Читать книгу La calificación del concurso de acreedores en el Texto Refundido de la Ley Concursal - Alberto Sala Reixachs - Страница 7

Capítulo II

Los hechos de calificación culpable del concurso.

La cláusula general

Por Marta Vila Florensa

Abogada

Por José Rebollo Melció

Abogado y Economista

1. Introducción

El presente capítulo se circunscribe a la exégesis de la cláusula general de calificación del concurso como culpable que fue introducida por el art. 164.1 de la Ley Concursal, y que terminó con el criterio histórico de que los ilícitos concursales constituyen un numerus clausus, en el sentido de que actúa como norma de cierre del sistema de calificación concursal, permitiendo la calificación como culpable del concurso al margen de las presunciones iuris tantum e iuris et de iure a la postre recogidas en los arts. 164.2 y 165 de la Ley Concursal, así como algunas novedades de interés introducidas por la promulgación del Texto Refundido de la Ley Concursal, en vigor desde el 1 de septiembre de 2020 (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, BOE nº 127, de 7 de mayo de 2020).

En el TRLC el criterio general para determinar cuándo el concurso merece la calificación de culpable aparece en el art. 442, con la siguiente redacción:

Artículo 442. Concurso culpable.

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

De su trasposición en relación a la más reciente redacción del art. 164.1 de la Ley Concursal, podemos observar dos particularidades significativas: a) la sustitución de la mención de los apoderados generales por la de los directores generales; y b) se excluye de la redacción la mención del supuesto de culpabilidad establecida para los socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2 LC, que en el nuevo texto, y conforme a su ubicación en el mismo, se ha trasladado a las especialidades en materia de calificación del concurso consecutivo del deudor insolvente declarado tras la frustración, nulidad y/o incumplimiento de un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos. Respecto de ambas cuestiones nos extenderemos más adelante.

2. Los elementos que caracterizan la insolvencia culpable

La llamada cláusula general para determinar cuándo el concurso merece la calificación de culpable exige la concurrencia cumulativa de tres requisitos legales: (i) un elemento subjetivo: una actuación dolosa o con culpa grave del deudor o de alguno de los sujetos que la norma señala, (ii) un elemento objetivo: la insolvencia, y (iii) un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, es decir, que la actuación hubiera generado o agravado el estado de insolvencia.

La actuación dolosa o culposa que ha generado o agravado la insolvencia habrá de corresponder a alguno de los sujetos, calificados por su relación con la concursada, que la norma señala.

Esta es la posición de la jurisprudencia, pudiendo citarse en este sentido la SAP de Madrid, Sección 28, nº 122/2011 de 11 de abril, Rollo nº 475/2010 y la de la misma Sección nº 257/2011 de 16 de septiembre, Rollo 520/2010, que indican que Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. En similares términos se manifiesta también la SAP de Vizcaya, Sección 4ª, nº 457/2014 de 15 de julio, Rollo 40/2014.

La doctrina coincide en señalar que son razones de índole práctico, derivadas de la dificultad probatoria para acreditar la culpabilidad del concurso partiendo de esta cláusula general, las que justifican la previsión legal de dos tipos de presunciones de culpabilidad iuris et de iure e iuris tantum1.

Si bien ha sido frecuente el recurso a la referida cláusula general del artículo 164.1 LC (actual 442 TRLC), de la lectura de las resoluciones judiciales obrantes en los repertorios de jurisprudencia se observa que son escasas las ocasiones en que se ha visto prosperar la pretensión de calificación culpable sobre la única base de la cláusula general, lo que en parte se puede considerar debido a la falta de acreditación de todos sus requisitos, en especial el de la relación de causalidad, pero particularmente su uso de forma cumulativa o subsidiaria en la fundamentación jurídica del informe razonado y documentado de la Administración Concursal y del dictamen de Ministerio Fiscal, así como de las presunciones legales iuris et de iure e iuris tantum proyectadas sobre los mismos elementos fácticos y sobre las mismas conductas reprochadas.

Para el Tribunal Supremo (a partir de la sentencia nº 644/2011 de 6 de octubre, Recurso 1013/2008, reiterada, entre otras, en las nº 994/2011 de 16 de enero de 2012, nº 142/2012 de 21 de marzo, nº 255/2012 de 26 de abril, nº 298/2012 de 21 de mayo, nº 459/2012 de 19 de julio y posteriormente en la nº 203/2017 de 29 de marzo de 2017), la cláusula general es el primer criterio de calificación culpable del concurso. El cumplimiento de los tres elementos señalados por el precepto supone la calificación culpable del concurso, pero se tienen que cumplir todos y cada uno: el dolo o culpa grave; la generación o agravación de la insolvencia; y la relación causal entre la conducta del deudor y la generación o agravación de la insolvencia.

