Читать книгу Interacción entre mediación y arbitraje en la resolución de los litigios internacionales del siglo XXI - Ana Fernández Pérez - Страница 4

Las recientes experiencias en el empleo de la mediación y el arbitraje han dado lugar a un cambio en la consideración del sector, precisado del debido tiempo para que todos los operadores implicados asimilen y acepten las nuevas técnicas y los valores que incorporan, con la consiguiente repercusión en el debate académico. El presente libro que tengo en honor de presentar es, precisamente, una expresión directa de dicho debate. Su origen fue el “I Curso interuniversitario internacional” organizado por la Universidad de Alcalá en abril de 2021 donde participaron quince centros universitarios y otras entidades dedicadas a la solución de controversias de América latina: Instituto Global de Altos Estudios en Ciencias Sociales (República Dominicana), Universidad Autónoma de Nuevo León (México), Universidad de Alcalá (España), Universidad de Chile, Universidad de La Habana (Cuba), Universidad de Medellín (Colombia), Universidad de Talca (Chile), Universidad del Centro de Estudios Macroeconómicos de Argentina (UCEMA), Universidad Nacional de Córdoba (Argentina), Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia). Otras entidades participantes fueron la Barra Queretana. Colegio de Abogados (México), la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (España) y el Tribunal Superior de Justicia de Querétaro (México).

Las diversas intervenciones, expuestas por especialistas de reconocido prestigio a un alumnado superior a los quinientos participantes, se condensan ahora en la presente monografía presentando como hilo conductor el estudio de las posibilidades de la mediación y el del arbitraje individualmente considerados, de un lado, y su interacción, de otro lado, junto a su contribución al fortalecimiento de una nueva cultura de solución de litigios. Una cultura, apoyada por el empleo de las nuevas tecnologías y la inteligencia artificial, que está sentando las bases para la gestión positiva de los conflictos a través del diálogo, la empatía, la solidaridad, la comprensión, la tolerancia y la equidad; factores que promueven la participación activa de la sociedad en la resolución de sus propios conflictos combatiendo la crisis de justicia. El libro presta atención en su primera parte a las referidas posibilidades y en su segunda parte a su tratamiento particularizado en los sistemas nacionales de América latina.

Un denominador común se desprende de las distintas sesiones del “I Congreso interuniversitario internacional” y se refleja en el presente libro: las inmensas oportunidades que presenta esta área de estudio. El arbitraje y la mediación brindan un mecanismo que entraña muchas ventajas y múltiples posibilidades para resolver satisfactoriamente una controversia tras la pandemia causada por el Covid-19. Así lo pone de relieve Eduardo Picand en su estudio sobre algunos desafíos de la justicia arbitral en tiempos de obligado confinamiento.

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Es función de un Estado democrático de Derecho tutelar los derechos amenazados de sus ciudadanos. Cuando dicha exigencia no se satisface plenamente con el concurso del Poder Judicial aparece la necesidad de articular una suerte de formas extrajudiciales de solución de conflictos que cubran este vacío. Pero esta alternativa válida a la tutela jurisdiccional solo será de recibo, como apunta M. Taruffo, cuando se configure en el marco extrajudicial como idónea para ofrecer una protección de los derechos y básicamente equivalente a la alcanzable mediante el proceso judicial. Y en el cumplimiento de este cometido, dichas formas han de ser más efectivas, menos costosas, rápidas y susceptibles de restaurar o mejorar la relación futura de las partes, tomando en cuenta para ello los verdaderos intereses de los litigantes y recurriendo a criterios de equidad. En relación con este último extremo se suele incorporar un tópico no siempre veraz: que una vez resuelto el conflicto, el enfoque consensual inherente a estos métodos incrementa para las partes la posibilidad de seguir manteniendo relaciones de carácter comercial o de otro tipo.

Los contenciosos solventados al margen de la actividad jurisdiccional envuelven un sinnúmero de mecanismos alternativos que se van incrementando progresivamente con el paso del tiempo. Semejante variedad reclama un análisis diferenciado, caso por caso, para cada procedimiento y para los ámbitos materiales, personales y territoriales donde son susceptibles de ser aplicados. Incluso, desde al punto de vista terminológico, algunos términos que se manejan en el lenguaje usual, como los de conciliación o de mediación, poseen un carácter prácticamente equivalente, en función de la opción optada por las normas que los regulan.

