Читать книгу Manual de atención de familias para profesionales de la salud - Angelina María Dois Castellón - Страница 8

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Capítulo 2

LEGISLACIÓN Y FAMILIA

Carmen Domínguez Hidalgo

INTRODUCCIÓN

La familia es un ámbito esencial de la formación y desarrollo de las personas, por lo que es evidente que el Derecho deba hacerse cargo de ella y establecer un conjunto de normas básicas que permitan el mejor cumplimiento de sus tareas. En este capítulo se revisará, de modo sintético y global, los principales principios y reglas que el Derecho chileno reconoce respecto de la familia, en especial, las reglas que son particularmente relevantes para los profesionales de la salud en esta materia. Se analiza el concepto de matrimonio, sus efectos y los derechos y deberes que surgen entre los miembros de la familia y se revisa la regulación jurídica en cuanto a la crisis y ruptura matrimonial y los efectos que de ello derivan. Además, se precisan la función y reglas básicas de funcionamiento de los tribunales de familia y, por último, se describen los deberes especiales que asisten a los profesionales de la salud en relación con la protección de las personas en sus relaciones familiares.

MARCO JURÍDICO DE LA FAMILIA

Se sabe que la familia no es una materia indiferente para el Derecho. Antes bien, siendo ésta el ámbito primero de formación de las personas, el Derecho parte por reconocer la importancia que la familia tiene en el desarrollo y configuración de la sociedad. Es así, como la Constitución de Chile –que contiene las reglas jerárquicamente superiores– parte por proclamar, inmediatamente después del reconocimiento de la libertad e igualdad de todas las personas, que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad” (artículo 1 inciso 21). Más aún, considera como deberes del Estado “dar protección a la población y a la familia” y “propender al fortalecimiento de ésta” (Art.1 inc.5).

La familia es entonces, no sólo reconocida en el Derecho, sino incluso más, situada en el primer rango de responsabilidades del Estado, que ha de estar atento a sus necesidades y a la búsqueda y concreción de efectivas soluciones a las mismas.

La vida familiar es, por lo tanto, objeto de preocupación del Derecho. Esa preocupación es, en algunos casos, directa. Así, sucede con el denominado Derecho de familia, que es una rama perteneciente al Derecho civil que, como su nombre lo indica, tiene por objeto la regulación de la situación del individuo inserto en su grupo familiar.

En otros casos, la atención jurídica que se le dedica a la familia es más indirecta, en el sentido que la regulación aunque principalmente enfocada al individuo, se centra en la solución de ciertos problemas que tiene toda persona independientemente de su condición de casado/a o no, de madre/ padre o no; e igualmente incide en el grupo familiar globalmente considerado. Así sucede con las reglas que regulan la previsión o la salud y las relativas a la situación tributaria o financiera de la familia, entre otras.

A continuación se revisan de modo sintético, las normas directas de regulación de la familia lo que implica recorrer lo que el Derecho de familia contempla.

LA PERSONA EN SUS RELACIONES FAMILIARES: EL DERECHO DE FAMILIA

Como viene de observarse, la familia es objeto de preocupación y regulación desde variadas áreas del Derecho. Con todo, las normas básicas y fundamentales de esa regulación están contenidas en el Derecho de familia que es aquella área del Derecho que, por definición, se preocupa del quehacer familiar.

Persona y matrimonio ante el Derecho

El Derecho de familia se construye fundamentalmente a partir del matrimonio y de la familia que nace a partir de él. De este modo, su preocupación se orienta a precisar los efectos jurídicos que tiene el matrimonio para quienes lo celebran, desarrollando los derechos y deberes que existen entre cada uno de los miembros de la familia que se funda en él, esto es, entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos. La regulación jurídica de la familia se centra entonces en el matrimonio y sus efectos, cuestión que es evidente si se tiene presente que, al tratarse de un vínculo jurídico que debe ser formalizado ante el Estado, se le confiere ciertos caracteres de permanencia y estabilidad de las relaciones que en él se fundan y que justifican la existencia de normas jurídicas. En tal sentido, no debe olvidarse que las reglas jurídicas son, por definición, permanentes, en cuanto van dirigidas a regir actos y hechos futuros que tienen estabilidad en el tiempo y no para regular hechos o actos transitorios.

Pese a lo anterior, en ciertos casos, es posible encontrar reglas de Derecho de familia que regulan algunos vínculos jurídicos que no provienen del matrimonio. Así acontece con la filiación que existe entre los progenitores (madre o padre) y los hijos nacidos fuera del matrimonio (hijos de filiación determinada no matrimonial) o entre los adoptantes y el adoptado. Ello se explica en la circunstancia que la filiación existente entre esos padres y sus hijos, que es un vínculo igualmente permanente, es indispensable para el debido desarrollo y subsistencia de los mismos.

Por otro lado, el Derecho de familia comprende las normas civiles que se ocupan del matrimonio y sus efectos, pues la normativa religiosa que cualquiera confesión tenga del mismo, es aplicable sólo para quienes lo han celebrado y no tiene ni siquiera para ellos, una obligatoriedad que pueda serles impuesta con apoyo del Estado. En otros términos, la única regulación del matrimonio que les es impuesta de un modo obligatorio a quienes lo contraen en Chile es la civil. En ella se centrará, por tanto, este estudio.

Matrimonio civil: su regulación

La regulación civil del matrimonio y la familia data en Chile desde 1855, fecha en que fue dictado el Código Civil2 y que trata de ello entre los artículos 102 a 296. Posteriormente, fue complementada por la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y reformada por Ley nº19.947 que estableció una nueva Ley de Matrimonio Civil de 17 de mayo de 2004.

En el presente, el Derecho defamilia se encuentra contenido fundamentalmente en esos dos cuerpos legales. Todo ello sin perjuicio de varias leyes posteriores que han ido tratando algunas materias específicas, como por ejemplo, la Ley nº 19.620 de 1999 que regula la adopción, la Ley nº 19.741 de 2001 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, la Ley nº 19.325 de 1994 sobre violencia intrafamiliar (con su reforma posterior), entre otras.

Concepto y elementos del matrimonio

El matrimonio se encuentra definido en el art.102 del C.C. como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente”.