No obstante, algunas Audiencias sí han declarado el concurso culpable en base a la concurrencia aislada de la cláusula general; como por ejemplo en la SAP de Madrid Sección 28ª, nº 31/2008 de 5 de febrero, Recurso 255/2007, en la que no se apreció la presunción iuris tantum del art. 165.1 LC, sino la responsabilidad “ex lege” de la cláusula general. FD 3º: Respecto de la primera conducta, el concurso no ha sido declarado culpable, como parece entender el recurrente, por aplicación de presunción iuris tantum relativa a que el administrador incumplió el deber de solicitar la declaración del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal, sino que la calificación del concurso como culpable se ha realizado, en una primera causa apreciada por el Juzgado, sin necesidad de aplicar presunción alguna: dado que el administrador permitió que la sociedad siguiera funcionando cuando los fondos propios negativos eran muy abultados (multiplicaban por aproximadamente 66 veces el importe del capital social), sin disolver la sociedad o solicitar la declaración en concurso, ha provocado el aumento exponencial del desbalance patrimonial de la sociedad concursada hasta situar el déficit patrimonial en los 1.681.868,05 euros fijados en los textos definitivos del informe de la Administración Concursal.

La prueba de culpabilidad concursal al amparo del antiguo artículo 164.1 LC se vio facilitada por la reforma del artículo 165 LC, modificado por el artículo único 3.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo: con la nueva dicción del precepto, el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hayan incurrido en alguna de las conductas descritas en el mismo.

La modificación del artículo 165 LC vino a aclarar dudas interpretativas surgidas en torno a la extensión del juego de la presunción contenida en este precepto, las cuales tuvieron su reflejo en el ámbito jurisprudencial. A este respecto, la doctrina consideró que la inicial redacción del artículo 165 LC limitaba el efecto presuntivo al elemento intencional (dolo o culpa lata) que se requiere en la cláusula general para la calificación culpable del concurso, pero tras la reforma se clarificó que una vez acreditada alguna de las conductas que describe el artículo 165 LC, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 327/2015 de 1 de junio, Recurso 1449/2013, insiste en la doctrina jurisprudencial consolidada (sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio; 122/2014, de 1 de abril, y 275/2015, de 7 de mayo) que afirma que el art. 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos apartados del art. 164, sino que “es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción “iuris tantum” [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita2.

3. El elemento subjetivo: Dolo o culpa grave

El supuesto de hecho del art. 442 TRLC (anterior 164.1 LC) requiere un elemento intencional o subjetivo en el proceder del deudor o de alguno de los sujetos señalados por la norma, que habrán infringido los deberes más elementales que sobre ellos recaen, los cuales tienden a evitar la producción del estado de insolvencia o su agravación. La calificación del concurso descansa en la valoración de la conducta de estos sujetos. Si merece la consideración de dolosa o con culpa grave respecto del origen o agravamiento de la insolvencia, concurrirá este requisito y el concurso deberá ser declarado culpable, en caso contrario, el concurso será fortuito. A contrario sensu, esta cláusula general excluye la culpa leve, esto es, el comportamiento meramente culposo o negligente para que proceda la calificación del concurso como culpable, lo que ha sido criticado por una parte de la Doctrina3.

La SJM nº 6 de Madrid de 30 de junio de 2011, Incidente Concursal 973/2010 (Concurso 578/2006) consideró que El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, y consideró la culpa grave culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

La legislación concursal equipara para la calificación del concurso el dolo y la culpa grave. La equiparación no puede ser conceptual, pues la culpa lata puede consistir en una conducta deliberadamente descuidada, pero no intencional ni maliciosa. Lo que sucede es que la dificultad de la demostración del dolo determinó que el Derecho común equiparara los efectos de ambos. Pero esta equiparación no puede desviarnos de la diferenciación entre uno y otro, que radica en la voluntariedad o involuntariedad del deudor en la causación o agravación de la insolvencia.

