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1.1. ¿QUÉ ES LA ARGUMENTACIÓN?

La argumentación es una actividad lingüística y social dirigida a aumentar (o disminuir) la aceptabilidad de una tesis controvertida. En dicha actividad, los hablantes proponen un conjunto de razones orientadas a justificar (o confutar) tal tesis1.

Esta definición sintetiza una serie de aspectos importantes a los que conviene dedicar algunas palabras. En primer lugar y, ante todo, la argumentación es una actividad lingüística. No se desarrolla mediante gestos, saltos o volteretas, aunque los gestos puedan acompañar la argumentación. Tampoco se desarrolla exhibiendo imágenes u objetos sin proferir palabra alguna, salvo que dicha muestra explicite o muestre algo que los destinatarios pueden conectar con una estructura argumentativa2. Se desarrolla mediante el uso de algún lenguaje, del cual tanto el hablante como el destinatario de la argumentación tienen una competencia suficiente. Puede ser escrito u oral, pero siempre a través de una lengua compartida.

La presencia de al menos un hablante y de un oyente destinatario de la argumentación implica también que se trata de una actividad social. No se argumenta en soledad, ni se ofrecen argumentos en la soledad de la propia habitación consigo mismo como único interlocutor. Se pueden tener pensamientos y se pueden realizar razonamientos, pero no se llevan a cabo argumentaciones donde no hay destinatarios. En este sentido, un argumento es la versión intersubjetiva o social de un razonamiento. De esta forma, argumentar es llevar a cabo una actividad social que requiere al menos de dos personas: quien lleva a cabo la argumentación y su destinatario. Además, el destinatario a su vez argumenta en el momento en que añade razones, interpone objeciones dirigidas a su interlocutor o desarrolla argumentaciones diferentes. Cuantos más son los participantes, más compleja se vuelve la situación, debiéndose distinguir entre, por un lado, los casos en los que el hablante intenta convencer a la contraparte y, por el otro, aquellos en los que se intenta convencer a un tercer sujeto (un auditorio, que asiste a la confrontación entre ambos).

Quien argumenta en favor de un determinado restaurante y en detrimento de otro (la comida es mejor, cuesta menos, los dueños son más simpáticos), intenta convencer al amigo destinatario de ir a un determinado restaurante. Pasa algo diferente con el político que va a una tertulia televisiva, donde argumenta (cosa en realidad rara) no para convencer al adversario al que se enfrenta, sino a los espectadores.

Quien argumenta en favor de una determinada tesis, intenta aumentar (señalando los pros) su aceptabilidad, mientras quien la crítica intenta disminuir (señalando sus contras) su aceptabilidad.

La tesis objeto de argumentación debe ser una tesis controvertida3. No hace falta convencer a quien ya está persuadido. Ni tampoco es necesario persuadir a un auditorio convencido. La disputa se hace necesaria cuando la tesis es objeto de desacuerdo. Solo entonces se ofrecen razones para justificar (o confutar) alguna tesis. Sin embargo, es verdad que en algunos contextos es importante saber por qué se está de acuerdo. Por tanto, el consenso sobre una tesis no excluye del todo que haya argumentaciones al respecto, sobre todo cuando es importante comprender las razones de dicho consenso.

Las anteriores tesis son válidas también para la argumentación jurídica, que incluso se podría decir que representa una suerte de prototipo de la argumentación en general. En contextos de argumentación jurídica se discuten cuestiones controvertidas entre varios participantes, ofreciendo razones al respecto.

De manera análoga a lo que acabamos de decir, se puede añadir lo siguiente: la argumentación jurídica es una actividad lingüística y social dirigida a justificar (o criticar) una pretensión o una decisión controvertida. En tal actividad, los operadores jurídicos ofrecen un conjunto de razones dirigidas a justificar (o criticar) una pretensión o decisión4.