A partir de este concepto, redactado por Andrés Bello, podemos desprender de un modo nítido cuáles son los elementos que caracterizan el matrimonio en la legislación vigente y que, por lo mismo, lo hacen diferir de cualquier otro vínculo jurídico entre dos personas. Ellos son:

a. El matrimonio es un contrato, más bien una institución

Aunque la definición lo caracteriza como un contrato, en verdad, con ello se quiere apuntar a la idea de que para que un matrimonio nazca a la vida jurídica, es necesario que exista consentimiento entre un hombre y una mujer. Se requiere, por tanto, que ambas voluntades estén de acuerdo en contraer este vínculo jurídico. Sin embargo, el matrimonio se aparta de la idea general de contrato, pues a diferencia de él, el contenido de los derechos y obligaciones que surgen para cada uno de los cónyuges no está entregado a su libre acuerdo, sino que son fijados por la ley y los cónyuges no pueden modificarlos.

b. El matrimonio es solemne

El matrimonio requiere, para existir, el cumplimiento de ciertas formas externas: ha de celebrarse ante un Oficial de Registro Civil y ante la presencia de dos testigos.

c. Entre un hombre y una mujer

El vínculo matrimonial se caracteriza por ser monógamo y entre personas de diferente sexo.

d. El matrimonio implica una unión actual y por toda la vida

Ello implica que este vínculo no admite que los cónyuges lo celebren por un plazo determinado (por ejemplo, por 5 años) o que lo condicionen de ningún modo (por ejemplo, mientras permanezcan jóvenes).

e. El matrimonio es disoluble

El matrimonio ha sido, durante toda la historia de Chile, un vínculo indisoluble, lo que implica que no puede ponérsele término por el acuerdo de los que lo celebraron o por la imposición de uno de ellos. De ahí que la legislación chilena no haya admitido nunca el divorcio vincular. Con todo, tras la aprobación de la nueva Ley de Matrimonio Civil el 2004, que incorporó ese tipo de divorcio al Derecho, el matrimonio ha dejado de ser indisoluble, pues se permite a los cónyuges poner término a él, siendo incluso la sola decisión de uno de ellos suficiente para dar lugar al divorcio. Curioso es, con todo, que la definición del art.102 C.C. antes referida, se mantiene sin modificación, pese a su carácter disoluble.

f. Fines del matrimonio

El matrimonio supone un compromiso que apunta a tres fines: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Se destacan entonces en el concepto los fines que implica este vínculo y que justifican su existencia. El concepto recoge las motivaciones que llevan a las personas a contraer matrimonio y que no son otras sino la de formar una comunidad de vida y de amor con todo lo que ello importa.

Efectos del matrimonio

Los efectos del matrimonio son sus consecuencias jurídicas, esto es los derechos y obligaciones que crea para quienes lo celebraron.

El reconocimiento de esos derechos y deberes persigue, por un lado, reforzar la trascendencia que tiene el vínculo matrimonial respecto de quienes lo han contraído. Por otro lado, permite asegurar que la familia pueda efectivamente cumplir con sus variados roles en el desarrollo de las personas que la integran, esto es con su función de auxilio económico y afectivo, de educación y formación general.

La regulación del matrimonio en la legislación chilena le asigna cuatro efectos:

a. Genera derechos y deberes entre marido y mujer: entre ellos deber de fidelidad, deber de ayuda mutua, de respeto y protección, de socorro (que se traduce en el deber de proporcionarle ayuda económica a la subsistencia del otro en caso de necesidad).

b. Genera un régimen matrimonial de bienes, esto es un conjunto de reglas que determinan la forma en que deben cubrirse las necesidades de la familia y la suerte o destino de los bienes que los cónyuges van obteniendo durante el matrimonio.

c. Determina la filiación matrimonial respecto de los hijos nacidos de él, esto es determina que los hijos nacidos de matrimonio tengan un vínculo jurídico con sus padres que se fija precisamente a partir del matrimonio.

d. Genera derechos sucesorios respecto del cónyuge sobreviviente, esto es que cada uno de los cónyuges pasa a tener derecho a la herencia que deje el otro tras su muerte.

Por último, el estudio de los derechos y deberes existentes en la familia fuerza a distinguir entre: 1) aquellos que surgen entre los cónyuges y 2) aquellos que existen entre padres e hijos.

Derechos y deberes entre los cónyuges

Entre los cónyuges existen varios derechos y deberes recíprocos, esto es que los debe tanto el marido respecto de su mujer como a la inversa y que se les conoce bajo la denominación de las relaciones personales que existen entre marido y mujer.

Después de varias reformas introducidas en este punto con el objeto final de igualar la situación entre ambos, en el presente, estos son: a) deber de fidelidad; b) deber de socorro; c) deber de ayuda mutua; d) deber de respeto y protección recíproca; e) derecho y deber de vivir en el hogar común; f) deber de cohabitación y g) deber de auxilio y expensas para los juicios en que se vean involucrados los cónyuges (defensas judiciales).

Todos estos deberes tienen ciertas características comunes: a) Tienen un contenido más bien moral, en el sentido que su cumplimiento está entregado, en última instancia, a la conciencia de cada persona. En efecto, la infracción a esos deberes (infidelidad, abandono, etc.) implica conductas que son muy difíciles de evitar por la sola existencia de una ley, pues suponen, antes que nada, una determinada opción de la persona. Por lo mismo, resulta muy complejo establecer sanciones que efectivamente obliguen a los individuos a actuar de un determinado modo cuando se trata de esta esfera de su comportamiento; b) Se trata de deberes recíprocos, es decir que los tienen tanto el marido respecto de la mujer como viceversa.

Derechos y deberes entre padres e hijos: la filiación

El matrimonio hace surgir también derechos y deberes entre padres e hijos. La ley 19.585 de 1998 igualó la situación jurídica de los hijos nacidos dentro y fuera de matrimonio (cuando en este último caso han sido reconocidos por su padre, madre o por ambos), por lo que los derechos y deberes corresponden a ambos casos. De ahí que, aunque insertos en el estudio de los efectos del matrimonio, se hará referencia a la situación de los hijos nacidos fuera del matrimonio, a fin de obtener desde ya el panorama general de esta materia en relación al Derecho.

Concepto y clases de filiación

La filiación es la denominación que en el Derecho se da a la relación que existe entre padres e hijos. La filiación distingue de modo esencial entre filiación determinada, esto es aquella que se encuentra establecida ante la ley (por ejemplo, porque es matrimonial o porque ha sido reconocida por el padre o madre) y filiación no determinada, esto es aquella que no se encuentra establecida ante la ley.

1. Efectos de la filiación determinada (matrimonial y no matrimonial)

Los efectos que genera la filiación, es decir, los derechos y deberes que surgen entre padres e hijos, son hoy los mismos para todos los hijos de filiación determinada, matrimoniales o no matrimoniales. Para el estudio de estos derechos se debe distinguir entre:

a. Derechos y deberes de los hijos respecto de los padres: Los hijos tienen los deberes de respeto y obediencia y de cuidado de ambos padres. Además, tienen el deber de cuidado respecto de todos los ascendientes sin distinción (ejemplo, los abuelos).

i. Deber de respeto y obediencia a los padres: el artículo 222 del C.C. establece que “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres” (inc. 1º).

ii. Deber de cuidado: lo consagra el artículo 223: “Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho a obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios” (inc. 1º). El inciso 2º agrega que: “Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes”.

b. Derechos y deberes de los padres respecto de los hijos: Los padres tienen los deberes de i) cuidado, ii) educación, crianza y socorro iii) corrección y iv) de mantener una relación directa y regular con sus hijos.

