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1. EL ESTADO DE ALARMA: CONTEXTO Y PRETEXTO

Venezuela se halla sumida en un proceso de devastación institucional, económica y social de magnitudes hasta ahora desconocidas en su historia como nación independiente. Ha sido sometida a un régimen autoritario de duración prolongada y aún con perspectivas de mantenerse fácticamente en el poder. Mientras el aparato productivo nacional ha sido destruido por el estatismo asfixiante, la sociedad sufre una emergencia humanitaria compleja y la emigración a gran escala no cesa. Desde el 2016 está en vigor un estado de emergencia económica, impuesto sin cumplir los requisitos constitucionales y usado para gobernar holgadamente por decreto, dejando de lado a la Asamblea Nacional electa en diciembre 2015, de la cual se ocuparía además el Tribunal Supremo de Justicia, que logró liquidarla funcionalmente, aunque preservó su legitimidad como instancia parlamentaria-representativa1. Con un gobierno que se sostiene en la represión, la persecución política y la subordinación clientelar de un sector minoritario de las mayorías desasistidas, las violaciones a derechos humanos se han generalizado y probablemente han sido perpetrados crímenes de lesa humanidad2.

En esas circunstancias se encontraba el país cuando fue alcanzado por la pandemia COVID-19. El coronavirus se insertó pues en una institucionalidad ya envilecida, que ha sabido aprovecharlo de acuerdo con los fines que la distinguen: contener la movilización ciudadana, acallar los eventuales focos de protesta, crítica o reclamo y conservar la dominación. Las graves deficiencias de los servicios públicos y, en particular, el colapso de los hospitales y en general del sistema sanitario nacional, así como las precarias condiciones de vida de la mayoría de la población, representan, por otra parte, una enorme vulnerabilidad ante la pandemia, que se acentúa por las dificultades del gobierno para gestionar de manera mancomunada, administrativamente ordenada y eficiente, y de forma despartidizada los asuntos públicos. El menosprecio al saber experto, otro rasgo de regímenes autoritarios en el manejo de la pandemia3, le ha restado capacidad de respuesta. La situación de aislamiento en que se hallaba Venezuela en marzo de 2020, con reducción drástica de los vuelos internacionales y con corrientes migratorias en una sola dirección, la de la salida, puede explicar que las cifras oficiales de contagios no hayan sido tan altas como en otros países latinoamericanos, a lo cual se añade la absoluta opacidad sobre la dinámica del COVID-19, el escaso número de pruebas de detección practicadas, y la criminalización de la búsqueda independiente de información o de la formulación de críticas o propuestas, todo lo cual se ha traducido en falta de transparencia y por tanto de confianza en tales cifras. En todo caso, algunos hechos no pueden ser ocultados y se ha constatado que al menos un 19% de los fallecimientos reconocidos causados por la pandemia corresponde al personal de salud, lo cual es uno de los porcentajes más altos de la región4.

Lo expuesto permite entender que en Venezuela el estado de alarma declarado por Nicolás Maduro ante la pandemia, que es uno de los estados de excepción previstos en la Constitución, no va dirigido propiamente a restablecer una normalidad cónsona con el Estado democrático de Derecho, sino combina los propósitos de protección de la salud con los propios del esquema autoritario de gobierno imperante.

2. LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA

Nicolás Maduro anunció la declaración del estado de alarma el 13 de marzo de 2020 y comenzó a adoptar una serie de medidas materiales relativas a la restricción del libre tránsito y a la suspensión de actividades laborales. Aludió seguidamente al inicio de una cuarentena colectiva5. Solo días después de aquel anuncio se cumpliría el requisito de publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual generó inseguridad jurídica y quebrantó el ordenamiento constitucional6. Pero esto no es lo más grave. El Decreto N° 4.160, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.519 correspondiente al 13 de marzo de 2020, que ha sido sucedido por otros decretos de similar contenido, es francamente inconstitucional y ha sido aprovechado, junto al mismo estado de excepción, para cercenar aún más los derechos humanos y clausurar las vías democráticas.

