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§ 2. EL CONCEPTO DE CRÉDITO *

En el parágrafo anterior hemos enunciado que todo contrato irregular envuelve un crédito. Es por ello que seguidamente nos abocaremos el estudio del concepto mentado con esa palabra.

I. “CRÉDITO” EN EL CÓDIGO CIVIL

De acuerdo con el artículo 578 CC., el término “crédito” es sinónimo de la expresión “derecho personal”¹. A lo largo del articulado de ese cuerpo legal, el vocablo “crédito” prácticamente no ofrece otro sentido que no sea el indicado por la disposición que se acaba de citar²; y con él, en síntesis, se alude a las obligaciones de cualquier clase miradas desde el punto de vista del acreedor. En el lenguaje comercial y en el común, la palabra “crédito” está vinculada con el “crédito mutuario” por medio de bancos y otras instituciones financieras, con el “crédito prendario” ejercido por la Caja de Crédito Popular, que no es otra cosa que un mutuo garantizado con prenda de muebles, generalmente valiosos como joyas y otros objetos preciosos, con la “compraventa a crédito” en el comercio mayorista y detallista, con los títulos de crédito y con las “tarjetas de crédito”.

La Ley N° 18.010 (D. O. de 27 de junio de 1981), que vino a reemplazar a un Decreto-ley N° 455 (D. O. de 25 de mayo de 1974), trata de las que denomina “operaciones de crédito de dinero”. Según el inciso 1° de su artículo 1, por tales se entienden “aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención”. El inciso 2° también incluye dentro del concepto al descuento de documentos representativos de dinero, sea que la operación lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Pero el inciso 4°, en cambio, excluye de la aplicación de la ley “las operaciones de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero”. Como se ve, la norma no dice que estas últimas actuaciones no sean “operaciones de crédito de dinero”, pues, por el contrario, las denomina expresamente así; solo, repetimos, las excluye del ámbito de vigencia de la ley³.

II. “CRÉDITO” EN LA LEY N° 18.010

Interesa recalcar que las operaciones de crédito en el sentido de la Ley N° 18.010 son solo las de dinero. Pero los créditos en el sentido del artículo 578 CC. pueden ser de dinero o de cualquier otra cosa que no lo sea y desde luego de servicios y abstenciones. Sin embargo, tal cual concibe su objeto la Ley N° 18.010, hay un elemento en el concepto de “operación de crédito de dinero” que vale la pena rescatar. Ella exige que una cantidad de dinero sea entregada o prometida entregar por una parte a otra, y que esta última se obligue a pagarla en un momento posterior. Según esto, los tipos específicos de “operaciones de crédito de dinero” son dos y consisten en: i) entregar actualmente una cantidad de dinero con la obligación asumida por su receptor de pagarla después; ii) prometer actualmente una cantidad de dinero con la obligación asumida por el promitente de pagarla después⁴. El primer tipo constituye un acto real y obligacionalmente unilateral, porque solo crea una obligación para el que recibió la cantidad, consistente en la de restituirla posteriormente, como acaece en el mutuo de dinero. El segundo, en cambio, constituye un acto consensual bilateralmente obligacional, pues para una parte crea la obligación de dar ulteriormente la cantidad prometida y para la otra, no la de recibirla, sino la de restituirla en un momento posterior. La ley no añade que esta segunda obligación, además, quede sometida a la condición positiva suspensiva de que la cantidad sea entregada y recibida; pero que sea así no es posible siquiera discutirlo, porque no resulta aceptable que alguien se obligue pura y simplemente a restituir una cosa que no ha recibido⁵.

Tal es cuanto acontece, por ejemplo, en el “contrato de línea de crédito”, merced al cual un banco se obliga a pagar los cheques girados por un cuentacorrentista suyo sin el respaldo de fondos en la cuenta propia, hasta cierto monto total acordado. El cuentacorrentista debe restituir las cantidades sobregiradas y pagar sus intereses, en determinados tiempos posteriores no merced al contrato, sino merced al mutuo real perfeccionado con el pago sobregirado. La obligación de restituir y de pagar intereses no nace, por ende, sino cuando el banco paga el cheque sobregirado. Pero el contrato es legalmente consensual y no real; además es unilateral. Con su celebración, el banco queda obligado a cubrir los cheques sobregirados y debe responder del perjuicio causado por la omisión injustificada de cobertura y del eventual protesto por falta de fondos. En último término, lo que el banco debe hacer es atender a la petición de crédito por parte del cliente, petición que se manifiesta con la presentación del cheque sobregirado por su beneficiario (que, por supuesto, puede ser el mismo cuentacorrentista) en caja, o por otro banco en el momento de la compensación bancaria, si el cheque fue depositado en él. El cliente se asegura, de esta manera, tener fondos para cuando los necesite. En este contrato, pues, una parte se obliga a entregar dinero; la otra debe pagarlo desde que lo reciba y no antes; y no merced al consenso, sino a la recepción.