Así lo entendió la SAP de Barcelona, Sección 15ª, nº 72/2014 de 6 de marzo, Recurso 363/2013, al afirmar que Para que exista dolo o culpa grave a los efectos establecidos en el artículo 164.1 LC no podemos limitarnos a atender a los estándares medios de diligencia de un ordenado empresario sino que los actos del empresario han de revelar un desprecio hacia los más elementales deberes de cuidado. Solo así se puede calificar la negligencia como grave.

El desvalor del comportamiento de los administradores justifica la calificación culpable del concurso concretada en la infracción de los deberes de cuidado y protección en su doble faceta patrimonial o funcional que generen o agraven la insolvencia.

Así, la SAP de Vizcaya, Sección 4ª, nº 457/2014 de 15 de julio, recurso 40/2014, desestimó el recurso del administrador frente a la sentencia que calificó el concurso como culpable en base al abuso del derecho a litigar de la concursada, afirmando que La actuación procesal de Trainer en la ejecución de la resolución arbitral merece la consideración de abuso procesal por su inutilidad e insostenibilidad y como el proceder procesal fue consciente y voluntario y ha generado la insolvencia de la sociedad y la consecuencia era previsible y pudo ser evitada si no se hubieran realizado actuaciones procesales que se han descrito, las cuales han tenido un elevado coste para la sociedad, la calificación del concurso como culpable debe ser mantenida pues los hechos que han generado la insolvencia de la sociedad son imputables a la conducta de los administradores de la sociedad sino por dolo (eventual) por culpa grave.

Asimismo, la STS, Sala 1ª, nº 56/2011 de 23 de febrero, Recurso 1626/2007 desestimó el recurso frente a la calificación como culpable por agravación del estado de insolvencia, puesto que de la lectura de la sentencia recurrida - y de la primeramente apelada, cuya argumentación fue aceptada por la Audiencia Provincial en todo lo que no fuera contradictorio con la de la propia - resulta la evidencia de que la norma del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003 fue aplicada en el trámite de calificación del concurso porque los administradores de la sociedad deudora continuaron contratando y asumiendo deudas en una situación de insolvencia definitiva de aquella, con el convencimiento de que los acreedores no iban a ver satisfechos en ningún momento sus derechos -no obstante el préstamo concedido a la deudora por el ahora recurrente, el cual fue calificado por el Tribunal de apelación como totalmente insuficiente para entender excluido el criterio de imputación establecido en el artículo 164, apartado 1, de la repetida Ley concursal-.

De igual modo, la STS, Sala 1ª, nº 29/2013 de 12 de febrero, Recurso 2137/2010 ratificó la calificación como culpable de la sentencia del tribunal a quo por negligencia en la gestión de los administradores, por cuanto imputa la causación de la insolvencia al Sr. Mateo, por haber colocado al frente de la obra a quien no tenía ni la experiencia ni la preparación necesaria, y a la Sra. Concepción por haberlo permitido. En ambos casos, entiende que la conducta es gravemente negligente, lo que justifica, no sólo la declaración de concurso culpable al amparo del art. 164.1 LC, sino también que estos dos administradores fueran declarados personas afectadas por la calificación, y el Sr. Juan Miguel cómplice.

También confirmó la calificación del concurso como culpable la STS, Sala 1ª nº 343/2013 de 24 de mayo, Recurso 2323/2011, afirmando que Dada la significación que en las sociedades cumple el presupuesto, como previsión de ingresos y gastos para un tiempo determinado -que en el caso de las sociedades del tipo de la concursada coincide con el del campeonato en el que participa-, el que los administradores prescindan de tal previsión y generen gastos excesivos en relación con los previamente calculados -algunos, además, de difícil justificación por su cuantía, como los correspondientes a comisiones debidas a quienes median en la contratación de los deportistas- constituye, como han declarado los Tribunales de ambas instancias en relación con el concurso de Real Sociedad de Fútbol, SAD, la expresión de una grave negligencia que, en la medida en que haya contribuido a causar o agravar la insolvencia de la sociedad ../.., da vida al supuesto descrito en la norma del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.

Hay que tener en cuenta que el administrador de una sociedad debe desempeñar el cargo con la diligencia de un empresario ordenado y que no se comporta así, sino con grave negligencia, quien gasta más de lo que puede, además, a la vista de las previsiones que él mismo había anticipadamente calculado.