Con certeza, acudir a la jurisdicción conlleva muchas veces el fin de la relación; por tanto, las controversias precisadas de que las partes sigan manteniendo relaciones en el futuro, el proceso judicial no se presenta siempre como la vía más apropiada. Baste comprobar que en el concreto sector comercial, al evitar judicializar el litigio, las fórmulas alternativas acostumbran a ser más atractivas para los contendientes en el sentido de preservar la relación temporalmente frustrada. De ello da cuenta el estudio del profesor José Carlos Fernández Rozas sobre la virtualidad de la justicia alternativa en el ámbito empresarial que se incluye en este libro, aunque concluya resaltando la supremacía del arbitraje en una versión renovada a las circunstancias actuales.

Precisamente el arbitraje ha cubierto décadas de solución de controversias mostrado una evolución dinámica en la resolución de los litigios, esencialmente comerciales, en respuesta a distintos desafíos que ha ido apareciendo en su práctica, como muestra la contribución de Gonzalo Stampa en torno al discovery arbitral de documentos almacenados digitalmente, una institución modélica de las posibilidades de confluencia entre sistemas del common law y del civil law en la solución de los litigios por el cauce arbitral. Y esta evolución ha beneficiado no solo a las empresas sino a aquellos que prestan servicios como asesores, abogados, árbitros y proveedores de este mecanismo de solución de controversias. Con ello el arbitraje ha ocupado por derecho propio desde hace mucho tiempo un lugar relevante en la resolución de los litigios. La preferencia hacia el arbitraje comercial internacional en los litigios transfronterizos se ha justificado en función de sus especificidades y, en particular, en la menor confianza de las partes en llegar a una solución si no se alcanza una decisión de carácter vinculante. Por esta razón no ha existido un paralelismo entre los avances en el plano interno y en el plano internacional de la justicia alternativa.

Pero conviene no exagerar las virtudes expresadas. Estos usuarios y practicantes se han ido desencantado de su utilidad debido a la preocupación por el aumento de los costes, los retrasos y la formalidad del procedimiento. A medida que aumenta el uso del arbitraje para resolver conflictos comerciales, se acrecientan las quejas de que el proceso se parece cada vez más a un litigio jurisdiccional, por eso cada vez es más frecuente el establecimiento de otros mecanismos, de carácter alternativo o complementario, aunque todavía las diferentes culturas jurídicas sean ejerciendo una impronta en torno a cuál ha de ser el papel del árbitro. Y dentro de estas alternativas resulta habitual que tanto las partes como el tribunal arbitral recurran a otros mecanismos esta vez de carácter autocompositivos, antes del inicio del procedimiento arbitral o antes de dictar el laudo arbitral.

Fácil es comprender la producción de importantes avances en la consolidación progresiva de los ADR, que han favorecido la implantación de soluciones armonizadas a escala internacional, facilitando su utilización y su operatividad por las posibilidades de extender su marco jurídico de las controversias transfronterizas, con el establecimiento de soluciones armonizadas y de procedimientos que favorecen la plena circulación de los acuerdos alcanzados en la práctica comercial. Unos acuerdos que en ningún caso pueden considerarse sustitutos de los procedimientos jurisdiccionales sino más bien como un complemento derivado de la propia especificidad de las relaciones del tráfico internacional.

En los últimos años del pasado siglo, los sistemas alternativos de resolución de conflictos de carácter autocompositivo, originados en Estados Unidos se expandieron en América latina y en el Caribe como una de las disyuntivas más convenientes para reformar y mejorar los sistemas de tutela jurídica de la región. Así se pone de relieve con carácter global en mi contribución y, sobre todo, en la aportación de Hernando Díaz Candia que se incluyen en la presente monografía. Y también se hace evidente en los estudios sobre sistemas estatales particulares realizados por Roberto Carlos Hermida en relación con Argentina, María Fernanda Vásquez Palma respecto a Chile, Rodolfo Dávalos en lo que concierne a Cuba, cerrándose este examen comparativo con el estudio del sistema mexicano a cargo de Alejandro Mier Hernández.

