gran importancia en el modelo de Estado colombiano.

Es evidente la trascendencia del derecho de manifestación en la vida de una nación pues el reconocimiento de este derecho como una expresión de la soberanía popular, del pensamiento crítico, lo convierte en uno de los pilares del Estado democrático y participativo que es Colombia; sin embargo, una visión radical de este derecho fundamental puede dar al traste con la seguridad y demás derechos de los ciudadanos. Como bien lo indica la sentencia, lo que la Constitución protege es la manifestación pacífica, pues es ese elemento el que la legitima como derecho fundamental.

El empleo de medios ilícitos para protestar, el irrespeto al derecho ajeno, la afectación de la seguridad pública o del orden público, sustraen de la órbita constitucional el ejercicio de la manifestación y la incluyen en el ámbito de la responsabilidad por los daños ocasionados fruto de la vulneración de los derechos que se enmarque en el contexto de la protesta, de manera tal que genera en el vulnerador la obligación directa de reparación de los perjuicios, siempre y cuando el autor del acto sea individualizable e identificable.

1.3 Actos de vandalismo: ¿Libertad o liberalidad del pensamiento crítico?

Ni la legislación colombiana, ni la jurisprudencia o la doctrina, se han ocupado de definir para el ordenamiento jurídico nacional, el concepto de vandalismo. Por ende, y en aplicación del Artículo 28 del Código Civil que se refiere al sentido corriente de las palabras, será este el tratamiento que se le dé al concepto de actos de vandalismo, comoquiera que el legislador colombiano no ha fijado sentido específico alguno en cuanto a la delimitación de la definición.

Sea del caso mencionar, en primer término, que el vandalismo es un fenómeno social que ha venido en crecimiento en la sociedad actual, no solamente en Colombia, sino en diferentes partes del mundo, como mecanismo para expresar el descontento y el desacuerdo con algunas actuaciones del gobierno imperante y de situaciones propias de la realidad nacional.

La palabra vandalismo, en principio, ha sido relacionada con el pueblo Vándalo, pueblo Bárbaro de origen germánico que se caracterizaban por sus actos salvajes carentes de civilidad. En palabras muy simples el vandalismo o actos de vandalismo, puede definirse como: “La hostilidad hacia la propiedad ajena” (Definición.DE., 2010) y “1.m. Devastación propia de los antiguos vándalos; 2.m. Espíritu de destrucción que no respeta cosa alguna, sagrada ni profana” (DefiniciónABC., 2011).

Sin embargo, para algunos historiadores, no se compadece con la realidad, la relación del término vandalismo con los Vándalos, pues las actuaciones de ellos no se dirigían hacia la simple destrucción; señala la doctrina que el primero en emplear el término fue el obispo de Blois, en el marco de la Revolución francesa, en informe leído ante la Convención de 1º de enero de 1794, utilizado para referirse a la destrucción del patrimonio eclesiástico, monárquico o nobiliario (Álvarez J., 2008, p. 112).

Sin embargo, autores como Christian Courtois, señala que el término vándalo fue usado en Inglaterra desde el siglo XVI y en Francia desde el siglo XVIII por Voltaire, en sentido peyorativo.

Un concepto más reciente, designa al vandalismo como: “Aquellos actos de extrema violencia que suponen agresiones especialmente contra mobiliario o inmobiliario que puede ser propio o no (…) El vandalismo es por lo general llevado a cabo por personas anónimas que actúan de manera encubierta (…)” (Definición ABC., 2011)

Como fenómeno creciente que es, el vandalismo fue objeto de estudio en España, en donde se explicó: “Encarnándose como actos de sabotaje y agresión a bienes públicos y privados, el vandalismo representa una forma de desafecto a los bienes y a la comunidad que los representa” (Gracia y Sánchez, 2009, p. 4).

En el mismo estudio, advierten sus autores que las causas del creciente vandalismo en las ciudades (Andaluzas, en específico), son la exclusión social y el desprecio por lo común y lo privado, por el derecho ajeno, fruto de la falta de sentido de pertenencia con el mismo conglomerado social del que son parte.

Pese a que desde un punto de vista político pudiese resultar legítimo el acto vandálico como forma de protesta contra la organización estatal y sus instituciones, la destrucción que entraña resulta contraria al interés general que la Carta Política de 1991 privilegia.

Vale la pena mencionar, una definición jurídica del término encontrada en el Código Penal del estado de California, que delimita el concepto en la sección 594 – 625 c:

Toda persona que de forma maliciosa cometa cualquiera de los siguientes actos, con respecto a una propiedad inmueble o mueble que no sea de su propiedad, (…) es culpable de vandalismo:

1 Deteriore con grafitos o con cualquier material para escribir o rayar.

2 Dañe.

3  Destruya (…)

A fin de concretar el concepto de vandalismo extraíble de los elementos presentes en esta tipificación legal, es posible afirmar que: “Se conoce como vandalismo al daño o destrucción deliberada de la propiedad de terceros, ya sea pública o privada, sin permiso de su propietario” (ADDC, s.f.).

De las definiciones anteriores se coligen como elementos de los actos de vandalismo los siguientes:

Figura 3. Elementos de los actos de vandalismo

Fuente: Elaboración propia de las autoras.

Se observa una motivación destructora como forma de oposición al establecimiento, al orden social y al principio de autoridad que cohesiona las relaciones asociado–Estado, que ocurre por fuera de todos los parámetros legales, desconociendo los principios, derechos y deberes constitucionales, que genera una afectación a los asociados de índole patrimonial.

Llama la atención la indiferencia con que las autoridades estatales han estado observando pasivamente el vandalismo que ya permea no solo la actividad académica, sino también deportiva, escolar y, en general, la vida social en el Estado; preocupa que el derecho como ciencia va a una velocidad más lenta que la vida misma, y se muestra ajeno a los fenómenos crecientes de violencia que cada vez generan una reacción de justicia por mano propia entre los asociados.

Como toda conducta, los actos de vandalismo tienen grados en términos de gravedad, por lo que para la presente investigación, solo aquellos actos de vandalismo que entrañan violencia como vehículo para la destrucción del patrimonio ajeno, serán los que interesen como pasibles de responsabilidad por parte del Estado.