Cabe sostener que había razones para declarar dicho estado de alarma. La magnitud de las calamidades que para entonces ya había causado el coronavirus en China y en varios países europeos y su calificación por la Organización Mundial de la Salud como pandemia, el 11 de marzo de 20207, daban fundamento a esa declaración, una vez que se detectaron los primeros casos de contagio por COVID-19 en Venezuela, y a la invocación del artículo 338 de la Constitución, el cual menciona a las “catástrofes, calamidades públicas u otros acontecimientos similares que pongan seriamente en peligro la seguridad de la Nación o de sus ciudadanos” como circunstancias que pueden dar lugar a declarar un estado de excepción, bajo la modalidad de un estado de alarma. Es indudable que la salud e incluso la vida de los habitantes de Venezuela estaban y se encuentran en riesgo a causa del peligro de propagación de la pandemia, más aún en medio de un sistema sanitario devastado, con mínima capacidad de respuesta para la atención adecuada de los pacientes, en el contexto de una crisis humanitaria compleja como la que sufre Venezuela8. Sin embargo, el abordaje de esta emergencia por quienes detentan el poder en Venezuela ha sido abiertamente inconstitucional. El problema de fondo radica en que los estados de excepción solo tienen sentido constitucional cuando existe un Estado de Derecho.

3. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ESTADO DE ALARMA

El Decreto N° 4.160, del 13 de marzo de 2020, y los que lo han sucedido, carecen de validez por emanar de una autoridad usurpada, cuyos actos son nulos (art. 138). Además, son actos viciados por no disponer su remisión a la Asamblea Nacional, para su consideración y aprobación, mientras que sí lo hace respecto de la Sala Constitucional, en lo que concierne a la revisión de su constitucionalidad. La remisión a la Asamblea Nacional, presidida por el Diputado Juan Guaidó, por lo demás no se produjo. La obligación de remisión del decreto correspondiente a la Asamblea Nacional está contenida en los artículos 339 de la Constitución y 26 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. Tal como lo señala esta Ley: “Si el Presidente de la República no diere cumplimiento al mandato establecido en el presente artículo en el lapso previsto, la Asamblea Nacional se pronunciará de oficio”. La falta de pronunciamiento de oficio por parte de la Asamblea Nacional sobre el decreto de estado de excepción, dentro del plazo establecido en el artículo 27 de esa Ley, no implica conforme a la Constitución su aprobación.

En todo caso, conviene examinar si el contenido de tal decreto autoriza la adopción de medidas como las que han sido implementadas en el marco del estado de alarma, las cuales han comprendido una restricción grave de la libertad de circulación, del derecho de reunión, de la libertad económica, de la libertad de trabajo, y del derecho a la educación, entre otros. Incluso el derecho a la libertad personal ha sido afectado severamente, como se verá.

También desde esta óptica dicho decreto es abiertamente insuficiente desde el punto de vista constitucional. Un estado de alarma solo puede fundamentar la emisión de actos ejecutivos que impliquen la limitación del ejercicio de derechos constitucionales cuando la garantía de alguno de estos derechos haya sido restringida en el decreto que declare ese estado de excepción. Así lo exige el artículo 339 de la Constitución. Quien detente la Presidencia de la República no puede declarar un estado de alarma que no restrinja formalmente garantías constitucionales y proceder, no obstante, a fijar en el decreto o en actos posteriores limitaciones al disfrute de derechos constitucionales que no estén previstas en la legislación. La reserva legal le impide hacerlo. Si no se restringen garantías constitucionales, los poderes públicos han de conducirse de acuerdo con la legislación ordinaria, la cual puede contemplar normas respecto de situaciones especiales que requieran de una actuación singular del Estado, siempre que esta no sobrepase el umbral de severidad en la limitación de derechos a partir del cual es indispensable declarar una restricción de garantías. Es lo que ocurre cuando el Decreto Ley de la Organización Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres dispone que, en caso de desastres, según se definen en este decreto ley, el Presidente de la República, los Gobernadores o los Alcaldes, en sus respectivas jurisdicciones, pueden declarar estados de emergencia o de alarma (art. 34 y ss.); o cuando la Ley Orgánica de Salud se refiere a la declaración de emergencia sanitaria “en virtud de catástrofes, desastres y riesgos de epidemias” (art. 11, numeral 6)9. La Ley Orgánica de Estados de Excepción puede también establecer atribuciones que solo se activen al declararse algún estado de excepción (constitucional), aunque no sobrepasen dicho umbral10.