Como consideración inicial, debe resaltarse que el Código Civil establece una norma de carácter general, según la cual el principio que ha de informar las relaciones entre padres e hijos es “el interés superior del hijo” tal como lo recoge su art.222 inc.2 al disponer que “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

Esta es, desde luego, una recepción directa en nuestro ordenamiento jurídico del art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño aprobada por Naciones Unidas en 1989 y ratificada por nuestro país en 1990.

i. Deber de cuidado: significa que el cuidado del hijo corresponde a los padres, esto es a ambos si ellos están casados o si ambos lo han reconocido como hijo. Si los padres viven separados (por divorcio, nulidad o separación de hecho), la ley establece que, en primer lugar, el cuidado puede corresponder al padre si así lo han acordado ambos. A falta de acuerdo, el cuidado de los hijos corresponde a la madre (art.225 C.C.) No obstante, ese cuidado puede serle concedido por el juez al padre “cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada”.

ii. Deber de educación, crianza y socorro: el art. 236 del C.C. establece el derecho y el deber general de los padres de educar a sus hijos “orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida”. Según resulta de los arts. 224 y 236, este deber corresponde a ambos padres de común acuerdo. En caso de fallecimiento de uno de ellos o en el caso de los hijos reconocidos sólo por uno de los progenitores, le corresponde este deber al que ha sobrevivido o le ha reconocido.

iii. Derecho de corrección: el derecho de corrección debe ejercerse “cuidando que ello no menoscabe su salud ni desarrollo personal” y, para el caso en que se produjese menoscabo o se temiese fundadamente que ello ocurra, concede una acción –que puede ser ejercida por cualquier persona– para solicitar al juez que decrete las medidas de seguridad que estime pertinentes para evitar ello sin perjuicio de las sanciones que procedan. En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, ese derecho pasa a quien le corresponda el cuidado personal del hijo (art.235 C.C.)

iv. Derecho y deber de mantener una relación directa y regular: este es un deber que existe respecto del padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo. Es, por tanto, una contrapartida a su derecho a mantener esa relación, que es la nueva fórmula que el legislador emplea para referirse al derecho de visitas. Se trata entonces del deber de mantener con el hijo una relación directa y regular, la que según lo dispuesto en el art.229 C.C, debe ejercerse con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o en su defecto, con la que el juez estime conveniente para el hijo. El derecho en cuestión puede ser suspendido o restringido por el tribunal cuando su ejercicio “manifiestamente perjudique el bienestar del hijo”, resolución que tendrá que fundamentar (art.229 C.C.)

Causales de término del matrimonio

El matrimonio al igual que todo vínculo jurídico, puede terminar por la muerte de uno de los cónyuges, sea ésta natural o presunta (art.42 nº1 y 2 LMC3), entendiéndose por muerte presunta, aquella que ha sido declarada judicialmente por haber desaparecido la persona, sin que existan noticias de ellas y concurriendo los demás requisitos que establece la ley en los art.80 a 94 C.C.4.

A esta causal de terminación se agrega, en razón del art.42 nº3 LMC, la sentencia judicial que declara la nulidad del matrimonio.

Estas dos causales eran hasta la reforma introducida a la Ley de Matrimonio Civil el 2004, las únicas causales de terminación del matrimonio, dado que en Chile, el matrimonio era indisoluble, lo que jurídicamente significaba que no podía ponérsele término por el acuerdo de los cónyuges ni menos por la decisión de uno de ellos. La legislación reconocía esa característica esencial del vínculo matrimonial que lo distingue de cualquier otro.

Este panorama cambió radicalmente con la entrada en vigencia de la citada ley, desde que, a las causales ya referidas, se agregó el divorcio. De ello resulta que el matrimonio puede terminar ahora también por divorcio vincular, es decir, por la sentencia judicial que declara el divorcio y que una vez pronunciada, extingue el vínculo conyugal.

De este modo, como puede concluirse, el matrimonio puede terminar por distintas causas que obedecen a distintos fundamentos. En unas, como la muerte, por el simple efecto de lo que somos, seres humanos. En otras, como en la nulidad, por existir en el vínculo matrimonial defectos de formación que impiden reconocerle como tal, válidamente. Por último, en otras, como en el divorcio, por la decisión conjunta o unilateral o aún desencadenada por la culpa de uno de los cónyuges.

a. La nulidad matrimonial (arts.44 y ss. LMC)

La nulidad es una sanción que la ley determina cuando el matrimonio ha sido celebrado sin cumplir con los requisitos legales establecidos. Al ser declarada por sentencia judicial, el matrimonio se entiende como si nunca se hubiese celebrado.

La nulidad procede cuando el matrimonio celebrado está afectado por alguno de los vicios que la ley indica en los arts. 44 y 45 LMC.: a) Cuando uno de los contrayentes tiene alguna de las incapacidades establecidas en los arts. 5 LMC (encontrarse ya casado con otro, ser menor de 16 años, ser demente o encontrarse, en general, privado de razón, etc.), art. 6 LMC (por tener un grado de parentesco con el otro que le impide casarse con él), art. 7 LMC (por querer casarse con quien participó en la forma que indica la ley en el homicidio del marido o mujer) y b) Cuando el consentimiento, esto es el mutuo acuerdo, no fue emitido de modo libre y espontáneo, sino que se encontraba afectado de error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente o error acerca de alguna de las cualidades personales del otro que fue determinante para contraer matrimonio, etc.

Para que la nulidad se produzca se requiere de la tramitación de un juicio que puede ser iniciado por la demanda de cualquiera de los presuntos cónyuges con las excepciones que el art.46 LMC establece. Sólo cuando esa nulidad haya sido declarada por la sentencia judicial que ponga término a ese juicio ella produce sus efectos:

- El matrimonio se entiende como si nunca se hubiese realizado y, por ello, los “presuntos cónyuges”, que es la expresión con que se refiere el legislador a los que celebraron inicialmente el matrimonio, tienen que ser puestos en la situación que se encontraban antes de él. Jurídicamente se entiende que la nulidad produce efectos retroactivos, esto es opera hacia el pasado.

Por lo mismo, ellos pasan a ser solteros y, si habían adquirido bienes durante el presunto matrimonio, ellos deben ser repartidos entre ambos.

- La filiación de los hijos nacidos durante él no sufre variación alguna, esto es ellos siguen siendo hijos de filiación determinada matrimonial.

- Por último, si uno de los cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos o del hogar común, total o parcialmente, tiene derecho a demandarle al otro una compensación económica.

b. La ruptura matrimonial

El matrimonio es una comunidad de vida y amor que, para mantenerse y crecer, requiere del esfuerzo permanente de ambos cónyuges. Lamentablemente, en ocasiones, ese espíritu está ausente en uno o en ambos, generando graves problemas de convivencia familiar. El amor prometido y el compromiso asumido con el otro se ven gravemente perturbados en términos que se produce abandono físico o afectivo, infidelidades, etc.