El carácter condicional de la obligación de restituir cuando el contrato es consensual constituye solo la primera de las dificultades que asaltan a la creación de un tal contrato que obligue bilateralmente a dar y a restituir dinero, destinado a sustituir al real que se perfecciona por la dación y que obliga unilateralmente a solo restituir lo recibido. Pero no nos ocuparemos de esta materia aquí⁶.

III. EL “CRÉDITO” QUE TIENE POR BASE UNA “DACIÓN”

Dejaremos a un lado el tipo consistente en que una parte prometa dar y en obligarse a restituir lo recibido (y cuando lo sea) a la otra, para concentrarnos en el tipo real consistente en “entregar y obligarse a restituir”. Es tal estructura la que queremos rescatar del concepto de “operación de crédito de dinero” que ofrece la Ley N° 18.010, porque ella contiene el concepto propio de crédito que deseamos exponer en este parágrafo.

La figura que, en efecto, nos interesa describir aquí consiste en un traspaso de cosas en propiedad de uno a otro, llamado “dación”, que en principio obliga a quien recibió a restituirlas con posterioridad al que las dio, aunque no necesariamente, porque es admisible el caso de poder retenerlas el que las recibió⁷.

Debemos destacar de inmediato algunos caracteres:

a) Por lo que atañe al objeto de la operación, no se trata solo de la dación de dinero y aquel puede consistir en cualquier cosa corporal o incorporal, mueble o inmueble, fungible o infungible, consumible o inconsumible. Se comprenderá, por consiguiente, que las operaciones de crédito de dinero son únicamente una especie de las operaciones, actuaciones o figuras crediticias.

b) Se excluyen todos los traspasos de cosas por entrega en mera tenencia, como el depósito y el secuestro, el comodato, la prenda, el usufructo, el uso y la habitación o el transporte de cosas. La razón deriva de la definición estipulativa del crédito, que debe consistir en una dación, vale decir, en un traslado del dominio y de la posesión de la cosa de que se trate, lo que no acontece en los actos que se mencionó precedentemente.

c) El crédito no se confunde con el mutuo o préstamo de fungibles⁸, como ya debió de quedar claro con el enunciado de las cosas que pueden ser su objeto, sobre muchas de las cuales –como los inmuebles o los muebles infungibles– un mutuo no puede tener lugar.

d) La dación, traspaso o transferencia de dominio, que es la base de todo crédito, tiene lugar normalmente por la tradición de la cosa de que se trate, hecha de conformidad con alguno de los tipos de tal aceptados por la ley. Si, por alguna causa, la tradición no surtió el efecto dominical que le es propio, porque, por ejemplo, se dio una cosa ajena, no hay dación; pero, cuando sobrevenga la prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, adviene la dación, porque es entonces que se produce la adquisición del dominio. Esta observación nos da pie para describir la exacta naturaleza de la dación, a saber, no tratarse necesariamente de un acto, que puede ser operado por la tradición, sino al menos de un efecto, como la prescripción que no es un acto, sino precisamente un efecto del derecho.

e) El justo título traslaticio del dominio que debe operar en la tradición de que hablamos es el crédito mismo⁹; y decimos que se trata de una traditio credendi causa o pro creditore.

f) También puede tener lugar la dación mediante un legado de efectos reales, por el cual se atribuya el dominio de la cosa de que se trate al legatario, lo cual tiene lugar de acuerdo con las reglas generales que rigen en esta llamada “sucesión a título singular”, que principalmente incluyen la muerte del testador y la aceptación del legado¹⁰.

g) Por consiguiente, la idea de crédito supone la adquisición del dominio de una cosa, pero también la de empezar a estar obligado a su restitución: la cosa es de alguien, quien, sin embargo, la debe. Entre ambas situaciones no hay, por cierto, ninguna contradicción o incompatibilidad, como se demuestra, por ejemplo, en el mutuo, el más típico caso de crédito, en que el mutuario adquiere el dominio de los fungibles que recibió en préstamo (artículo 2197 CC: el mutuo se perfecciona por la tradición “y la tradición transfiere el dominio”)¹¹ sin perjuicio de que deba restituir otro tanto del mismo género y calidad al mutuante (artículos 2196, 2198, 2200 CC.).

h) Finalmente, para evitar confusiones, conviene aclarar que el crédito no implica condicionalidad suspensiva ni resolutoria. No puede haber condición suspensiva, porque la transferencia es real y actual, sin que se suspenda hasta el cumplimiento de alguna condición. Tampoco se trata de que, ejecutada la transferencia, la cosa quede en quien la recibe bajo condición resolutoria, cuyo cumplimiento dé lugar a la devolución, porque en tal caso propiamente no habría obligación de restituir, sino lugar a una mera reivindicación por aquel en favor de quien operó la resolución.