En un caso en el que los administradores de una sociedad dominada consintieron el traslado de los buques que estaba construyendo a las instalaciones de la sociedad dominante sin exigir la liquidación del contrato, en virtud del que se adeudaban más de 58 millones de euros, despojando a la filial de los activos sin contraprestación alguna (lo que el Juzgado a quo calificó como “vampirismo” de la matriz sobre la filial) la STS, Sala 1ª, nº 693/2017 de 20 de diciembre, Recurso 2469/2015 estableció la siguiente doctrina:

7.- Pero para que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable, en concreto la del art. 164.1 de la Ley Concursal (que cause o agrave la insolvencia de la sociedad) no es indispensable que vulnere el deber de fidelidad que le imponía el art. 127.bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente cuando sucedieron los hechos y que actualmente le impone, con la denominación de deber de lealtad, el art. 227.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, como deber de desempeñar el cargo obrando en el mejor interés de la sociedad, deber que viene referido fundamentalmente al ámbito interno de la sociedad.

Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.

8.- Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.

Por regla general, la generación o agravación de la insolvencia por una conducta del administrador dolosa o gravemente culposa supone una infracción de sus deberes de administración diligente y leal. Pero incluso si se considerara que una conducta deliberada de no exigir la liquidación del contrato de ejecución de los buques y el pago de la obra ejecutada no supusiera una infracción del deber de lealtad de Factorías Vulcano, como administrador de Factorías Juliana, por inexistencia del elemento de ajenidad entre administrador y administrada y por imposibilidad de que se produzca un conflicto de intereses entre el socio único administrador y la sociedad unipersonal administrada, ello no supondría la ausencia del elemento de antijuridicidad en la conducta del administrador, porque esa antijuridicidad no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores.

4. El elemento objetivo: generación o agravación de la insolvencia

El resultado dañoso de la actuación dolosa o culpable del deudor común exigido por la norma es la generación o agravación de su estado de insolvencia. Si no concurre esta circunstancia, esto es, si la actuación del deudor común o cualquier otro sujeto de los señalados por el precepto no genera o agrava la insolvencia, aunque concurra dolo o culpa grave, el concurso se calificará como fortuito.

Así lo entendió la SAP de Barcelona, Sección 15ª, nº 258/2011 de 14 de junio, Recurso 597/2010, la cual estimó el recurso interpuesto por la deudora, afirmando que Conviene no perder de vista que para que pueda prosperar la calificación culpable del concurso al amparo del art. 164.1 LC es preciso que esta conducta imputada a la concursada, en este caso a sus administradores, además de calificarse de negligente, constituya la causa de la generación de la insolvencia o de su agravación, y de esto último nada dice el informe de la administración concursal. Es cierto que si la obra fue entregada en agosto de 2007, cuando menos los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual, derivados de la necesidad de contratar a otros industriales para que realizaran los trabajos incumplidos serían anteriores, por lo que debían haberse facturado entonces y no un año más tarde. Pero este mero hecho no consta que fuera ocasionante de la insolvencia, ni tampoco de su agravación,…razón por la cual no puede fundarse la calificación culpable al amparo del art. 164.1 LC.

Y puesto que el precepto no distingue grados, se ha mantenido que cualquier agravación, con independencia de su entidad, presupone la calificación del concurso como culpable. No se exige que la conducta dolosa o culposa afecte de forma sustancial, de forma que, no obstante la escasa entidad del acto del deudor, si media culpa grave o dolo en la agravación de la insolvencia, el concurso habrá de calificarse como culpable, sin perjuicio de que el juez pueda, en atención a la relevancia o entidad del comportamiento, moderar la medida de la responsabilidad4.

En este sentido confirmó la calificación culpable del concurso la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, nº 483/2013 de 23 de diciembre, Recurso 448/2013 en base a las siguientes consideraciones: La sentencia funda su calificación en la existencia de dolo o culpa grave en la agravación del estado de insolvencia conforme al art. 164.1 LC, atribuyendo al administrador tal comportamiento que se sintetiza en el aumento del pasivo del concurso, provocando un perjuicio directo en el patrimonio, una vez aprobado el convenio, constatable en fase de liquidación. A lo cual se añade que llevó a cabo determinadas operaciones durante la fase de cumplimiento del convenio que provocaron una directa disminución del activo de la sociedad: venta de máquinas por precio no muy elevado, numerosos activos patrimoniales como un piso y la marca MONTOTO, y la concertación de préstamos o créditos cuando era evidente que no podía asumirse el pago del personal laboral. Concluyendo que hubo ocultación de la verdadera situación económica de la empresa a sus acreedores y al juzgado lo que le permite determinar el concurso como culpable con fundamento en el art. 164.1 LC.