Originados de manera independiente y alternativa a la jurisdicción y configurados como mecanismos autónomos de pacificación social los ADR son, prima facie, independientes del acceso a la justicia, aunque en ocasiones se incorporan a los sistemas judiciales como instrumentos de carácter complementario, nunca sustitutivo. Dentro de este espíritu, la variedad de mecanismos cada vez es mayor por su virtualidad para adoptarse a las especificidades de cada controversia concreta. Al ser aplicados por un tercero imparcial, a través de procesos de corta duración con reglas claras y sencillas pretenden, de manera pareja, alcanzar un acuerdo entre las partes involucradas en una controversia a través de la voluntad, la cooperación y el diálogo, elementos sustanciales de la apodada “justicia alternativa”, cuya pretensión es la vocación de alcanzar una solución ecuánime y consensuada mediante un procedimiento informal, a la vez que contribuir sustancialmente a agilizar y abaratar las controversias superando los problemas inherentes a la justicia estatal.

Los operadores dedicados a los ADR no son jueces, como tampoco los jueces están en disposición de administrar estos mecanismos. Ello es particularmente evidente en la mediación donde la exigencia de especialización por parte de los operadores dedicados a este menester obedece a que este mecanismo requiere de unas técnicas puntuales en orden a favorecer la comunicación entre las partes y la privacidad.

En resumidas cuentas, la eficacia los ADR radica en que sean los propios interesados quienes manejen o resuelvan su controversia, tras la suficiente reflexión y deliberación, manteniendo el arbitraje o foro judicial como últimos recursos. Las partes son protagonistas de sus decisiones controlando el mecanismo regulador de la controversia siendo su resultado un producto exclusivo de sus decisiones a diferencia de lo que acontece con el proceso judicial y el arbitraje.

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Por lo general se contempla a los ADR desde una perspectiva individualizada. Sin embargo, los enfoques de “carácter mixto”, que implican la interacción entre el arbitraje y otros ADR como la mediación, asientan un nuevo soporte de la argumentación en orden a la mejora de la eficacia de la resolución de conflictos. Se plantean así cuestiones tales como si estas herramientas alternativas pueden ser un sustituto adecuado del arbitraje comercial y, en particular, su virtualidad para cumplir la promesa de ofrecer una solución del concreto litigio rápida, económica e informal.

Dentro del versátil panorama de resolución de conflictos comerciales internacionales, el uso combinado de la mediación y el arbitraje comienza a consolidarse como una importante opción que ofrece a las partes una serie de beneficios, entre otros la rentabilidad y la rapidez. En el marco de una creciente preocupación mundial por la eficacia de esta nueva metodología se ha producido una corriente proselitista, que se traduce en la multiplicación de instituciones, programas, leyes, reglamentos e incluso convenciones internacionales, como la de Singapur de 2018. Paralelamente, ha sido inevitable la aparición de diversas corrientes de opinión acerca de la naturaleza y la finalidad de algunos de estos procesos y esta divergencia aumenta cuando se producen combinaciones entre ellos o entre uno de ellos y el arbitraje.

Siendo el arbitraje uno de los modos de resolución alternativa de conflictos, aunque de carácter hetero compositivo, su utilidad ha quedado suficientemente probada en la resolución de las controversias de carácter comercial en el marco transnacional. Pero no puede negarse que la mediación ha deparado también importantes éxitos en este cometido. Aunque de naturaleza dispar la mediación y el arbitraje son formas privadas de resolución de conflictos que cuentan con elementos comunes, como evitar el elevado coste y el resultado imprevisible que podría derivarse de un litigio ante la jurisdicción en un plazo reducido en el tiempo y ambos permiten a las partes establecer sus propias reglas básicas para resolver su litigio. Pero también tienen sus pros y sus contras que deben superarse y, con tal propósito, la mediación en combinación con el arbitraje puede ser una vía de solución.