IV. EL “PAGO INDEBIDO” COMO FIGURA CREDITICIA

Para captar mejor el diseño concreto de la figura en estudio recurriremos al ejemplo del pago de lo no debido.

a) La correcta comprensión de este ejemplo que, como es sabido, el Código Civil considera un caso específico del esquema general del cuasicontrato, supone aproximarlo al tipo de pago que él mismo describe como aquel “en que se debe transferir la propiedad” (artículo 1575 inciso 1°) y se diferencia, por ende, del que contiene la prestación de hacer o de no hacer y la de entregar cosas en mera tenencia (que, en realidad, también consiste en hacer)¹².

El pago de lo debido es, pues, un pago; o, lo que es lo mismo decir, un pago puede ser debido o no debido. En rigor el pago del que tratamos es la dación de una cosa en dominio dirigida a extinguir la obligación de dar esa cosa. Si la obligación existe, la dación alcanzó su objetivo y el que recibió la cosa en propiedad puede retenerla; pero si la obligación no existe, la dación no consiguió su fin, y el que recibió la cosa no puede retenerla, sino que debe restituirla. Tales efectos aparecen descritos por los artículos 1568 CC.: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”; y 2295 inciso 1° CC.: “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía tiene derecho para repetir lo pagado”. Por consiguiente, si alguien hizo un pago y no prueba que fue indebido, no puede repetirlo, porque se entiende haberse tratado de la prestación de lo debido.

b) Cuando el pago fue indebido, decimos que la cosa quedó acreditada en manos del que recibió la cosa. Si esta consistió en una cantidad de dinero o de otros fungibles, la situación en que ella queda en manos del que la recibió es la misma en que hubiera quedado si la cantidad le hubiese sido dada en mutuo; y a través de esta comparación se puede percibir muy bien el carácter de acreditada que atribuimos a la cosa pagada indebidamente¹³. De paso recordemos que el título traslaticio que opera en la tradición en que consiste el pago indebido es pro soluto, porque se trata de un pago; pero que se le añade el título pro creditore, por haber sido indebido; lo cual es perfectamente posible merced a la regla del artículo 701 CC. en orden a poder poseerse una cosa por varios títulos¹⁴, lo cual implica poderla recibir de la misma manera.

La situación no varía si lo pagado es una especie no fungible, como cuando, por ejemplo, se haya prometido donandi causa cierta obra de arte, y el donante deudor pagara por error con otra. Entretanto la cosa inicialmente pagada permanece en el donatario donandi y credendi causa: es suya, pero la debe restituir al donante.

V. OTRAS FIGURAS CREDITICIAS

Después del mutuo, el pago de lo indebido es un señalado caso de crédito, pero ni el uno ni el otro son los únicos.

1. Desde luego se presentan todos los casos de negocios irregulares, que son aquellos recaídos sobre objetos fungibles en circunstancias de que su tipo esencial exige los caracteres contrarios en el objeto, como son la constitución de usufructo (artículo 789 CC.), el depósito (artículo 2221 CC.), la prenda y el arrendamiento para la confección de una obra material; discutiblemente el comodato cuando la cosa prestada se entrega evaluada.

La importancia de la teoría del crédito para los actos irregulares radica en que al adoptar estos la respectiva forma irregular dan lugar precisamente a una relación crediticia. Que no necesitemos sostener que lo acaecido entonces sea que el acto haya transitado a un mutuo es el margen explicativo que nos proporciona la teoría del crédito, porque si decimos que el depósito irregular, por ejemplo, es un crédito, pero no un mutuo, eso permite superar muchas discusiones y problemas que surgen cuando no se toma en cuenta el concepto abstracto de crédito.

2. Observemos el régimen que aparece en dos importantes códigos, uno del siglo XIX y otro del XX.

El § 959 del Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch austriaco de 1811 dispone:

“Wird dem Verwahrer auf sein Verlangen, oder durch freiwilliges Anerbieten des Hinterlegers der Gebrauch gestattet; so hört im ersten Falle der Vertrag gleich nach der Verwilligung; im zweiten aber von dem Augenblicke, da das Anerbieten angenommen, oder von der hinterlegten Sache wirklich Gebrauch gemacht worden ist, auf, ein Verwahrungsvertrag zu sein; er wird bei verbrauchbaren Sachen in einen Darlehens-, bei unverbrauchbaren in einen Leihvertrag umgeändert, und es treten die damit verbundenen Rechte und Pflichten ein”.

