Читать книгу Введение в Избирательное право и Право референдума - Алексей Валерьевич Шидловский - Страница 5

Как нами было исследовано в первом параграфе настоящей работы, Центральная избирательная комиссия РФ является особым государственным органом, феномен которого проявился в определённый исторический период. По сути, правоведы того времени не придумывали ничего нового, а лишь предложили уже имевшийся в истории права институт, идеально подошедший к тому историческому моменту. Между тем, описание текущего места и роли ЦИК РФ в структуре государственных органов будет неполным и недостаточно ясным для понимания без описания всей эволюции самого института. Постараемся заполнить этот пробел.

Избирательное законодательство – формализованное выражение избирательного права

Закон, насколько бы хорош и полон он ни был, не может полностью описать всё право, он всего лишь формализует его, делает очевидным для всех, переводит, в меру таланта законодателя, неписанное право в букву закона, но всегда в широком понимании право является больше, чем просто законом, оставаясь его духом, пронизывая и направляя законодателя и правоприменителей. Понимание права, его источника и целей позволяет правоприменителю, не найдя ответа в букве закона, всегда правильно следовать его духу в соответствии с волей законодателя и самой природы. Понимание избирательного права и его целей невозможно без исследования его источника и генезиса, поскольку понимание не позволит допустить в законе ошибок, аналогичных тем, которые указаны выше.

Избирательное и Административное право – институты Конституционного права

Несмотря на прямое закрепление в пункте 2 статьи 118 Конституции Российской Федерации четырёх равных видов судопроизводства[12], позволим себе не согласиться с таким легистским подходом. Во-первых, по свидетельству самих творцов Конституции, на момент её разработки у них самих не было понимания, какой будет будущая страна и её политические институты, в связи с чем избирательное право, электоральная юстиция как формирующая ветвь власти в данном законе отсутствуют, как и упоминание о таком важнейшем государственном институте демократического государства как политическая партия, что, однако, не свидетельствует об отсутствии этого феномена в реальной юридической практике. Во-вторых, закрепление только четырех видов судопроизводства является, скорее, данью традиции и отражает позицию отраслевых юристов, нежели иллюстрирует действительное положение и международный опыт.

Следуя идеям Ф. Бекона[13] и Г. Кельзена[14] об отделении науки и права от ненауки и неправа, представим юридическую конструкцию, в которой сочеталось бы истинное, чистое, действительное положение избирательного права и законодательства, а не закрепленное Конституцией или иной формализованной нормой. Очевидно, что для существования права в государстве нет необходимости – достаточным является наличие договора и суда. Данное утверждение справедливо так же, как и то, что государство не может существовать без права, поскольку является его порождением. Следовательно, государство – это иллюзия (юридическая фикция) по форме и правила социальной игры по содержанию[15]. Отсюда следует, что конституционное право (независимо от наличия писаной Конституции) – это первородное право, описывающее форму государства (его государственных органов) и правила социальных игр, устанавливаемых в нём. Учитывая, что в данной социальной игре существует всего два субъекта права (государство, получившее правосубъектность, и народ как толпа, периодически обретающая правосубъектность), то возможных степеней свободы может быть только две – это свобода государства управлять народом, образующая административное право и являющаяся его источником, и свобода народа управлять государством, образующая избирательное право и являющаяся его источником. Описанную нами юридическую конструкцию можно охарактеризовать как отрасль Конституционного права, включающую в себя два столпа: институт Административного и Избирательного права. Наличие обоих институтов атрибутировано и обеспечивает устойчивость всей конструкции. Графически это может быть изображено следующим образом (см. Рис. 1).

Рис. 1. Конституционное право (рисунок автора)

Независимо от автора Морис Ориу пришел к аналогичному выводу, определяя эти институты как суверенитеты политический и юридический. «Суверенитет есть политический (правительственный) и юридический. Политический суверенитет – это воля правительства, юридический суверенитет есть воля граждан, с вытекающими из гражданства юридическими полномочиями»[16]. Внеся некоторую ясность в юридическую конфигурацию конституционного, административного и избирательного права, определив их место и далее следуя юридической логике, рассмотрим источник самого Конституционного права – права Естественного. Конституционный суд Российской Федерации, как, впрочем, и конституционные суды других стран, включая квазисудебные органы конституционного надзора, при толковании текстов писаных Конституций, не находя в них ответа на те или иные вопросы, нередко апеллирует к естественному (идеальному) праву напрямую, воспринимая его априорно единственным источником, при этом некритически подходя к нему, поскольку не может подняться выше источника, подобно тому как, по справедливому замечанию Ф. Бэкона, учение, идущее от Аристотеля, никогда не поднимется выше учения Аристотеля[17].