Esas situaciones de profundo dolor para los cónyuges y, con ello, para sus hijos y sus familias no han podido permanecer indiferentes para el Derecho. Detrás de un conflicto matrimonial hay muchas veces situaciones de abandono material del cónyuge y de los hijos, problemas serios de subsistencia para ellos, maltrato, etc. Todo ello fuerza a establecer en la ley vías que permitan dar solución a esos problemas.

Hasta antes de la reforma introducida a la Ley de Matrimonio Civil, esas soluciones pasaban por permitir libremente acuerdos entre los cónyuges en las materias de conflicto (alimentos, visitas, régimen de bienes, etc.) o establecer procedimientos judiciales que permitiesen llegar a los mismos cuando el acuerdo se hacía imposible. En caso de no ser posible la convivencia entre ambos, se regulaba el divorcio no vincular, es decir, se permitía obtener la autorización judicial para la separación de cuerpos lo que importaba una suspensión del deber de cohabitar y de hacer vida común. Ese divorcio no vincular, como su nombre lo anunciaba, no extinguía el vínculo matrimonial y, por ende, los cónyuges seguían casados. No existía forma legal de extinguir ese vínculo, pues el matrimonio se entendía indisoluble, como la propia definición del art.102 C.C. establece, contraído “indisolublemente, y por toda la vida”.

La situación actual es radicalmente distinta. La ley establece dos formas de enfrentar la ruptura matrimonial: a) Mediante la separación de hecho o judicial; b) Mediante el divorcio vincular. La separación equivale al antiguo divorcio no vincular en cuanto importa una separación de cuerpos, aunque con ciertas variaciones que precisaremos más adelante. La introducción del divorcio vincular que fue la verdadera reforma que se introdujo a la regulación del matrimonio en Chile, es una autorización legal para poner término a un matrimonio perfectamente válido. Se trata de una grave alteración de la importancia asignada por el legislador al matrimonio, dado que antes éste tenía un estatuto protector que le diferenciaba de todo otro contrato, precisamente por su trascendencia para sus miembros y para la familia que se funda en él. Esa protección era concedida a ambos cónyuges, en el sentido de que cada uno de ellos podía contar, desde el momento en que contraían matrimonio, con el amparo permanente de su calidad de cónyuge en la ley, es decir, con la certeza que ese vínculo, en la medida de que fuese plenamente válido, no podría ser disuelto y, de ese modo, todos los beneficios que derivan de su calidad de cónyuge perderse: alimentos, calidad de heredero, beneficios provisionales, etc.

I. La separación de hecho y judicial

Ante la separación de los cónyuges, la ley distingue entre la separación de hecho y la separación judicial, diferencia que se hace según si existe o no sentencia judicial que haya autorizado la separación:

a. La separación de hecho: es aquella que no está regulada legalmente, por lo mismo, parece contradictorio que la ley se refiera a su regulación. En verdad, no existe propiamente una regulación sino que el art.21 LMC simplemente se limita a reconocer a los cónyuges la facultad de regular de común acuerdo las distintas materias que la separación implica, tanto en su relación, como respecto a los hijos: alimentos, visitas, liquidación de la sociedad conyugal o cálculo del crédito de gananciales, en su caso.

b. La separación judicial (art.26 y ss. LMC): se entiende por ella “la situación en la que, subsistiendo el vínculo matrimonial, se produce una cesación de la vida en común”. La separación de cuerpos que antes se reconocía en el divorcio no vincular que nuestra legislación regulaba, ha sido sustituida por la separación judicial.

La separación judicial procede básicamente por:

i. Comportamientos de uno de los cónyuges que supongan infracción grave a alguno de los deberes del matrimonio o para con los hijos y que hagan intolerable la vida en común (art.26);

ii. Cese efectivo de la convivencia (art.27), causal que comprende el abandono del hogar común.

Entre las consecuencias jurídicas que produce la separación judicial deben distinguirse aquellas respecto de la situación de los cónyuges y aquellas respecto de la situación de los hijos.

Respecto de la situación de los cónyuges: 1) Genera la calidad de separados; 2) Cesan los deberes de cohabitar y de fidelidad; 3) Subsisten todos los demás derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges. En especial, subsiste el deber de socorro, en términos que los cónyuges siguen debiéndose alimentos; 4) Si estaban casados en régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales, estos terminan y pasan a estar casados en separación de bienes; 5) Si la separación judicial fue concedida por incumplimiento de alguno de los deberes que impone el matrimonio, el cónyuge que incurrió en esa conducta y, por ende, dio lugar a la separación judicial, pierde el derecho de ser heredero del otro (art.35 LMC y 994 del C.C.)

Respecto de la situación de los hijos, la separación no produce ningún efecto respecto de los hijos nacidos en el matrimonio, no altera su filiación, lo que es obvio ni los deberes y responsabilidades de los padres separados respecto de sus hijos (disposición expresa del art.36 LMC). Lo mismo cabe afirmar respecto de los mismos tras el divorcio o la nulidad. En verdad, ello demuestra que la protección de los hijos, desde un punto de vista jurídico, no depende de la situación matrimonial en que se encuentren sus padres, porque la calidad de estos últimos es independiente y autónoma de la de cónyuge.

II. El divorcio vincular (arts. 53 y ss. LMC)

La ley permite la disolución del vínculo por vía del divorcio resuelto por sentencia judicial. El divorcio se distingue claramente de la separación judicial, pues en este último caso, el matrimonio no termina sino que sólo se suspenden los deberes de cohabitar y de fidelidad del matrimonio.

La disolución del vínculo se autoriza a través de una sentencia judicial que así lo establezca por haberse incurrido en alguna de las causales:

i. Causales de divorcio que se basan en el cese de la convivencia entre los cónyuges: art.55: 1) Por haber transcurrido más de un año de cese de la convivencia y ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo; 2) Por haber transcurrido más de tres años desde que se puso cese a la convivencia por parte de uno de los cónyuges; salvo que el demandante, durante su cese no haya dado cumplimiento a su obligación de alimentos respecto del cónyuge y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo (art.55 LMC).

ii. Causal de divorcio por culpa: incumplimiento grave de los deberes y obligaciones del matrimonio respecto de los cónyuges o de los deberes y obligaciones que los padres tienen para con los hijos que haga intolerable la vida en común. Entre ellos, conductas tales como atentado contra la vida o integridad física o psíquica del otro cónyuge, conducta homosexual, alcoholismo o drogadicción, etc. (art 54 LMC).

En síntesis, la ley reconoce tres tipos de divorcio vincular: a) Por culpa: causales art.54 LMC; b) Mutuo consentimiento: art.55 LMC y c) Por repudio unilateral: art.55.inc.3. LMC. Nuestra legislación ha admitido entonces todos los posibles tipos de divorcio, en especial el unilateral, que supone el reconocimiento que se hace de la facultad que tiene uno de los cónyuges para imponerle al otro el término del matrimonio, sin que tenga que fundamentar su decisión. Basta con el transcurso del tiempo que la ley exige para que aquél que quiere poner término al mismo pueda hacerlo. Se trata de una de las reformas de mayores efectos para el cónyuge más débil. En Chile, normalmente una mujer dependiente económicamente de su marido, salvo por la posibilidad de obtener una compensación económica, pierde todos los derechos que tenía en su calidad de cónyuge y, con ello, su poder de negociación ante la decisión unilateral del marido.