“Si queda permitido el uso [de la cosa] al depositario, sea a petición suya, sea por libre ofrecimiento del depositante, el contrato cesa de ser un depósito, desde la convención [misma] en el primer caso, pero desde el momento en que la petición es aceptada o desde que realmente se ha hecho uso de la cosa depositada, en el segundo; tratándose de cosas fungibles, aquel se transforma en un mutuo; y de cosas no fungibles, en un comodato; y [entonces] tienen lugar los derechos y obligaciones correspondientes a uno u otro”.

Para este cuerpo legal, pues, el depósito que recae sobre fungibles respecto de los cuales se conceda la facultad de usarlos al depositario, se convierte sin más en un mutuo, y entonces tienen lugar los derechos y obligaciones propios de este contrato.

Veamos ahora el artículo 1782 del Codice Civile de 1942:

“Deposito irregolare./ Se il deposito ha per oggetto una quantità di danaro o di altre cose fungibili, con facoltà per il depositario di servirsene, questi ne acquista la proprietà ed è tenuto a restituirne altrettante della stessa specie e qualità./ In tal caso si osservano, in quanto applicabili, le norme relative al mutuo”.

“Depósito irregular./ Si el depósito tiene por objeto una cantidad de dinero o de otras cosas fungibles, con la facultad, para el depositario, de servirse de ellas, este adquiere la propiedad y es obligado a restituir otras tantas de la misma especie y calidad. En tal caso se observan, en cuanto aplicables, las normas relativas al mutuo”.

La norma es más completa y descriptiva que la austriaca; pero la conclusión viene a ser la misma: al depósito de dinero u otros fungibles se aplican las normas del mutuo. Hay ciertamente un matiz de diferencia: para el código austriaco tal es así porque el depósito se transforma en mutuo. El italiano no da sus razones ni, en especial, no dice que el depósito transita a mutuo; además, tiene la precaución de advertir que deben observarse las normas del mutuo “en cuanto aplicables”.

3. Examinemos ahora el contenido del artículo 2221 CCCh.: “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda”. Podemos preguntarnos si la figura tratada en esta disposición sea un mutuo o un depósito. Se observará que, a diferencia de los códigos antes presentados, el chileno no se pronuncia al respecto. Ahora bien, que no se trata del depósito propiamente dicho, como lo llama el Código, eso es algo seguro porque, de acuerdo con los artículos 2211 y 2215 CC., la cosa corporal depositada ha de ser restituida “en especie” por el depositario al depositante. Pero eso que mandan tales disposiciones solo puede ser cumplido si la cosa depositada ya era una especie (o cuerpo cierto) ella misma; y si es así, no pudo tratarse de fungibles¹⁵. Por lo demás, el artículo 2228 CC. ordena: “El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito […]”. La expresión “cosa o cosas individuales” está por “especie o especies” en la norma. Ahora bien, el artículo 2221 CCCh. dice que el depositario de dinero será obligado a restituir no el mismo dinero recibido sino “otro tanto en la misma moneda”. En consecuencia, la figura de esa disposición no puede ser un depósito propiamente dicho. Ella recuerda bien al tipo descrito bajo el nombre de “mutuo” en el artículo 2196 CC. como un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad; ya que en el caso del artículo 2221 CCCh., en examen, precisamente se trata de una cantidad de dinero recibido cuyo receptor ha de restituir otro tanto en la misma moneda. Pero entonces, ¿por qué el Código no trató el caso en el título 21°: “Del mutuo o préstamo de consumo” del libro IV CC., sino en el § 1: “Del depósito propiamente dicho” del título 32°: “Del depósito” del libro IV CC.?

4. La respuesta es que el artículo 2221 CCCh. describe una figura crediticia, no un mutuo, que las partes, empero, quieren tratar de acuerdo con las reglas del depósito. El carácter crediticio viene de la estructura ya examinada consistente en la dación de una cosa –dinero en la hipótesis, pero que la analogía permite extender a los demás fungibles¹⁶–, la cual, pese a hacerse del que la recibió, debe restituirla. Pero como esta relación crediticia no es mutuaria, no se ve afectada por el artículo 2198 CC., que dice que en el mutuo de fungibles que no sean dinero se debe restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo; pero que si esa restitución no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que los fungibles valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago; así que en el depósito de fungibles no cabe esta sustitución.