Una de las funciones más útiles que se ha venido asignando al art. 164.1 de la LC (actual art. 442 TRLC) ha sido la de recoger aquellos supuestos, actos u omisiones, que generan o agravan una insolvencia relacionada con la iliquidez y la falta de crédito, supuestos que se dan con relativa frecuencia en la práctica5. Así, no es poco frecuente que el deudor no lleve a cabo una adecuada gestión de cobros, lo que puede generar o agravar una insolvencia, algo que suele suceder en grupos de sociedades o en las cuentas con socios. Supuesto análogo sería el de la concesión de préstamos con dilatados plazos de devolución entre empresas de un grupo, o entre el socio mayoritario y la propia sociedad.

Tuvo en consideración esta circunstancia la SAP de Alicante, Sección 8ª, nº 340/2012 de 19 de julio, Recurso 259/2012 estableciendo que Partiendo de la especial estructura del grupo se considera que el excesivo crédito concedido por BASCORA a CASAZUL 2000 SL (principal deudor por importe de 2.856.577,04.-Eur.) por el importe de obras ejecutadas en su favor e impagadas sin que se haya satisfecho por decisión de los mismos Administradores sociales en atención al interés del grupo ha provocado el “estrangulamiento financiero” de la mercantil habiendo contribuido a la agravación de su situación de insolvencia que era previsible para los Administradores sociales.

Por el contrario, la SAP de Alicante, Sección 8ª, nº 139/2011, de 23 de marzo, Recurso 32/2011 desestimó la culpabilidad derivada de la deficiente estructura financiera de la sociedad, exclusivamente fundamentada en la reducida cifra de capital social, por no ser este un factor relevante de tal estructura en la forma siguiente: SEGUNDO.- En su informe el Administrador concursal -apartado 1.4- señalaba que la situación de crisis había sido agravada (…) por la deficiente estructura financiera de la concursada sustentada en el hecho de que el capital social fuera el mínimo legal. Sin embargo, este dato, que es lo único que se aduce, carece de relevancia a los efectos de construir el tipo sancionatorio que se pretende pues como es obvio, cumplido el requisito legal respecto del capital, su proyección en la causalidad de la crisis por razón de desbalance o iliquidez debe argumentarse a fin de adquirir certeza de que en el caso, el mantenimiento de un capital social mínimo constituía una conducta dolosa o grave negligencia y sobre la relación causal entre tal hecho y la generación o agravación de la insolvencia finalmente padecida, pues ha de tenerse en consideración que la cifra de capital social no se presenta como un dato unívoco para constituir factor de generación o agravación de una insolvencia dado que de ser así, en todo caso, y cualquiera que fuera el capital social, cuando se produjera una situación de desbalance o iliquidez, la conclusión sería idéntica pues fuera o no la cifra mínima, siempre constituiría un contenido financiero insuficiente ad hoc.

La estructura financiera societaria es un complejo en el que el dato del capital social no constituye un factor relevante.

En efecto, lo que opera como garantía de los acreedores es el conjunto de activos de la sociedad, su patrimonio, que es dato que el capital no refleja. El capital social no cumple una función de garantía porque es una cifra ideal que no revela la situación patrimonial de la sociedad, que se revela por los estados contables, en los cuales la cifra capital es una cifra más. Es con los bienes del patrimonio social, que la sociedad debe afrontar el pago de las deudas contraídas.

Por tanto, para determinar la solvencia de una sociedad no se ha de estar a la cifra del capital social, que es una cifra meramente ideal, la suma de los aportes oportunamente recibidos; lo que interesa es el patrimonio con que la sociedad cuenta, formado inicialmente por los aportes y que es dinámico, de acuerdo al resultado de la actividad de la sociedad. Cualquier acreedor para dar crédito ha de investigar no la cifra de capital sino los estados contables y, sin duda, no ha de conformarse con la cifra del capital que es una cifra más. De ahí que la ley imponga la publicidad registral de las cuentas anuales.