Si las leyes vigentes no son suficientes para hacer frente a la situación de emergencia, hay que acudir a la restricción de la garantía de que se trate, al dictar el decreto declaratorio de un estado de excepción, y establecer allí, en lo fundamental, las medidas respectivas, sin perjuicio de disposiciones complementarias estrictamente enmarcadas en tal decreto y sujetas a la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. El decreto mencionado, que declaró el estado de alarma, no alude específica y expresamente a la restricción de alguna garantía constitucional, aunque anuncia o esboza medidas futuras limitativas del goce de derechos. Tampoco lo han hecho los decretos posteriores de alcance similar. Ello infringe lo prescrito en el artículo 339 de la Constitución, una previsión dirigida a proteger los derechos fundamentales, al exigir que la repercusión de la declaratoria de un estado de excepción sobre estos derechos se haga de manera explícita, entre otras razones para facilitar a la Asamblea Nacional y a la Sala Constitucional el cumplimiento de sus funciones de control, como también la de los jueces ordinarios que conozcan de posibles amparos u otras demandas contra medidas concretas tomadas durante la emergencia, que nunca podrían ir más allá de lo que haya sido acotado en el decreto presidencial respetivo. Ello se vincula, además, con las obligaciones dimanantes del artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Los artículos 337, 338 y 339 de la Constitución no facultan genéricamente al Presidente de la República para regular mediante decreto los derechos constitucionales, cuando se suscitan las situaciones a que aluden los primeras dos preceptos, sino para declarar los respectivos estados de excepción y, si es el caso, restringir la garantía de algún derecho constitucional y definir el alcance que esta habría de tener. De esta forma la Asamblea Nacional puede decidir si aprueba o no esa restricción, con las consecuencias antes comentadas.

En pocas palabras, sin restricción de garantías no hay facultades ejecutivas distintas a las contempladas en la legislación preexistente, ni puede haber medidas extraordinarias. El Decreto N° 4.160, declaratorio del estado de alarma, no contiene en rigor una restricción de garantías y, por tanto, carecen de validez las medidas limitativas de derechos que han sido dictadas o impuestas invocando ese decreto o el estado de alarma.

Los contenidos necesarios, de acuerdo con el artículo 339 de la Constitución, del decreto que declare un estado de excepción guardan relación directa con los controles a los que debe ser sometido, ya que se quiere que tanto la Asamblea Nacional como la Sala Constitucional, al ejercer sus respectivos controles, se pronuncien no sobre un decreto con simples remisiones genéricas a decretos posteriores, ya no sujetos a esa revisión automática, sino sobre previsiones que, aunque no sean detalladas ni exhaustivas, sí deben ser claras en cuanto al señalamiento de la garantía eventualmente restringida y de las medidas correspondientes. Sin embargo, el Decreto N° 4.160, declaratorio del estado de alarma, no colma estas exigencias.

4. LAS PRINCIPALES MEDIDAS ADOPTADAS INVOCANDO EL ESTADO DE ALARMA

El Decreto N° 4.160 se refiere fundamentalmente a las siguientes medidas: restricciones a la circulación en determinadas áreas o zonas geográficas, así como para la entrada o salida de estas; cuarentena o aislamiento de personas contagiadas o sospechosas de haber contraído COVID-19, o que hayan estado expuestas a personas que se hallaran en tal situación; uso obligatorio de mascarilla en las circunstancias indicadas en el decreto; suspensión de actividades económicas y laborales, con las excepciones allí establecidas, así como de las educativas o académicas; suspensión de la realización de todo tipo de espectáculos públicos, exhibiciones, conciertos, conferencias, exposiciones, espectáculos deportivos y, en general, cualquier clase de evento de aforo público o que suponga la aglomeración de personas; reducción del servicio que pueden prestar los establecimientos dedicados al expendio de comidas y bebidas, que solo se admite si se realiza a domicilio o para llevar; cierre de parques y balnearios; suspensión de vuelos hacia territorio venezolano o desde dicho territorio; inspección de personas, vehículos o establecimientos cuando exista fundada sospecha de violación de las prescripciones del decreto; y otras medidas “inmediatas que garanticen la mitigación o desaparición de cualquier riesgo de propagación o contagio del coronavirus…como consecuencia de la vulneración” de lo establecido en el decreto o en actos ulteriores11.

Entre los preceptos del decreto que aluden a las medidas mencionadas, los artículos 26 y 28 del decreto ilustran bien los problemas observados. Este último se refiere a la realización de inspección de personas, vehículos o establecimientos, en las condiciones ya señaladas, y a medidas inmediatas que garanticen la mitigación o desaparición del riesgo de propagación del virus. ¿Acaso se está autorizando a los órganos de seguridad ciudadana para afectar la inviolabilidad del domicilio, aunque no ha sido objeto de restricción de garantías? ¿O se pretende que puedan practicarse privaciones de la libertad con base en esta disposición, pese a que la garantía de la libertad personal ni siquiera sería susceptible de restricción de acuerdo con el artículo 7 de la Ley Orgánica antes citada? El artículo 26 del decreto, por su parte, contempla la facultad de las autoridades, incluyendo a las de seguridad ciudadana, de “tomar todas las previsiones necesarias” para mantener a las personas sujetas a cuarentena en las instalaciones o lugares correspondientes, o para trasladarlas a los mismos.