Nótese que aquí, en lugar de hablar genéricamente de tesis, hablamos de “pretensión” o “decisión” controvertida. Se argumenta sobre una pretensión jurídica en el momento en que una de las partes presenta una determinada solicitud apoyándola mediante las razones que considera adecuadas. Típicamente, la contraparte propondrá objeciones o solicitudes contrarias y, al finalizar la disputa, será tomada una decisión al respecto. Pero se puede también argumentar sobre una decisión ya adoptada, cuando alguien pretende rebatirla o hacer que aquella sea revisada. Esto es lo que sucede cuando se apela una sentencia, se apela contra una decisión administrativa o se pretende que se anule o no se aplique una norma de rango legislativo.

1.2. LOS CONTEXTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Los contextos de la argumentación jurídica son variados. Recordemos algunos de los más importantes.

Un contexto que hace frontera con la argumentación política es la discusión en sede legislativa5. Los participantes exponen las razones que, a su parecer, apoyan o desacreditan una determinada propuesta legislativa o la pretensión de un determinado grupo social o político. En los sistemas parlamentarios, la argumentación se desarrolla en las formas y en los tiempos previstos por los reglamentos parlamentarios, pudiendo tener la deliberación resultados de lo más diverso. El objetivo no es tanto convencer a los adversarios políticos, sino a los indecisos que toman parte en la deliberación y, sobre todo, a la opinión pública, cohesionando al propio electorado.

Yendo al contexto procesal —el más típico para lo que aquí nos interesa—, la primera forma importante de argumentación es aquella llevada a cabo por las partes, a través de los actos y diferentes intervenciones en las que exponen sus razones6. Mediante el desarrollo dialéctico de la estructura procesal, respetando sus formas y tiempos, las partes ofrecen las razones que fundamentan sus respectivas pretensiones en el intento de persuadir al tercero decisor, tanto si es un juez, un tribunal o un jurado.

Manteniéndonos aún en sede procesal, es importante la argumentación de los juzgadores en el momento decisorio para determinar la parte dispositiva de la sentencia. Naturalmente, esto tiene que ver con los casos en los que el juez es un órgano colegiado, ya que el juez monocrático no desarrollará argumentaciones en esa etapa, dado que no tiene que discutirla con otros decisores. Llevará a cabo inferencias que le conducirán a decisiones sobre la base de las argumentaciones de las partes, de los elementos aportados por las partes y de las consideraciones que estime oportunas. Sin embargo, no tendrá que enfrentarse con otros decisores en este contexto. Un aspecto interesante en relación a estas argumentaciones decisorias en sedes colegiadas es que los juzgadores en desacuerdo buscan recíprocamente persuadirse a través de las razones y argumentos que son capaces de proponer. En dicha etapa, no tienen que convencer a un tercer decisor o un posterior auditorio, sino conquistar la mayoría (o incluso la unanimidad) de votos dentro del órgano. Esto sucede, curiosamente, en los extremos opuestos del fenómeno procesal: por un lado, en los tribunales constitucionales y órganos de última instancia y, por el otro, en los jurados populares. Son los extremos opuestos del fenómeno procesal porque constituyen los lugares donde la argumentación jurídica es más sofisticada y más sencilla. En el primer caso, la argumentación es extremadamente técnica y extraña; en el segundo, es cercana al sentido común. Por desgracia, sobre tales discusiones en estos órganos colegiados no podemos hacer otra cosa aquí que especular o confiar en lo que algún locuaz participante nos cuenta.

Aquello que se entrega a la comunidad jurídica y a la opinión pública interesada es el conjunto de las razones decisorias recogidas en las motivaciones de las decisiones. Ello sucede, al menos, en los ordenamientos como el italiano donde se exige la motivación pública y escrita de la sentencia7. Se trata de argumentaciones de los juzgadores en sede justificativa. Aquí los decisores argumentan para convencer a las partes y a la comunidad de la corrección de lo que han establecido. Aquí deben ser expuestas las razones de la decisión, de manera tal que los operadores interesados puedan considerarlas para discutirlas ulteriormente o llevar a cabo actos dirigidos a su revisión.