Tampoco es aplicable el artículo 2200 CC.: si no se hubiere fijado término para el pago de los fungibles dados en mutuo, no habrá derecho de exigirlos dentro de los diez días subsiguientes a la entrega; y, en cambio rige la regla del depósito dada en los artículos 2215 y 2226 CC. en orden a que la restitución de lo depositado es a voluntad del depositante.

Del mismo modo no es aplicable la regla del artículo 2203 CC. que hace responsable al mutuante por los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, en los términos expresados por el artículo 2192.

De igual manera no resulta ajustable la regla del artículo 2204 merced a la cual el mutuario puede pagar la suma prestada antes del término estipulado, salvo que se haya pactado intereses, porque en el depósito rige el artículo 2226 inciso 2°, el cual prescribe que si se ha fijado un tiempo para la restitución, la cláusula solo obliga al depositario y en virtud de ella no podrá devolver la cosa depositada antes del tiempo establecido, salvo que las leyes lo autoricen expresamente, como en el caso del artículo 2216 inciso 2°¹⁷.

5. El Código chileno no trata expresamente como un mutuo al depósito de dinero u otros fungibles, a diferencia de otros cuerpos legales; ni tácitamente lo reconduce a él, pese a consistir por su naturaleza en una figura crediticia, porque el mutuo no se confunde con el crédito. Lo único que podemos decir es que el depósito de dinero u otros fungibles –llamado irregular en la tradición romanística, como sabemos– es una figura crediticia que se rige por algunas reglas del depósito; y entre las principales: i) que la restitución sea a voluntad del depositante (artículos 2215 y 2226 inciso 1° CC.); ii) que el error en la identidad de los contratantes o en la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada no invalide el contrato (artículo 2216 inciso 1° CC.); iii) que cuando se omitió extender el contrato por escrito debiéndose haberlo extendido así, según las reglas generales, se deba estar a la palabra del depositario en cuanto al hecho del depósito, a la cosa depositada y al hecho de la restitución (artículo 2217 CC.); iv) que la incapacidad de las partes no tenga el efecto ordinario que la incapacidad crea en la generalidad de los actos (artículo 2218 CC.); etcétera.

La fórmula que hemos planteado, según la cual el depósito irregular no es un mutuo ni un depósito sino un crédito, que se rige por algunas reglas del depósito, es superior, pues, a la que plantean algunos códigos en orden a que ese depósito sea un mutuo o se rija por las reglas del mutuo.

6. Todavía la ley conoce otras figuras que es posible reconducir al esquema del crédito. Tal acontece en materia de sociedad conyugal con los bienes y deudas que forman su haber o, respectivamente, su pasivo relativo o aparente.

El primer caso trata de bienes (dinero, fungibles, parte de un tesoro) que ingresan en el haber de la sociedad conyugal pero cuyo valor, al disolverse esta, debe ser restituido al cónyuge (o a sus herederos) por cuya vía el bien llegó al haber común. La restitución de valor toma el nombre de “recompensa”. De ella tratan los artículos 1725 números 3 y 4¹⁸ y 1731 CC.¹⁹.

El segundo caso atañe a deudas personales de cada cónyuge que la ley imputa, sin embargo, a la sociedad conyugal, por cuyo pago, en contrapartida, el respectivo cónyuge debe el reembolso a la sociedad (la ley habla de “compensar” a esta). Las regula el artículo 1740 N° 3 CC.²⁰.

Como puede percibirse, en ambos casos se trata de bienes que la sociedad adquiere en dominio, pero cuyo valor debe corresponder al cónyuge; o de valores que este debe a la sociedad que pagó deudas suyas con subrogación legal. En ambos casos, pues, un valor ha quedado acreditado en favor del cónyuge o de la sociedad.

VI. EL PROTOTIPO DEL “DARE OB REM” DEL DERECHO ROMANO CLÁSICO

Todas las figuras que podemos reconducir al esquema que los juristas romanos de la época clásica denominaban “dare ob rem” pertenecen también a la categoría que estudiamos.