El divorcio puede ser demandado por cualquiera de los cónyuges, salvo cuando se trate de divorcio por culpa (art.54 LMC) en que sólo puede hacerlo el que no hubiere dado lugar al mismo.

Las consecuencias jurídicas del divorcio pueden agruparse en aquellas relacionadas con la situación entre los cónyuges y aquellas relacionadas con la situación respecto de los hijos:

a. Los efectos del divorcio respecto de los cónyuges son:

- Los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados y pueden volver a contraer nuevo matrimonio. Todo ello, en conformidad al art. 59 LMC, una vez que se firme la sentencia judicial que da lugar al divorcio y ella sea subinscrita al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

- El divorcio pone fin a todas las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se “funda en la existencia del matrimonio” (art.60 LMC). Todo ello sin perjuicio de las obligaciones que los propios cónyuges acuerden o el juez disponga en el proceso. Esto significa que los cónyuges dejan de deberse alimentos entre sí, dejan de ser herederos entre sí y cesan todos los beneficios provisionales, es decir, en términos más generales, toda la protección que la condición de cónyuge le daba a una persona desaparece.

- El divorcio pone término al régimen de bienes que existiere entre los cónyuges, esto es, termina la sociedad conyugal (art.1764 C.C.) o, en su caso, la participación en los gananciales (art. 1792-27 nº3 C.C.). Si estaban casados en régimen de separación de bienes, dado que éste supone que cada uno administraba sus bienes de modo independiente, nada hay que distribuir. El cónyuge que nada tiene, nada recibe tampoco.

b. Los efectos del divorcio respecto de los hijos: el divorcio, al igual que la separación, en nada afecta la situación de los hijos quienes siguen teniendo los mismos derechos y deberes respecto de sus padres. Nuevamente, esto es así porque el vínculo filiativo entre padres e hijos es autónomo al que existe entre los padres. Todo ello, por cierto, desde el punto de vista jurídico.

Los alimentos

La crisis o aún ruptura matrimonial produce, en muchas ocasiones, una situación de desamparo económico de uno de los cónyuges o de los hijos, en términos que ellos carecen de los medios necesarios para poder subsistir. Se trata de un problema urgente al que tampoco ha podido permanecer indiferente la ley, como es evidente. Por lo mismo, existen desde siempre reglas destinadas a permitir la obtención por parte de ellos de los que se denominan alimentos.

La expresión alimentos, desde un punto de vista jurídico, comprende la prestación que el alimentante (quien debe pagar los alimentos) debe dar al alimentario (quien los recibe) para poder cubrir sus necesidades de alimentación, educación, salud, locomoción y, más en general, a las necesidades de la vida. Comprende todo lo necesario para que los hijos puedan subsistir modestamente de acuerdo a su posición social (art.323 inc.1 C.C.)

La regulación de los alimentos está en los arts. 321 y ss. del Código Civil. Para los alimentos que proceden respecto de menores de edad, esa legislación debe ser complementada por el DFL nº1 de 2000 que refundió las distintas reformas habidas a la Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

a. Quiénes tienen derecho a alimentos: El art. 321 C.C. establece quiénes son los que tienen derecho a los alimentos: a) El cónyuge; b) Los descendientes, esto es, los hijos o los nietos; c) Los ascendientes, esto es, los padres y los abuelos; d) Los hermanos y e) El que hizo una donación cuantiosa a otros tiene derecho a que éste último le proporcione alimentos en caso de necesidad.

En el caso de los menores de edad, la madre puede interponer la demanda en representación de los hijos, también pedirlo, la madre embarazada en favor del hijo que está por nacer (art.2 Ley 19.947 de 2004) o la persona que tenga los hijos bajo su cuidado. Si se trata de mayores de edad, deben hacerlo ellos mismos.

Tratándose de los hijos y los hermanos, según lo disponen los arts. 321 inc. 2 y 332 C.C., ellos tienen derecho a una pensión de alimentos hasta que cumplan 21 años. Sin perjuicio de lo anterior, los hijos que estén estudiando una profesión u oficio tendrán derecho a recibir esta pensión hasta los 28 años. Además, tienen derecho a recibir alimentos sin límite de edad, aquellos hijos afectados por una incapacidad física o mental u otra circunstancia calificada que el juez considere que les impide mantenerse por sí mismos.

En caso que el alimentante no pague la pensión de alimentos o su monto sea insuficiente para solventar las necesidades del hijo, como la ley señala que tienen este deber los “ascendientes” sin distinción, se puede demandar a los abuelos del niño o niña, sin importar si sus padres están o no casados.

b. Vías de fijación de los alimentos: los alimentos puede ser acordados entre los cónyuges y entre los padres, en cualquier tiempo cuando están separados de hecho; no así en el caso de separación judicial, divorcio o nulidad, que deben ser fijados a través de sentencia judicial.

De este modo, si no existe acuerdo alguno, los alimentos pueden exigirse a través de una demanda de alimentos. Esta demanda deberá presentarse ante el juez de familia del domicilio del alimentante (demandado) o del alimentario (demandante) a elección de éste último (art. 124 de la Ley nº 19.968 de 2004 de Tribunales de Familia). Si se demanda el divorcio, la separación judicial o la nulidad del matrimonio, en cualquiera de esos juicios puede pedirse también la regulación de los alimentos (art. 89 LMC). Si se trata de divorcio o separación judicial de común acuerdo, el acuerdo que los cónyuges deben presentar al tribunal debe comprender la regulación de este aspecto.

Es muy importante tener presente que, en conformidad al art. 2 DFL nº1, al hacer la demanda, si no se conoce el domicilio del demandado (particular o del trabajo), se podrá omitir la indicación de éste e igualmente será admitida la demanda en el tribunal. Además, en este caso o, cuando el demandado no se encuentra en el domicilio señalado en la demanda, el Juez de Familia deberá adoptar todas las medidas necesarias para determinar, en el más breve plazo, su domicilio actual.

En los juicios que se solicite alimentos para los hijos menores del demandado, siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el juez deberá decretar los alimentos provisorios que correspondan (alimentos que se conceden mientras dura el juicio), una vez transcurridos 10 días desde la notificación de la demanda.

Se entenderá que existe fundamento plausible, cuando se haya acreditado el parentesco entre el padre y los hijos (por certificado de nacimiento y/o matrimonio) y el padre no tenga una manifiesta incapacidad para dar los alimentos (p.ej. esté postrado en cama o en estado de salud grave que le impida trabajar), lo que deberá acreditar dentro de los 10 días contados desde la notificación de la demanda.

c. Límites de la pensión de alimentos (monto mínimo y máximo): si se demanda pensión de alimentos para un solo hijo menor de 18 años, el monto de la pensión alimenticia no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional del padre; si, en cambio, se solicita para dos o más hijos menores de 18 años, ésta no podrá ser inferior al 30% del ingreso mínimo remuneracional del padre, por cada uno de ellos.