Por el momento los resultados de un estudio empírico revelan que el enfoque combinado se utiliza en un grado relativamente bajo, lo que contrasta con el reconocimiento generalizado de los beneficios que parece ofrecer. El documentado estudio de Marta Lalaguna Holzwarth en torno a “Métodos híbridos. Aplicación las cláusulas de Med-Arb, Arb-Med y otras variantes” que se incluye en el presente libro llama la atención de cómo algunos profesionales son reticentes al uso de estos métodos combinados no tanto por su novedad sino por los potenciales riesgos en su aplicación práctica conducentes a algunas inseguridades para las partes y sus representaciones. Lo cierto es que, dada su naturaleza privada y confidencial, es difícil calibrar con exactitud hasta qué punto los procesos que combinan arbitraje y mediación pueden ser implementados con éxito. En la gran mayoría de los litigios, las fases de mediación y de arbitraje están a cargo de diferentes profesionales que actúan con parámetros tan diversos como la adopción de decisiones obligatorias o el uso de caucus. Pero, en todo caso, cada vez se extiende en mayor medida el convencimiento de las numerosas ventajas de los procedimientos combinados entre arbitraje y otros ADR como el ahorro de costes, el aumento de la eficacia y el mantenimiento de una relación de cooperación amistosa entre las partes en litigio. En comparación con la mediación realizada por separado, la mediación combinada con el arbitraje posee unas ventajas insospechadas.

Uno de los principales atractivos de la mediación es la posibilidad de adaptar el proceso a las necesidades de sus usuarios, a diferencia de muchas otras formas de resolución de conflictos. Dentro de estas posibilidades figura la denominada de “mediación en remoto” perfilada perfectamente en la contribución de Manuel Díaz Baños, donde se pone un énfasis particular en el relevante papel de la institución administradora. Y a su lado, se encuentran las modalidades que resultan de combinar la mediación con el arbitraje, en particular, la mediación seguida de arbitraje (Med-Arb) y el arbitraje seguido de mediación (Arb-Med). En ambos casos, el mediador y el árbitro puede ser el mismo tercero imparcial o ambos procedimientos pueden estar a cargo de personas distintas, lo que suele ser más conveniente, como apunto Blas Piñar Guzmán en su colaboración.

En la referida interacción entre mediación y arbitraje los Centros administradores ha jugado un papel esencial, como pone de relieve el estudio incluido en este libro a cargo de Javier Jiménez Ugarte. Las estadísticas ofrecidas por estas instituciones arbitrales demuestran las grandes posibilidades de que durante el procedimiento arbitral las partes lleguen a un acuerdo que resuelva la controversia sustituyendo la decisión de los árbitros. La decisión de concluir el arbitraje por voluntad de las partes sin necesidad de un laudo final que ponga fin al litigio y prescindiendo de la sustanciación de determinadas actuaciones arbitrales pendientes a realizar por los árbitros es una solución que acostumbra a acomodarse a los deseos de los litigantes. El hecho de que se produzca durante la pendencia del procedimiento permite distinguirla con nitidez de otras modalidades que se suscitan al margen de la sustanciación de las actuaciones arbitrales: antes del inicio del procedimiento, en la etapa prearbitral o con posterioridad a la emisión del laudo.

Resulta por lo general provechoso, en primer lugar, el empleo con carácter previo al mecanismo arbitral de un método alternativo de solución de controversias, que promueva un acercamiento de posiciones o propuesta de soluciones sin la necesaria función resolutoria inherente a este último. Las ventajas del empleo de técnicas de este tipo son muy variadas, pero confluyen en el deseo de alcanzar la solución al litigio de la forma más rápida con el menor coste económico posible. En segundo lugar cabe atender a la posibilidad de forzar el acuerdo, sobre todo en el arbitraje institucional, como resultado de una táctica utilizada por la parte demandante en la etapa prearbitral para llamar la atención del demandado, presentando una solicitud de arbitraje y demostrando que la controversia va en serio y que se enfrenta ante un procedimiento cuya única manera de paralizarlo es llegar a un acuerdo urgente, antes de la primera audiencia, donde se evidencia de manera inequívoca que los contendientes nunca tuvieron auténtica intención de litigar. De esta suerte, las partes pueden aprovechar el breve, más bien el brevísimo, plazo establecido en los Reglamentos de los centros de arbitraje entre el momento del pago de los derechos de registro de la solicitud de arbitraje, relativamente bajos, y la provisión de fondos.