1. Traducimos aquella expresión como “dación por un fin”, y consiste en que alguien dé algo a otro, o sea, que le transfiera el dominio de una cosa corporal o incorporal, en espera de que algo siga o acaezca o tenga lugar, de modo que si sigue, el accipiente retenga lo recibido y si no sigue, lo restituya al que lo había dado. En espera de que el fin siga o llegue, la cosa dada pertenece al que la recibió, porque hubo dación; pero la empieza a deber al que se la dio; vale decir, se trata de una cosa acreditada. Insistimos²¹ en que no interviene en esta figura ninguna condición, como alguien podría pensarlo al interpretar como tal el fin futuro que se acuerda. No hay condición suspensiva porque la dación es actual o de presente e inmediata y no se posterga; ni resolutoria, porque haciendo defecto el fin de la dación, esta no queda sin efecto de modo de hacer posible la acción reivindicatoria para recuperarla, y sigue siendo necesaria una acción personal (la antigua condictio) para tal función.

Supóngase que Ticio, deseoso de adquirir una pieza muy valiosa perteneciente a Cayo y que este se niega a vender, deposita una gran suma en la cuenta corriente de Cayo, vale decir, se la da, y le escribe: “a cambio de la suma que te he depositado envíame la pieza a tal domicilio”. Todos ven que esto no constituye una compraventa, porque falta el consenso de Cayo en orden a vender. Pero es claro que si este opta por remitir la pieza como le indicó Ticio, se perfecciona a posteriori una compraventa. Ahora bien, ¿cómo describir la figura previa, entre el depósito y el envío de la pieza a Ticio? Los juristas romanos no hubieran titubeado en decir que se trata de un “dare ob honestam rem ut res sequatur” (“dar en razón de un fin lícito, para que ese fin siga”). Según ello, Ticio ha dado una cantidad de dinero para que Cayo le dé cierta pieza; el cual no está obligado a darla. Por cierto se hace dueño de la cantidad, pero la debe; y si da, a su vez, la pieza ahora puede retener la cantidad y lucrarla definitivamente; si opta por no dar la pieza ciertamente debe restituir la cantidad recibida y Ticio puede cobrársela. Decimos, pues, que la cantidad quedó acreditada en Cayo y es como si Ticio se la hubiera dado en mutuo, lo cual solo constituye una comparación explicativa de la que no debemos extraer otras consecuencias.

Ahora bien el esquema antes descrito es negocial, que las partes pueden aplicar indefinidamente bajo el concepto de establecer el fin que quieran para dar, con tal que sea lícito. Si alguien, por ejemplo, desea contratar como doméstico al que lo sea de otro y da a este algo para que acepte liberar a su empleado, eso es un dare ob rem; si el beneficiado acepta liberarlo, puede retener lo que se le dio; si no lo acepta, debe devolverlo.

2. Pero el Código conoce algunas aplicaciones típicas del dare ob rem, aunque no las trata bajo ese concepto. Nos limitaremos a señalar dos ejemplos.

El primero es la datio propter mortis causa donationem, o sea, la dación de cosas merced a una donación por causa de muerte (o revocable). Alguien da una cosa a otro, actuando movido por la idea abstracta de que ha de morir (cogitatio mortalitatis) o concreta de estar amenazado cercanamente de muerte, como por una enfermedad letal. Con la dación, el donatario adquiere actualmente solo el usufructo de la cosa (artículo 1140 CC.), que sus herederos deben restituir al donante cuando aquel premuera (artículo 1143 CC.); y que se confirma como legado (artículo 1141 inciso 1° CC.) si el donante premuere al donatario, quien, por ende, ahora adquiere el dominio (artículo 1144 CC.). Hemos explicado el caso según los parámetros del derecho chileno, que a la donación por causa de muerte o revocable confiere un régimen muy especial en el § 7 del título 4° del libro III CC.

El segundo ejemplo es la dación de arras (datio arrarum), o entrega de una cosa en prenda de la celebración o ejecución de un contrato de compraventa aún no convenido. En tal caso, el artículo 1803 CC. dice que cada parte puede retractarse de celebrar el contrato, perdiendo las arras el que las dio y restituyéndolas dobladas el que las recibió. Ahora bien, si las partes celebran el contrato hasta ese momento meramente proyectado, aunque la ley nada diga, es claro que no las pierde el que dio arras y que quien las recibió debe restituirlas in simplum. La constitución de arras, por ende, es una datio ob rem: se las da para que se celebre un contrato aún no perfecto; perfeccionado el cual, deben ser devueltas.

Hay una figura no reconocida, al menos directamente en el Código, y que puede conducir a irregularidad. Consiste en la dación de cosas no fungibles que deben ser restituidas, cuando ellas fueron estimadas o evaluadas, porque si sostenemos que en tal caso el deudor puede a su arbitrio restituir el infungible recibido o su valor, querría decir que se hizo dueño de aquel, y el acto devino en irregular. Como al tema habremos de destinar el § 7, nada más adelantaremos aquí sobre el mismo.