No obstante lo anterior, el Juez de Familia podrá fijar una pensión de alimentos inferior sólo cuando el padre hubiere probado carecer de los recursos suficientes para el pago del monto mínimo de la pensión de alimentos.

Por otra parte, el tribunal no puede fijar una pensión de alimentos que exceda del 50% de las rentas del alimentante, sea que ellos vayan para menores de edad o no. Para el cálculo de las rentas del alimentante, no se considerarán las asignaciones por carga de familia.

d. Modalidades de pago de la pensión de alimentos: el monto de los alimentos decretados por el tribunal podrá adoptar variadas modalidades de pago: una suma fija de dinero reajustada semestralmente conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC), un porcentaje de las rentas del alimentante, un número de ingresos mínimos remuneracionales o no remuneracionales, intereses de un capital, retención de rentas de arrendamiento e, incluso, la imputación total o parcial a un derecho de uso, habitación o usufructo sobre bienes del alimentante.

e. Formas de asegurar el pago de la pensión de alimentos: para asegurar el cumplimiento de la obligación alimenticia, el legislador se ha preocupado de establecer diferentes mecanismos destinados a salvaguardar el pago íntegro y oportuno de las pensiones alimenticias por él decretadas.

Así, el tribunal puede, en casos calificados, ordenar al alimentante la constitución de una prenda, hipoteca, o de cualquier otra forma de caución garantía que permita asegurar el cumplimiento de la obligación alimenticia.

f. Sanciones para el no pago de la pensión de alimentos: si el padre no paga la pensión de alimentos, el tribunal de familia puede adoptar alguna de las siguientes medidas: a) Arresto nocturno del padre hasta por 15 días; b) Arresto, durante el día y la noche, hasta por 15 días; c) Si el incumplimiento se repite, el padre podrá ser arrestado hasta por 30 días; d) Arraigo, es decir, la prohibición de salir del país, mientras el padre no diere cumplimiento a su obligación alimenticia; e) Ordenar la retención de la pensión alimenticia por el empleador del alimentante, el que deberá pagarla directamente a los hijos o a quien los represente y f) Ordenar que la persona que convive con el padre contribuya al pago de la pensión alimenticia.

Las visitas

Por último, otro problema frecuente que afecta a la familia en caso de crisis matrimonial, debido a la separación de los cónyuges o abandono de uno de ellos, es la pérdida de la vida cotidiana y familiar en el mismo hogar de los hijos con alguno de los padres. Como existe el derecho-deber de los padres de mantener una relación regular y estable con sus hijos, más generalmente conocido como derecho de visitas, es que, en estos casos, debe regularse el modo en que ese contacto se mantendrá mientras subsista esa situación.

Siguiendo este principio es que el art. 229 C.C. establece que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado de ese derecho, el que podrá ejercer con la frecuencia y libertad que se acuerde con el otro progenitor o que se fije por el juez a falta de acuerdo.

El juez competente para ello es el de familia quien es libre para fijar la frecuencia y condiciones con que esa relación se seguirá desarrollando, en función del interés del hijo.

Si existe un juicio de divorcio, separación judicial, o de nulidad de matrimonio, el tribunal que está a cargo de los mismos, es competente para conocer de esa regulación. En otros términos, la petición de regular esa relación con el hijo puede hacerse en ese mismo juicio. Si se trata de divorcio o separación judicial de común acuerdo, el acuerdo que los cónyuges deben presentar al tribunal, debe comprender la regulación de este aspecto.

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR O DOMÉSTICA

La violencia dentro de la especie humana es uno de los problemas más complejos y graves que el mundo ha debido enfrentar. La historia nos demuestra que ella ha existido entre los diferentes países y grupos étnicos, llegando incluso a ámbitos antes impensados. Por lo mismo, una de las mayores preocupaciones de nuestra sociedad en las últimas décadas, se ha centrado en las diversas manifestaciones de violencia ciudadana. De hecho, el anhelo por una mayor seguridad ciudadana se ha convertido en uno de los reclamos sociales más insistentes.

La violencia se produce en los distintos ámbitos de la vida incluso en uno privado como el hogar. Esta constatación, unida a una mayor conciencia nacional de la realidad chilena en cuanto al maltrato de menores y de la violencia intrafamiliar, ha determinado varias reformas legislativas en el último tiempo. Así, en 1994 se dictó la Ley n º19.324 conocida como “Ley de maltrato infantil” que introdujo modificaciones a la Ley N° 16.618 (Ley de menores) en esta materia; y la Ley N° 19.3255 sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar. Esta última ha sido recientemente reformada por la Ley Nº 20066 de 20056.

Estas normas, si bien han constituido un avance en cuanto a la situación de desprotección en que se encontraban las víctimas de este tipo de violencia con anterioridad a su dictación, todavía resultan insuficientes. Con todo, ese es el estatuto jurídico del que se dispone actualmente y que debe conocerse, para saber cómo actuar ante las situaciones de violencia al interior de la familia.

Concepto de violencia intrafamiliar

En términos generales, debe entenderse por violencia intrafamiliar toda relación de abuso que exista entre los miembros de la familia. Se trata de un concepto amplio como resulta de la expresión “toda relación de abuso”, que comprende toda conducta, es decir, toda acción u omisión que causa un daño físico o psíquico a un miembro de la familia.

La propia Ley 20066 relativa a la materia, al precisar esta noción, opta por esa misma amplitud. Así, en su art. 5° dispone que: “se entenderá por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que afecte la vida o integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él, o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente”.

La ley agrega que también se entiende como violencia cuando la conducta se da entre padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar. De ello resulta que:

a. Esta ley protege los atentados que se producen entre los miembros de una familia, entre convivientes o entre los padres de un hijo común. De este modo, lo que regula es la violencia doméstica.

b. El término violencia intrafamiliar, al aludir a todo maltrato, cubre las siguientes situaciones:

i. Maltrato infantil: que incluye maltrato físico, emocional, sexual o abandono y negligencia en los cuidados.

ii. Violencia conyugal: consistente en el uso de medios instrumentales por parte del cónyuge o pareja para intimidar psicológicamente o anular física, intelectual y moralmente a su pareja durante la vida familiar. Actos de violencia física serían por ejemplo, golpes de puño o golpes con objetos, etc., pudiendo llegar hasta el homicidio; de violencia emocional, los insultos, gritos, críticas permanentes, amenazas, etc. Ejemplos de violencia sexual son, por ejemplo, la imposición de realizar actos de índole sexual contra la voluntad del cónyuge.

iii. Maltrato al adulto mayor: comprende abuso físico, psicológico o emocional, abuso financiero o explotación, como, por ejemplo, retención o apropiación de bienes a través de engaños o hurtos, realización de actos destinados a obligar al adulto mayor a vender sus propiedades, a alterar su testamento u obligarlo a delegar a la fuerza al manejo de sus bienes. Puede tratarse también de abuso sexual, abuso en la medicamentación y prescripción en los adultos mayores, incluida la retención de medicamentos o la sobremedicamentación. También se incluye el abandono activo o pasivo, por ejemplo, negarse al cuidado de las necesidades básicas del adulto mayor. En conformidad a la ley, no sólo resulta protegido el adulto mayor, sino que todo ascendiente del ofensor en edad adulta.

c. Personas protegidas por la ley: las personas protegidas por la ley son el cónyuge, las personas menores edad, las personas discapacitadas, el conviviente y el hijo común de padres que no están casados.

d. Tribunal competente para conocer de las causas por violencia intrafamiliar: el conocimiento de cualquier acto de violencia intrafamiliar corresponde al Juez de Familia dentro de cuyo territorio jurisdiccional se encuentre el hogar donde vive el afectado, con el procedimiento propio establecido para los Tribunales de Familia (Arts. 81 y ss.)