Junto a las anteriores opciones no debe descartarse la disposición de las partes para negociar un arreglo después de la emisión del laudo. Es cierto que la parte perdedora acostumbra a cumplir los laudos, registrando las estadísticas un alto grado de observancia. No obstante, tras producirse la terminación normal del procedimiento arbitral, concretada con el laudo, es factible una estrategia que evite el tiempo y los costos inherentes a un procedimiento de anulación o de ejecución ante la jurisdicción nacional o extranjera. Es una práctica que cuenta con importantes manifestaciones en el arbitraje internacional aportando nuevas oportunidades a las empresas para encontrar soluciones a sus conflictos, desarrollar nuevas oportunidades y alianzas y mantener las relaciones comerciales recíprocas. Para ello pueden poner en marcha una transacción posterior y alcanzar un acuerdo que modifique el contenido del laudo alterando las condiciones de su ejecución (v.gr., estipulando un plazo diferente, acordando el pago a plazos o acordando un pago reducido, a menudo a cambio de un pronto pago). En muchas situaciones, este tipo de arreglo es conveniente para ambas partes. Para la perdedora puede ser más interesante sustituir la suma de dinero a la que fue condenada por una prestación específica, o un pago aplazado en el tiempo y para la vencedora, renegociar el laudo puede ser más interesante que perder tiempo y dinero en abogados para poner en marcha el despacho de ejecución. Además, la negociación del laudo puede alentar a las partes a nuevas formas de colaboración para nuevos negocios y mantener así la relación negocial existente en el pasado.

Las ventajas del empleo cruzado de mecanismos divergentes han dado lugar, como se evidencia en el estudio de Blas Piñar Guzmán en torno a “Las soluciones más convincentes a los problemas más acuciantes en la interacción entre arbitraje y mediación”, a posiciones favorables a una mayor implicación de los árbitros en la solución negociada de las controversias que se les someten. Este tipo de soluciones, se presentan como importantes herramientas a favor de una mayor eficacia del acceso a la justicia, derecho fundamental, pero precisan de la necesaria de árbitros con estas prácticas facilitadoras.

El potencial de las perspectivas o prácticas divergentes aumenta cuando se mezclan o combinan procesos de resolución de conflictos y depurados mecanismos elaborados en el marco de las nuevas tecnologías. El binomio inteligencia artificial y vías de resolución extrajudicial de litigios, ya sea para aplicaciones de asistencia en la preparación y conducción del conflicto como en su resolución, marcan el camino para la inmediata evolución hacia el i-arbitraje y la i-mediación. Un estudio en profundidad de dicho binomio (“ADR, ODR e inteligencia artificial: evolución en el arbitraje y la mediación”) se ha incorporado a la presente monografía gracias a la aportación de Fernando Martín Diz, donde se alecciona al lector en torno a los mecanismos para la resolución de litigios a través de empleo de soluciones electrónicas y cualquier otra tecnología de la información y la comunicación susceptibles de incluir soluciones de inteligencia artificial.

Como podrá comprobase de la lectura del libro, el variado repertorio de situaciones complejas, que pueden describirse colectivamente como de modo mixto, incluye varios tipos de interacción cada vez más importantes de la resolución de conflictos comerciales, tanto a nivel nacional como internacional, pero de asimilación compleja en función de la diversidad de culturas y de sistemas jurídicos. Cualquiera que sea la opinión que se mantenga acerca de cada una de estas situaciones, el creciente movimiento mundial generado en torno a los ADR y las diversas percepciones sobre su naturaleza y utilidad pone de manifiesto la necesidad de una reflexión meditada en torno al alcance de sus tendencias para evitar que se produzcan desvíos improcedentes.

Las características intrínsecas del arbitraje y la mediación suelen cifrarse en una serie de lugares comunes entre los que se figuran nociones como libertad, deslegalización, descentralización o ausencia de formalismos, a lo que se suelen añadir supuestas ventajas comparativas frente a la jurisdicción estatal: celeridad, confidencialidad, especialización, economía de recursos materiales y humanos, menor grado de enfrentamiento entre las partes, flexibilidad, mayor participación de las partes en el proceso, e inmediación entre estas y la persona llamada a arbitrar o a mediar. Todas estas características son evaluadas con precisión y maestría por quienes participan en la presente monografía a los cuales quiero aprovechar esta presentación para felicitarles por sus brillantes exposiciones en el “I Curso interuniversitario internacional organizado por Universidad de Alcalá”, y por la calidad del texto que ahora tiene el lector en sus manos.

Ana Fernández Pérez

Madrid, 30 de junio de 2021