3. Podríamos seguir esta tarea interesante de localizar figuras tipificadas por la ley, que pueden ser entendidas bajo la idea general de crédito o especial de datio ob rem. Con lo dicho, empero, es suficiente. Y terminamos declarando que ha sido un recurso inestimable haber recurrido a tal idea, prácticamente abandonada en la moderna doctrina, y redescubrirla como categoría dogmática del derecho positivo para explicar los actos irregulares, cuya amplia investigación hemos emprendido. Pero debemos reconocer que nada de ello hubiera sido posible sin el presupuesto del dato romanístico²², que una vez más demuestra su poderosa virtud y presencia.

* Este parágrafo proviene de una ponencia sobre “El concepto de crédito en el derecho chileno”, que presenté en el VIII Seminario de Derecho Civil: “El derecho privado ante los desafíos contemporáneos”, organizado por Facultad de Ciencias Jurídicas y la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte, en Antofagasta, los días 27 a 29 de agosto de 2014. Con posterioridad ella fue publicada en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, 21/2, Coquimbo, 2014, 439-452.

1 Artículo 578 CC.: “Derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.

2 Si dejamos a un lado el artículo 2331 CC. en donde se habla de las “imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona”, pues ahí nuestro término está tomado en su sentido de (buena) “reputación”, “fama” o “prestigio”.

3 En realidad, del título 1° de la ley (“No se aplicarán las disposiciones de este título a […]”).

4 La dualidad “entregar/ obligarse a entregar” ya estaba presente en el antecedente del inciso 1° del artículo 1 de la Ley N° 18.010, que fue el inciso 1° del artículo 1 del Decreto-ley N° 455: Fija normas respecto de las operaciones de crédito de dinero (D. O. de 25 de mayo de 1974); el cual decía: “Es operación de crédito de dinero todo acto o contrato en virtud del cual una persona entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero a otra, quien se obliga a restituir el valor recibido, numérico o reajustado, con o sin intereses, sea bajo la forma de préstamo o mutuo, depósito, apertura de crédito, avances o préstamos contra suscripción de instrumentos o en cualquiera otra forma, incluyéndose especialmente el descuento. Para estos efectos, se entiende por dinero la moneda nacional o extranjera y los instrumentos negociables representativos de obligaciones en moneda nacional o extranjera”.

5 V., más abajo, la nota 6.

6 Lo hemos hecho en GUZMÁN BRITO, Alejandro, La consensualización de los contratos reales, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 29, Valparaíso, 2° semestre de 2007, 35-60 = AVENDAÑO VALDEZ, Jorge y otros (editores), Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, II, 131-156.

7 Este concepto es diferente de aquel que describe SIMONETTO, Ernesto, Los contratos de crédito, 1953, traducción al castellano, Madrid, Bosch, 1958, limitado a los fungibles. Por lo demás, esta obra es fundamental para el estudio del crédito.

8 En Dig. 12,1,2,3 (Paul., 27 ed.) se encuentra una precisa diferenciación entre el crédito y el mutuo: “Creditum ergo a mutuo differt qua genus a specie: nam creditum consistit extra eas res, quae pondere numero mensura continentur sic, ut, si eandem rem recepturi sumus, creditum est […]” (“Por consiguiente, el crédito difiere del mutuo en lo que el género de la especie: porque el crédito tiene consistencia [incluso] fuera de las cosas que se contienen en el peso, número o medida, así como [también] hay crédito si hemos de recibir la misma cosa […]”).

9 Sobre esta materia, v. GUZMÁN BRITO, Alejandro, El justo título traslaticio del dominio de la tradición en el pago y en las operaciones crediticias, en CORRAL TALCIANI, Hernán - RODRÍGUEZ PINTO, María Sara (coordinadores), Estudios de Derecho Civil, II: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santiago de Chile, LexisNexis, 2007, 695-719. Especialmente el cap. III: “El título traslaticio de dominio en las operaciones crediticias”, 711-719.

10 Sobre los legados de efecto real, vale decir, que confieren la propiedad de una cosa corporal o la titularidad de un derecho real, v. GUZMÁN BRITO, Alejandro, La tipología de los legados en el Derecho civil chileno, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 27, 2006, 2° semestre, cap. II: “Legado de efecto real”, 57-62. = EL MISMO, Estudios sobre los legados según el derecho civil chileno, Santiago, AbeledoPerrot/ LegalPublishing Chile - Thomson Reuters, 2012, 51-58.