Además, si el tribunal estima que el hecho que da lugar a la denuncia o demanda puede ser constitutivo de delito criminal, debe enviar de inmediato los antecedentes al Ministerio Público para que inicie la investigación que correspondiere.

En todo caso, en cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en materia de familia, el fiscal o juez de garantía, que tome conocimiento de la demanda o denuncia, deberá adoptar medidas cautelares para proteger a la víctima.

LOS TRIBUNALES DE FAMILIA: MARCO GENERAL

Los tribunales de familia, establecidos por la Ley nº 19.968 de 2004, existen a lo largo de todo el país. Su creación se debió a la necesidad de concentrar en una jurisdicción única y especializada los asuntos de familia; promover soluciones pacíficas y consensuadas a las personas en conflicto y otorgar mayor rapidez y eficiencia a la justicia de familia. A ellos corresponde, en general, de modo exclusivo, el conocimiento y resolución de todos los litigios que encuentran su origen en las relaciones de familia. En otros términos, todos los conflictos con relevancia jurídica que se originen en el incumplimiento de los deberes que la ley establece entre los miembros de la familia son de competencia de estos Tribunales. Especialmente son competencia de los Tribunales de Familia las materias relativas a:

- Adopción.

- Autorización de salida de menores del país.

- Autorizaciones judiciales a propósito de la sociedad conyugal.

- Bienes familiares: solicitudes para asegurar que la casa donde reside la familia no pueda ser vendida, hipotecada u otro, por el cónyuge dueño sin la autorización del otro.

- Cuidado personal (o tuición) de los hijos.

- Declaraciones de interdicción cuando una persona está incapacitada de administrar sus bienes.

- Derecho y deber de mantener una relación directa y regular con los hijos (visitas).

- Divorcio.

- Filiación o determinación de paternidad o maternidad.

- Guardas: solicitud que se hace al juez para que defina quién se hará cargo del cuidado y/o de los bienes de un niño o niña menor de 18 años, cuando sus padres han muerto o no están en condiciones de hacerse cargo de ellos.

- Hechos punibles o faltas imputables a menores de edad.

- Maltrato de niños o niñas.

- Medidas de protección de niños, niñas y adolescentes en estado de vulneración de derechos, esto es, casos de maltrato, abuso, o abandono, entre otros.

- Nulidad del matrimonio.

- Patria potestad: los derechos y deberes que el padre y/o la madre tienen sobre los bienes de sus hijos menores de edad.

- Pensión de alimentos.

- Separación de bienes matrimonio. en el matrimonio y separación judicial del

- Violencia intrafamiliar.

Estos tribunales son de primera instancia, esto es, que sus resoluciones constituyen el primer grado de decisión de un juicio, pero ellas pueden ser apeladas para que sean revisadas por la Corte de Apelaciones respectiva. Contra la decisión de la Corte de Apelaciones puede recurrirse –en los casos y por las vías que la ley establece– ante la Corte Suprema que las decide en definitiva.

Para poder comparecer ante estos Tribunales se exige, por regla general, hacerlo mediante el patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representado por una persona legalmente habilitada para obrar en juicio (Art.18 Ley 19.968).

Sólo excepcionalmente puede concurrirse sin ese patrocinio y representación: a) Cuando el juez, en caso necesario y por motivos fundados, exceptúa expresamente a la persona para que éste no sufra menoscabo en sus derechos y b) En ciertos procedimientos como los relativos a violencia intrafamiliar, medidas de protección a favor de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Existen 3 tipos de procedimientos, uno ordinario y dos especiales, el de aplicación de medidas de protección y el de violencia intrafamiliar.

El procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia se aplica en todos los casos en que la ley no establece un procedimiento especial. Se inicia mediante la demanda presentada por una persona en contra de otra. Esa demanda debe ser notificada –puesta en conocimiento– a la otra y con ello se inicia el procedimiento que consiste en dos audiencias principales (audiencia preparatoria y audiencia de juicio) y la dictación de la sentencia definitiva, que se verifica inmediatamente finalizada la audiencia de juicio. Las audiencias se caracterizan por ser orales y siempre con la presencia del juez y las partes.

Por excepción, en el caso de ciertas materias se exige la mediación previa u obligatoria. Así sucede en las causas de alimentos, cuidado personal y las relativas al derecho de los padres e hijos que vivan separados a mantener una relación directa y regular (antiguo derecho de visitas).

Recomendaciones para los profesionales de la salud frente a las problemáticas relacionadas con las causas relativas a menores u otros integrantes de la familia.

Se distinguen diversas situaciones relacionadas con estas materias:

a. Medidas de protección en caso de vulneración de derechos, de competencia de tribunales de familia

i. Los tribunales de familia tendrán competencia para conocer sobre medidas de protección tendientes a la protección de los derechos de los niños cuando estos se encontraren amenazados o vulnerados. Esta intervención es indispensable para separar al menor de uno o ambos padres o de quienes lo tengan legalmente bajo su cuidado. (Artículo 68 Ley N°19.968)

ii. El procedimiento en estos casos se inicia a requerimiento de los niños, padres, o personas que lo tengan bajo su cuidado, o de los profesores o director de establecimiento educacional al que asista, de los profesionales de la salud que trabajen en los servicios en que se atienda, del SENAME o de cualquier persona que tenga interés en ello. (Artículo 70 Ley N°19.968)

iii. El requerimiento presentado por cualquiera de las personas señaladas no necesitará cumplir formalidad alguna, bastando la sola petición de protección para iniciar el procedimiento. En este caso, los profesionales de la salud de un establecimiento o centro de salud deberán seguir las propias normas de procedimiento establecidas en sus protocolos internos si se trata de una institución pública o, en caso de una institución de salud privada, de acuerdo con los criterios institucionales establecidos por la jerarquía, evitando realizar directamente la solicitud al tribunal de familia correspondiente.