Este artículo sugiere que se estarían autorizando privaciones de la libertad personal. El artículo 29 del decreto lo confirma, ya que dispone que: “Las autoridades competentes en materia de seguridad ciudadana, salud y defensa integral de la nación dispondrán los espacios que servirán de aislamiento para los casos de cuarentena que se requieran”. Sin embargo, ello representaría una limitación en el disfrute de derechos, para lo cual el decreto citado no ofrece fundamento. De acuerdo con las premisas antes formuladas, ambos preceptos del decreto son abiertamente inconstitucionales. Un razonamiento similar puede hacerse respecto del artículo que prohíbe “cualquier tipo de evento de aforo público o que suponga la aglomeración de personas” (art. 12). ¿Se pretende dejar temporalmente sin efecto el derecho de reunión?

Una situación especialmente grave se ha presentado con la aplicación de la llamada cuarentena comunitaria y con las medidas de aislamiento impuestas a los venezolanos que están regresando al país. La cuarentena colectiva o comunitaria ni siquiera está prevista en el Decreto N° 4.160, ya que este solo se refiere, por un lado, a restricciones a la circulación “en determinadas áreas o zonas geográficas, así como la entrada o salida de éstas”, lo cual se corresponde con los denominados cordones sanitarios, que suponen una suerte de acordonamiento que impide el ingreso a un área determinada o el abandono de la misma, ante el crecimiento de contagios infecciosos. Por otro lado, alude a la cuarentena o asilamiento de personas contagiadas o sospechosas de haber contraído COVID-19, o que hayan estado expuestas a individuos con tal condición. Ni lo uno ni lo otro comprende medidas que se extiendan indiscriminadamente a toda la población nacional, como ha estado ocurriendo. La cuarentena comunitaria que ha sido establecida es en realidad una actuación o vía de hecho, que está francamente al margen de la Constitución.

Algo similar sucede con el tratamiento que están recibiendo los venezolanos que han regresado al país, ya que en ausencia de las condiciones señaladas en los artículos 23 y 24 del Decreto N° 4.160, nadie puede ser sometido a cuarentena o aislamiento. No basta, ni siquiera de acuerdo con ese decreto, que la persona provenga de un país en que haya alta tasa de infección por COVID-19. Nuevamente aquí el decreto de estado de alarma adolece de imprecisión, hasta el punto de remitir al Ministerio del Poder Popular para la Salud el desarrollo de las “condiciones de cuarentena o aislamiento de las personas indicadas en los artículos 23 y 24 de este Decreto”, que serán “divulgadas ampliamente a nivel nacional”12. Ello supone una absoluta informalidad y, como ya se dijo, el desconocimiento de la regulación constitucional de los estados de excepción y la vulneración de los derechos sujetos a injerencias.

En el caso de los venezolanos que regresan del exterior, la medida de cuarentena domiciliaria debería tener preferencia siempre que fuera posible. No el internamiento o permanencia forzosa en determinadas instalaciones, que está siendo empleado ampliamente en estos supuestos. Ni siquiera se está respetando la manifestación de voluntad de quien acepta someterse a la cuarentena domiciliaria. Al ingresar al territorio son trasladados a centro de alojamiento temporal, donde deben permanecer aun cuando las primeras pruebas practicadas arrojen resultado negativo, sin ninguna claridad sobre el tiempo de su estancia obligatoria y en las condiciones de alojamiento más precarias13. Esto implica una vulneración de la Constitución y de derechos humanos. Todo internamiento forzoso representa una privación de la libertad personal que, de ser admisible, requiere de una base legal específica y ha de estar rodeada de un conjunto de garantías. Aun en los supuestos de internamientos que fueren previstos en la legislación frente a los riesgos de propagación de pandemias, cada medida ordenada debería ser razonable y proporcional en atención a circunstancias concretas y tendrían que asegurarse condiciones dignas de estancia. Junto a los aspectos antes examinados, diversos artículos del decreto merecen reservas relativas a la atribución inconstitucional de potestades a determinadas autoridades para dictar normas o medidas que solo el Presidente de la República podría emitir14.