11 Pese a los esfuerzos de algunas legislaciones por convertir al mutuo en consensual (lo que es imposible sin desfigurar su perfil dogmático); v., al respecto, GUZMÁN BRITO, Alejandro, La consensualización de los contratos reales (§ 2 nota 6). Sobre el punto en Hispanoamérica, v. SACCOCCIO, Antonio, Mutuo reale e mutuo consensuale nel sistema giuridico latinoamericano, en Roma e America. Diritto romano comune. Rivista di Diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, 27, 2009, 101-132. V. también EL MISMO, Mutuo reale, accordo di mutuo e promessa di mutuo in diritto romano, en FIORE, Roberto, Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privado, 4, Napoli, Jovene, 2001, 346-418.

12 El “pago” indebido de cosas que no implica el tránsito del dominio sobre lo pagado (como si se restituye otra cosa por la verdaderamente depositada, dada en comodato o pignorada) se rige por otras reglas y no nos interesa aquí.

13 Compárese la definición de mutuo contenida en el artículo 2196 CC., como contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles “con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”, con la definición del pago indebido contenida en el artículo 2300 CC., como haber alguien recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, lo cual lo deja “obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad”.

14 GUZMÁN BRITO, A., El justo título traslaticio (n. 9), cap. II, 7 a), 707-708; y cap. III, 8, p. 718.

15 Cierto es que las nociones de cosa fungible y no fungible no son las mismas que las de cosas genéricas y específicas; como, empero, es verdadero que las cosas fungibles se designan genéricamente y específicamente las infungibles, en la práctica resultan coincidentes. Es por tal razón que, en el lenguaje del código, el término “especie” (o cuerpo cierto) mienta una cosa infungible (desde luego designada específicamente).

16 La cual se ve apoyada por el artículo 2228 CC.: “El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221”. La norma hace referencia a “cosas que consistan en dinero o cosas fungibles”, que si fueron depositadas deben ser devueltas las mismas; pero impone la excepción del artículo 2221; lo cual significa que, cuando se depositó dinero o cosas fungibles no en arca cerrada cuya llave tenga el depositante, ni con otras precauciones que hagan imposible tomar ese dinero o cosas fungibles sin fractura del arca, entonces el depositario quedará en los términos de la última frase del citado artículo. Ahora bien, todo este discurre sobre la base de solo el depósito “de dinero”; mientras que el artículo 2228 lo hace sobre la base del depósito “de dinero o de cosas fungibles”; y entonces una de dos: o el artículo 2221 es inaplicable a la hipótesis del artículo 2228 pese a la remisión expresa de este a aquel en orden a aplicarlo; o es aplicable; y en este último caso, el artículo 2221 hay que entenderlo también referido a las cosas fungibles aunque no sean dinero.

17 Artículo 2216 inciso 2° CC.: “El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito”.

18 Artículo 1725 CC.: “El haber de la sociedad conyugal se compone: […]/ 3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa; 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa […]”.

19 Artículo 1731 CC.: “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno”.

20 Artículo 1740 N° 3 CC. “La sociedad es obligada al pago: […]/ 3. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que esta invierta en ello […]”.

21 V. el § 2, III, h).

22 La noción de creditum fue rescatada por el gran romanista español Álvaro d’Ors (1915-2004) a través de numerosos escritos, de los cuales los principales y directos son los siguientes: Observaciones sobre el “edictum de rebus creditis”, en Studia et Documenta Historiae et Iuris, 19, Roma, 1953, 134-201; “Creditum” y “contractum”, en Anuario de Historia del Derecho Español, 26, Madrid, 1956, 5-29; “Creditum”, en Anuario de Historia del Derecho Español¸ 33, Madrid, 1963, 345-364; Réplicas panormitanas, I: De nuevo sobre “creditum” (Réplica a la crítica de Albanese), en Studia et Documenta Historiae et Iuris, 41, Roma, 1975, 205-244; Derecho privado romano, 8ª edición, Pamplona, EUNSA, 1991. Las doctrinas de d’Ors sobre la materia han sido sistematizadas por GARCÍA-HERVÁS, Dolores, Teoría del “creditum”, en Cuadernos informativos de derecho histórico público, procesal y de la navegación, 9-10, Málaga, 1989, 1.887-2.038. V. también DI PIETRO, Alfredo, La teoría del “creditum” en Álvaro d’Ors (póstumo), en EL MISMO, Imperio y derecho, La Plata, Universidad Católica de La Plata, 2014, I, 515-530. He expuesto mi propia versión del creditum romano en GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Dare ob rem”, en TERRAZAS PONCE, Juan David (editor) Caminos romanos. Viae Romanae. Estudios en homenaje a Francisco Samper Polo, Santiago de Chile, Universidad Andrés Bello, 2006, 149-192.