Por último, la SAP de Teruel, Sección 1ª, nº 95/2012 de 24 de julio, Recurso 77/2012 estimó, contra el parecer del Juzgado, que el reparto de dividendos de una sociedad previo a su concurso no se engloba en la cláusula general del art. 164.1 de la LC, citando en tal sentido la ya citada STS, Sala 1ª, de 6 de octubre de 2011, pues no basta la concurrencia de la conducta, sino que es necesaria la acreditación del daño consistente en la agravación de la situación de insolvencia. Se precisa la prueba de la existencia de un enlace preciso y directo con el resultado. Para ello, desde una perspectiva estrictamente lógica, no puede utilizarse el argumento de sustituir la prueba de la generación o agravación por el resultado el concursado finalmente tuvo que presentar el concurso y por eso la agravación es evidente; pues de esta forma se sitúa como premisa en el supuesto de hecho el resultado que se quiere obtener, por lo que debe predicarse la inexistencia de un argumento lógico en la proposición.

5. El nexo causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia

No parece haber duda acerca de la necesidad de probar la relación de causalidad entre la conducta dolosa o gravemente culpable y la insolvencia como presupuesto objetivo de la calificación del concurso por la vía de la cláusula general6. En efecto, cuando la conducta de los administradores determina la calificación del concurso como culpable, se exige un nexo causal entre su actuación y la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada para que se pueda individualizar su responsabilidad en sede concursal.

Por no resultar acreditada la relación causal entre la liquidación de la cooperativa concursada no realizada en forma legal y la causación o el agravamiento de la situación de insolvencia, la SAP de Córdoba, Sección 3ª, nº 32/2010 de 26 de febrero, Rollo 47/2010, revocó la sentencia de instancia y declaró el concurso fortuito, apuntando que el favorecimiento de unos acreedores en la liquidación realizada de facto no supone el empeoramiento de la situación de insolvencia: Ahora bien, lo que sí se aprecia es un déficit de imputación, porque si bien puede compartirse con la sentencia impugnada que la liquidación de facto de la sociedad, sin realizarla con las formalidades exigidas en la Ley de Cooperativas Andaluzas (artículos 110 a 117), es una actuación incorrecta jurídicamente (…), no se razona porqué dicha actuación de facto agravó la situación de insolvencia, ya que en el fundamento jurídico sexto de la sentencia se afirma que la liquidación desordenada ha agravado la insolvencia, pero no se explica por qué, ni en qué ha consistido dicha agravación. Ciertamente, tanto la legislación societaria como la concursal, presumen que la pasividad del administrador ante la situación de insolvencia, sin proceder a la disolución y liquidación de la sociedad, agrava dicha situación; pero en este caso no se ha producido dicha pasividad, porque el administrador no permaneció inactivo, sino que realizó una liquidación, aunque sin ajustarse a las previsiones legales.

6. Sujetos a los que corresponde la imputación

La calificación culpable del concurso resulta procedente cuando la conducta descrita en el supuesto de hecho del precepto corresponda al deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

La legislación actual desde su redacción original en el supuesto de concurso de las personas jurídicas, extiende la culpabilidad a los supuestos en que el dolo o la culpa grave corresponde a la actuación de quienes han formado y determinado la voluntad de aquéllas, es decir, a sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, es decir, de sus representantes orgánicos.

Además, el legislador determina el ámbito de la calificación como culpable del concurso atendiendo, no sólo a la conducta dolosa o con culpa grave de los administradores o liquidadores formalmente designados que produzca o agrave la insolvencia, sino también cuando ésta pueda ser imputada a los administradores o liquidadores de hecho y a sus órganos de dirección ejecutiva.

7. La figura del Director General

El Texto Refundido de la Ley Concursal ha introducido la figura del “director general”, a la que, hasta la fecha, no se había realizado alusión directa expresa en nuestro derecho de insolvencias, lo que no implica que dicha figura haya quedado a salvo de su responsabilidad por su actuación dolosa o culposa7. Sin embargo, en el TRLC se recurre a ella en muy diversas ocasiones, a saber:

– Deber de incluir su identidad en la memoria acompañada a la solicitud de concurso (art. 7).

– Puede ser receptor del emplazamiento de la persona jurídica deudora de la solicitud de concurso necesario (art. 16).

– En los supuestos de intervención de facultades, puede recibir de la Administración Concursal autorización con carácter general para aquellos actos u operaciones propios del giro o tráfico de la actividad del deudor (art. 112).

– Es sujeto pasivo del embargo de bienes, como medida cautelar desde la declaración del Concurso, si resultare fundado que pudiera quedar afectado por la sentencia de calificación y condenado a la cobertura total o parcial del déficit (art. 133).

– Queda directamente vinculado por el deber de colaboración (art. 135).