Задача нашего исследования состоит в том, чтобы подняться над источником конституционного права и описать его объективно и без свойственных юридической науке эмоций.

Дуализм естественного права: доктрина необходимости и доктрина справедливости

Чем проще юридическая конструкция, тем она совершеннее – считал Р. фон Иеринг[18]. Он же полагал, что любая юридическая конструкция основывается на натурально-историческом воззрении. Согласно ёмкому определению Н. Бондаря[19], в российской юридической традиции объективно воплощаются идеи права как высшей справедливости, основанной на недопустимости произвола и гарантированной равной для всех граждан мере свободы. Российское право, являясь наследием неокантианства, отражает идеи Штаммера, Иеринга и др., считая своим источником «цели» – идеалы справедливости. Между тем, теоретики конституционализма, рассуждая о целях как априорных идеях разума, то есть априорных идеях права в контексте неокантианства, и тактично умалчивая о неонатурализме, делают выводы о природе естественного права как о праве с меняющимся содержанием, «живом праве» и «живой Конституции». Они не принимают во внимание дуалистическую природу естественного права – внутреннюю (цель), определённую И. Кантом формулой «Право как цель», и внешнюю (необходимость), определённую Г. Брактоном формулой «Право как инстинкт». Из указанной дуалистической природы естественного права берут начало «докантовская», натуралистическая доктрина необходимости (Nessesity Doctrine) и моральная, называемая ещё кантианской, доктрина справедливости (A Theory of Justice)[20]. Обе доктрины сосуществуют в сегодняшнем юридическом мире неразрывно, оказывая существенное влияние на позитивное право, точнее являя в нем своё формализованное выражение. Для добросовестного правоприменителя и правотворческих органов принципиальными являются пределы сопряжения указанных доктрин, которые проходят по линии благосостояния (благополучия, безопасности) общества. Наличие достаточного количества ресурсов, вовлекаемых в юридический оборот, является триггером использования доктрины справедливости, и наоборот – недостаточность ресурсов обуславливает выбор правоприменителя в пользу доктрины необходимости, что отчетливо прослеживается в отечественном и зарубежном позитивном праве независимо от отрасли (см. пункт 3 статьи 55 Конституции РФ[21], пункт 1 статьи 39 Уголовного кодекса РФ[22], статью 2.7 Кодекса об административных правонарушениях РФ[23] и др.). Доктрина необходимости, несмотря на свою семисотлетнюю историю, продолжает применяться судами в виде прямой апелляции к ней[24] и, на наш взгляд, по мере увеличения населения и/или уменьшения количества ресурсов, вовлекаемых в юридический оборот, будет использоваться всё чаще. Очевидно, что полный переход законодательной и правоприменительной практики к доктрине справедливости и отказ от натуралистического подхода невозможен на данном этапе развития общественных отношений, так как он предполагает постоянное количественное увеличение вовлекаемых в юридический оборот ресурсов, причем не только материальных. Учитывая, что власть по своей природе есть ресурс прав и обязанностей, следование неокантианской доктрине требует регулярного увеличения объема власти (инфляции власти) и количества допущенных к ней лиц. Иными словами, количество выборных государственных и муниципальных должностей должно коррелировать с уровнем благосостояния (благополучия, безопасности) общества. Такая корреляция легко выявляется как на примере Российской Федерации, так и на примере других стран и территорий, хотя у автора нет уверенности в том, что законодатели при реализации их дискреционных полномочий следовали описываемым здесь доктринам. Однако, возвращаясь к теоретической части нашего исследования, изобразим графически дуализм естественного права (см. Рис. 2).

Рис. 2. Дуализм естественного права (составлено автором)

Наглядно проиллюстрировав дуализм естественного права и место в нём формализованного права, мы сняли второе противоречие, стоящее у нас на пути понимания роли и места избирательного права, представляющего, как нами было показано выше, институт конституционного права.

Право референдума – иная правовая система

Рис. 3. Конституционное право и его институты. Право референдума (составлено автором)

В качестве следующего этапа графически покажем место конституционного, избирательного, административного права и права референдума в указанной выше правовой системе (см. Рис. 3).