5. EL APROVECHAMIENTO AUTORITARIO DEL ESTADO DE ALARMA

El estado de alarma está siendo usado por el gobierno para sobrellevar o paliar situaciones potencialmente conflictivas que ya estaban en desarrollo cuando la pandemia alcanzó a Venezuela. El confinamiento general ha sido utilizado para hacer menos visible y más manejable el desabastecimiento de gasolina. Además, la cuarentena general ahoga el riesgo de protestas de estudiantes universitarios, actores sociales y fuerzas políticas que desde comienzos del año se habían movilizado para exigir el respeto a las atribuciones de la Asamblea Nacional y la celebración de elecciones libres y equitativas a la Presidencia de la República. Esto se ha visto reforzado por las amenazas o violaciones a la libertad de expresión que han padecido comunicadores sociales, académicos y profesionales de la salud cuando han intentado difundir información referida al coronavirus y a su probable evolución en el país o al desempeño en esta materia de los órganos competentes de la administración15. La hibernación de los espacios cívicos de protesta y formación de opinión pública conviene sobremanera al Ejecutivo. Se están llevando a cabo asimismo detenciones arbitrarias en el marco del control sobre la observancia de las obligaciones impuestas y prosigue, por otro lado, la persecución política16. Los sectores populares, dependientes mayoritariamente de la economía informal, se han visto severamente perjudicados por la imposibilidad de conseguir recursos para subsistir, en medio del confinamiento y de una prolongada crisis económica y humanitaria. Los conatos de saqueos o revueltas han sido contrarrestados de manera férrea.

El Gobierno procede con absoluta opacidad en relación con las cifras de propagación de la pandemia y desde sus filas se cuestiona cualquier intento de evaluación independiente sobre el tema. Aunque no hay confianza en los datos oficiales, debido además al escaso número de pruebas fiables practicadas17, esa falta de transparencia la aprovecha el Ejecutivo para administrar a capricho el estado de alarma y la cuarentena comunitaria, que pareciera resultarle cómoda dentro del modelo autoritario preexistente. En varias naciones desarrolladas, que primeramente fueron afectadas por el coronavirus, se avanza con firmeza, no exenta de dificultades, en la dirección de restablecer la normalidad democrática, mientras que la aspiración de los venezolanos no es volver a una “normalidad” inmediatamente anterior al llamado estado de alarma, sino la construcción de una democracia, de un Estado de Derecho y de condiciones dignas de vida que tampoco teníamos cuando irrumpió la pandemia. La saturación de poder arbitrario que sufre el país es inconmensurable: una pretendida asamblea nacional constituyente impuesta en el 2017, que cuenta con supuestos poderes absolutos; un estado de emergencia económica vigente inconstitucionalmente desde enero de 2016, solapado con una regulación anterior que estranguló la iniciativa privada y la economía nacional; y ahora un denominado estado de alarma, una cuarentena “comunitaria” sobre la cuarentena estructural subyacente. En este marco han sido celebradas unas elecciones parlamentarias carentes de legitimidad, desprovistas de garantías democráticas.

Si hay un Estado de Derecho, los estados de excepción y los poderes de emergencia se mantienen dentro de los límites que la razón jurídica impone. Las facultades especiales o extraordinarias del gobierno pueden ser necesarias para enfrentar ciertos acontecimientos que pongan en grave peligro la vida organizada de la comunidad, pero el Estado de Derecho, si bien se adapta a la situación suscitada, no deja de someter el ejercicio del poder a los principios que lo definen.

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1 Ver Casal, 2017.

2 Ver Consejo de Derechos Humanos, 2020.

3 Como sostiene Innerarity, los líderes populistas menosprecian el saber experto, las instituciones y la comunidad global, todo lo cual es clave para enfrentar la pandemia. Ver Innerarity, 2020, pp. 51 y ss.

4 Ver Fragiel, 2020.

5 Ver Agencia EFE, 2020.

6 Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2020.

7 Organización Mundial de la Salud, 2020.

8 Ver Organización de los Estados Americanos, 2020.

9 A estas disposiciones legales se refiere el decreto declaratorio del estado de alarma antes citado.

10 Así, de acuerdo con el Artículo 19 de esa Ley: “Decretado el estado excepción, se podrá…tomar las medidas necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción”, y según su artículo 20 pueden efectuarse erogaciones con cargo al Tesoro Nacional no contempladas en la Ley de Presupuesto, si es necesario para recuperar la normalidad.

11 Arts. 7 a 15 y 23, 24 y 28 del Decreto N° 4.160 del 13 de marzo de 2020.

12 Artículo 25 del Decreto Nº 4.160 del 13 de marzo de 2020.

13 CAFED, 2020.

14 Vid. Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2020; Brewer-Carías, 2020, pp. 10 y ss.; Ayala Corao, 2020, p. 14.

15 Vid. el informe de Espacio Público (2020), y la respuesta de la Academia de Ciencias Físicas, Matemáticas y Naturales (ACEFIMAN, 2020b) a las amenazas recibidas; Vid. también Ayala, 2020, p. 14.

16 Vid. Agenda Venezuela 2030, 2020.

17 ACEFIMAN, 2020a.