iv. Si el profesional de la salud toma conocimiento de otro tipo de situaciones que no impliquen directamente una certeza de vulneración de derechos sino una mera sospecha de conductas negligentes o de entornos familiares conflictivos, no le asiste obligación legal de denunciar, pero en desempeño de su labor preventiva puede orientar a los involucrados acerca de las formas de prevenir situaciones más complejas. Cobra relevancia la derivación a las trabajadoras sociales del establecimiento, o de los municipios, o directamente a oficinas de la Corporación de Asistencia Judicial del domicilio de los involucrados.

b. Denuncias por presuntos abusos sexuales o delitos contra la vida o la integridad física de los menores

Las últimas modificaciones legales han determinado que, en la práctica, tanto organismos como personas individuales, estén obligadas a denunciar el abuso sexual contra menores si es que se llegan a enterar. De lo contrario, podrían ser procesados como cómplices de dicho delito. Específicamente, en el caso de la salud, las reglas penales vigentes establecen que:

i. Están obligados a denunciar un posible abuso sexual si existen señales de él –como más en general si existen señales de cualquier otro delito– el siguiente personal de salud: los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservación o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas (Artículo 175 del Nuevo Código Procesal Penal7). Entre esos delitos se incluyen expresamente los hechos que pudieren constituir violencia intrafamiliar de que tomen conocimiento en razón de sus cargos.

ii. Efectuada la denuncia por uno de ellos, ese hecho exime al resto de hacerla. La denuncia debe hacerse dentro de las veinticuatro horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal (Art.176 CPP).

iii. Si se omite hacer la denuncia puede imponérsele una pena de multa de uno a cinco sueldos vitales (Art. 494 Código Penal) o la señalada en leyes especiales en ciertos casos. Sólo puede liberarse de esa pena aquél que haya omitido hacer la denuncia en razón de que, de hacerla, se veía expuesto él, su cónyuge, su conviviente o sus ascendientes, descendientes o hermanos a ser perseguidos según la ley penal (Art. 177 CPP).

iv. Además, en el caso de los delitos sexuales, la Ley de Delitos Sexuales 19.617 agrega que si la víctima, a causa de su edad o estado mental, no pudiere hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere padres, abuelos guardadores o persona encargada de su cuidado, o si teniéndolos, estuvieren imposibilitados o implicados en el delito, la denuncia podrá ser efectuada por los educadores, médicos u otras personas que tomen conocimiento del hecho en razón de su actividad o podrá procederse de propia iniciativa con el Ministerio Público, quien estará facultado también para deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370 (alimentos). El procedimiento judicial se verifica ante los juzgados de garantía competente.

v. Los hospitales, clínicas y establecimientos de salud semejantes, sean públicos o privados, deben practicar los reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas conducentes a acreditar el delito y a identificar a los partícipes en su comisión, debiendo conservar las pruebas y muestras correspondientes. Debe además levantarse acta, en duplicado, del reconocimiento de los exámenes realizados, la que debe ser suscrita por el jefe del establecimiento de los profesionales que los hubieren practicado.

vi. Todas las muestras obtenidas, resultados de análisis y exámenes practicados, deben ser guardados bajo custodia y estricta reserva en la dirección del hospital, clínica o establecimiento de salud, por un período no inferior a un año, para ser remitidos al tribunal correspondiente en su caso.

vii. Los profesionales de la salud que se desempeñen en hospitales, clínicas u otros establecimientos del ramo, al realizar los procedimientos y prestaciones médicas que hubieren sido solicitados, deberán practicar los reconocimientos y exámenes conducentes a acreditar el daño físico o psíquico ocasionado a la víctima, debiendo además conservar las pruebas correspondientes. A estos efectos se levantará acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exámenes realizados, la que será suscrita por el jefe del establecimiento o de la respectiva sección y por los profesionales que los hayan practicado. Una copia se entregará a la víctima, o a quien la tuviere bajo su cuidado y la otra, así como los resultados de los exámenes practicados, se remitirá al tribunal competente, si lo requiriese. En este punto, se recomienda siempre consultar los propios protocolos de actuación internos de las instituciones pues, en casos dudosos o que no resulten efectivos, la intervención estatal a través de las policías y la judicatura es, casi siempre, irreversible y totalmente invasiva del entorno protector de la familia.

CONCLUSIÓN

El derecho regula a la Familia de forma directa e indirecta. Cuando lo hace de forma directa establece estatutos mínimos de relaciones entre los miembros de una familia, precisando los derechos y deberes derivados de las relaciones de familia más comunes, como son el matrimonio y la filiación.

Por tratarse de un estatuto mínimo o básico, la complejidad de las relaciones interpersonales familiares excede con mucho las normas que contempla el Derecho de familia y es por eso que el bienestar familiar o la oportuna y definitiva resolución de conflictos no depende sólo de la correcta aplicación de la ley sino del adecuado ejercicio de la soberanía familiar y de un contexto cultural, educacional y valórico de compromiso con la familia suficientemente arraigado en las personas.

La nueva justicia de familia ha significado un avance en la mejor y más rápida resolución de los conflictos de familia por el principio de especialidad que les caracteriza y es bastante más oportuna en la tutela de derechos vulnerados. Con todo, es una judicatura aún perfectible, que no logra solucionar o prevenir del todo y que debe ser apoyada en la solución del conflicto familiar por las otras disciplinas que se ocupan de la familia.

Los profesionales de la salud como todos los que de alguna forma trabajan con o para los miembros de la familia deben conocer las normas jurídicas que regulan las relaciones familiares, no solo para ejercer oportunamente el deber legal de denuncia o de requerimiento de protección ante la justicia, a través de los conductos regulares, sobre todo en casos relativos a vulneración de derechos, sino además porque en el ejercicio de su labor pueden prevenir muchas situaciones familiarmente complejas a través de una adecuada derivación.

BIBLIOGRAFÍA

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Corral, H. (1994). Familia y Derecho. Santiago: Editorial Universidad de Los Andes, colección jurídica.

Court, E. (1999). Nueva Ley de Filiación. Santiago: Editorial Jurídica Cono Sur.

Domínguez, C. (2005). Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulación clásica y su revisión moderna. Revista Chilena de Derecho, 32 (2), 205-218.

Meza, R. (1974). Manual de Derecho de Familia. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

Ramos, R. (2003). Derecho de Familia. (4°ed.), Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

Troncoso, H. (2007). Derecho de Familia. Santiago: Editorial Lexis Nexis.

1 En adelante, artículo se abreviará por art. e inciso por inc.

2 En adelante, se abreviará Código Civil con las siglas C.C.

3 LMC es la abreviatura de Ley de Matrimonio Civil.

4 C.C. es la abreviatura de Código Civil.

5 Desde ese año hasta hoy ha sufrido algunas modificaciones, a través de la Ley N° 19.693, publicada en el Diario Oficial de 28 de septiembre de 2000 y de la Ley N° 19.806 de 2002, publicada en el Diario Oficial de 31 de mayo de 2002.

6 Ley n° 20066 de 27 de octubre de 2005.

7 En adelante CPP

Manual de atención de familias para profesionales de la salud

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