Предложенная выше схема наглядно иллюстрирует фактическое положение отрасли конституционного права и его институтов – избирательного и административного права – и с очевидностью показывает, что область административного права почти всецело находится в пределах конституционного права, причем той его части, которая имеет кантианскую природу «Право как цель», то есть выполняет отведенную ему роль института по управлению обществом, исходя из правовых целей, чего нельзя сказать о праве избирательном. Последнее оказывается разделённым на три части: две из них находятся в области конституционного права (дуализм) и одна выходит за его пределы. Краеугольным камнем настоящего исследования являются протяженность избирательного права, установление его границ, и объективная юридическая логика приводит нас к мысли о том, что как предмет права не может быть больше объекта права, так и институт права не может быть больше его отрасли и, тем более, не может влиять на неё. Но раз право референдума может влиять на конституционное право, изменять его и даже отменять, то логично предположить, что, несмотря на схожесть процедур избирательного права и права референдума, они не только не образуют единый институт, но и имеют различную правовую природу. Право референдума, находясь за рамками конституционного права (хотя допускается его формализация), должно быть выделено из избирательного права, после чего его можно рассматривать как качественно иную правовую систему со всеми вытекающими последствиями.

Сняв третье противоречие, доведем наше исследование до логического конца. О чем оно может свидетельствовать? В первую очередь, о том, что избирательное право по аналогии с конституционным правом обладает дуалистической природой, то есть является «гибким», «эластичным» или «живым» правом, которое меняет своё содержание в зависимости от достаточности ресурсов в конкретный отрезок времени. Отсюда избирательное право и законодательство предстают периодически как формализованное выражение доктрины справедливости, регулирующей общественные отношения в виде состязания (ордалии) за цели права (в условиях достаточности ресурсов), либо доктрины необходимости, регулирующей общественные отношения в виде состязания за самосохранение (в условиях недостаточности ресурсов). Это объясняет регулярное изменение избирательного законодательства в Российской Федерации, отмеченное в первом параграфе, вызывающее массу нареканий из-за своей нестабильности.

Между тем, рассмотрим подробнее феномен права референдума. Несмотря на то, что плебисцит был известен еще в IV веке до н. э.[25], в Европе он фактически не использовался, и разработкой его теоретических начал мало кто занимался. Нормативное закрепление референдума в России было осуществлено только в статье 49 Конституции СССР 1936 года[26], а впервые он был применен только в 1991 году[27]. De jure к теории всенародного голосования начинают возвращаться только после Второй мировой войны 1939–1945 гг. как альтернативе войне и революции, а de facto она начинает применяться только с начала появления национально-освободительных движений в странах третьего мира конца 1960-х годов. История не знает сослагательного наклонения, но смеем предположить, что если бы теория права референдума была разработана 150 лет назад, то, возможно, мы никогда бы не увидели «Анти-Дюринга» Ф. Энгельса[28] с его критикой избирательного права, а «Государство и революция» В. Ленина[29] называлось бы «Государство и референдум». Такое сравнение нам понадобилось для того, чтобы показать саму суть избирательного права и права референдума, а также тех колоссальных разрушительных последствий, которых оно не допускает, однако этот вопрос мы исследуем в параграфе 2 главы 2 настоящей работы.

Описав весь историко-правовой генезис, который прошло избирательное право и право референдума, вернемся к основной цели настоящего параграфа – роли и месте избирательной комиссии в структуре государственных органов. Рассмотрим этот вопрос с точки зрения теории как естественного, так и позитивного права. С позиций позитивного права, текущее положение и роль ЦИК РФ определяется федеральным законом № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» от 12 июня 2002 года[30], частью 1 статьи 21 которого закреплено законодателем, что Центральная избирательная комиссия Российской Федерации является федеральным государственным органом, организующим подготовку и проведение выборов, референдумов в Российской Федерации в соответствии с компетенцией, установленной настоящим Федеральным законом и иными федеральными нормативными актами. Однако, как нами было исследовано и доказано в настоящем и первом параграфе выше, Центральная избирательная комиссия Российской Федерации получив первоначальную легитимность от легислатур субъектов РФ, черпает свою легитимность из двух источников – права естественного и права конституционного, – что и определяет её место и роль. Такой дуализм позволяет ей оставаться универсальным государственным органом как при проведении выборов, так и референдумов. De facto надгосударственный и надконституционный статус комиссии, который она получила в 1993 году, по своей юридической силе равный судебному прецеденту Верховного суда США в деле Мэрбэри против Мэдисона (англ. Marbury v. Madison)[31], позволил ей стать выше Конституции и таким исключительным положением подтвердить теорию права.