– Está legitimado pasivamente en las acciones de rescisión si hubiera intervenido en el acto impugnado (art.233).

– Tiene la consideración de persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica (art. 283).

– Y por lo que se refiere específicamente a la pieza de calificación, puede ser causante de la declaración culpable del concurso si en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave (art. 442) y, en su consecuencia, tener la consideración de persona afectada por la calificación (art. 455), pudiendo ser condenado al pago del déficit concursal (art. 456 y art. 702 en el supuesto de declaración culpable del concurso consecutivo).

– Finalmente, indicar que pueden ser consideradas cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con él a la realización de cualquier acto que haya fundamentado la calificación del concurso como culpable (art. 445).

Así pues, la consideración como “director general” de un empleado de alta dirección, al margen del órgano de administración de la sociedad, estará ligada a la previsión estatutaria que pudiera existir al respecto, la existencia y ámbito de sus poderes, la proyección frente a terceros de su propio cargo, las facultades que le atribuya su contrato, así como las funciones que le vengan asignadas por el órgano de administración.

Por otra parte, ha desaparecido la referencia expresa al “apoderado general”, aunque a nuestro entender, debe considerarse que la misma quedaría diluida en la figura de la administración de hecho o incluso en la propia dirección general.

8. Especialidades en materia de calificación del concurso consecutivo

En el TRLC, el concurso consecutivo se define como aquel que se declara como consecuencia de la frustración o declaración de nulidad, ineficacia o incumplimiento de un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos (art. 695), o lo que es lo mismo, el que se declara por la imposibilidad de implementar alguno de los institutos preconcursales. Son diversas las especialidades que reviste el concurso consecutivo, de ahí que se le haya dedicado un título completo (Título IV del Libro II), y en el que se dedica una sección específica a las especialidades del concurso consecutivo en materia de calificación (Libro II, Título IV, Capítulo II, Sección 2ª, arts. 700 a 702).

Así, el art. 700 TRLC se refiere a la presunción de culpabilidad iuris tantum referida al supuesto de hecho en que los socios y administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles causando, con ello, la frustración de un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos (anterior art. 165.2 LC); el art. 701 hace referencia a la consideración de personas afectadas por la calificación; y el art. 702 contiene la regulación de la acción de cobertura del déficit en caso de concurso consecutivo (que aúna -supuestamente- los casos genéricos de conducta sancionable y los relativos a la negativa a capitalizar deuda).

1 MARTINEZ DE MARIGORTA, C., “La cláusula general del art 164.1 LC. La relación de causalidad”, Revista Consumo y Empresa nº 3, Octubre 2016, pp. 1-14.

2 FACHAL NOGUER, N. “Sociedades de capital en concurso de acreedores (II): la financiación por papel pelota y la calificación culpable del concurso”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 30, Sección Varia, 1º semestre 2019, Ed. Wolters Kluwer.

3 ALONSO UREBA, A. “La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal, en Derecho concursal, Estudio sistemático de la Ley 22/2003, y la Ley 18/2003 para la reforma concursal”, Dilex, Madrid, 2003, pp. 505 a 575; GARCÍA CRUCES, J.A., “La responsabilidad concursal”, en Rojo y Beltrán (dir.), “La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles” Tirant lo Blanch, 4ª ed., 2011, p. 266.

En contra, FERRER BARRIENDOS, A., “La calificación del concurso”, Revista Jurídica de Catalunya. Vol. 103, nº 4, 2004, p. 1226.

4 MACHADO PLAZAS, J. “El concurso de acreedores culpable, Calificación y responsabilidad concursal” Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006, p. 92.

5 ALCOVER GARAU, G. “La calificación de culpable por generación o agravación del estado de insolvencia con dolo o culpa grave (art. 164.1 de la Ley Concursal)”, en “La calificación del concurso y la responsabilidad por insolvencia”, Rojo y Campuzano (dir.), Civitas, Cizur Menor, 2013, p. 144.

6 VIZCAÍNO, P.L. y RUIZ MUÑOZ, M., “Crisis económica y responsabilidad concursal de los administradores sociales a la luz de la últimas resoluciones judiciales”, ADCo, nº 36, septiembre-diciembre 2015, p. 217.

7 Vid. SAP de Cádiz nº 529/2019 de 28 de junio, Rollo 1668/2018 y SJM nº 1 de Sevilla de 18 de octubre de 2018, Autos de Concurso 530/2014.