Añadamos a las anteriores anotaciones que el estudio de la argumentación jurídica puede ser llevado a cabo desde diferentes perspectivas, fijándose preferentemente en uno u otro contexto. Una primera perspectiva consiste en profundizar sobre las dinámicas argumentativas que gobiernan el contexto decisorio. Una segunda se concentra en los argumentos justificativos presentados en las motivaciones o en otros actos oficiales8.

Se puede trabajar, además, desde un punto de vista descriptivo o desde uno prescriptivo, es decir, preguntándose bien (1) qué argumentos de hecho usan los operadores jurídicos cuando justifican una determinada pretensión o decisión, o bien (2) qué argumentos deben usar los operadores jurídicos para justificar una determinada pretensión o decisión.

El primer tipo de investigación tiene carácter descriptivo y explicativo de las argumentaciones de hecho desarrolladas en la práctica, en uno o diferentes contextos. Desde este primer punto de vista, se estudian cuáles son las razones ofrecidas para apoyar una determinada pretensión o decisión, o para llegar a aquella. El segundo tipo de investigación tiene carácter normativo y justificativo, orientándose a valorar la corrección y la calidad de los argumentos. Desde este segundo punto de vista, se estudian qué razones deben ser utilizadas para justificar una determinada pretensión o decisión.

Cuando analizamos casos, nos colocamos sobre todo en la primera perspectiva. Pero nos situamos en la segunda cuando valoramos la corrección de los argumentos empleados. Ahora bien, ¿con qué criterios realizamos esta valoración? En primer lugar, lo haremos con los criterios que nos ofrece la lógica.

1.3. LÓGICA Y ARGUMENTACIÓN

La lógica puede ser entendida como una disciplina normativa que indica criterios de corrección mediante los que llevar a cabo nuestros razonamientos y nuestras inferencias9. Por lo tanto, la justificación de una pretensión o decisión controvertida puede ser llevada a cabo y valorada mediante los criterios de la lógica y del razonamiento correcto. Aquí la razón cumple un papel central. Al argumentar mediante razonamientos, en los que se proponen razones para determinadas pretensiones o decisiones, normalmente se apela a la razón de los participantes o del auditorio. Una determinada filosofía habla de la praxis del “dar y pedir razones”, configurándola como la práctica constitutiva de nuestra racionalidad10. En efecto, es algo que se puede encontrar, y frecuentemente se encuentra, en la práctica jurídica y en sus aspectos argumentativos.

Las argumentaciones en ámbito jurídico raramente presentan una nítida forma lógica. Más bien se presentan como conjuntos de enunciados, orales o escritos, estructurados en secuencias o periodos más o menos complejos y largos, a partir de los cuales podemos realizar un análisis lógico para extraer la forma del razonamiento.

Pero la argumentación no es solo lógica y razonamiento. La argumentación jurídica tiene un aspecto dialéctico, claramente observable en las dinámicas que se producen al defender o confutar determinadas tesis, en las escaramuzas procesales o en las más o menos acaloradas discusiones en sede deliberativa11. Se presentan pretensiones, se reciben objeciones, se defiende una de tales objeciones, etc. La sucesión de pasos de la discusión dialéctica en la argumentación jurídica está generalmente gobernada por el propio derecho, el cual contiene normas como aquellas procesales dirigidas a establecer quién puede argumentar en determinados contextos, bajo qué condiciones, cuándo, cómo, etc. Tales condiciones y modalidades no sirven para la argumentación del día a día, en la que sustancialmente cualquier participante puede intervenir cómo y cuándo quiera, sin límites de tiempo definidos, formas preestablecidas o modalidades institucionales.

La argumentación tiene, además, un aspecto retórico, que se corresponde con su finalidad persuasiva: convencer a otros participantes o al auditorio12. Incluso el orden en el que son expuestas las propias razones tiene un significativo efecto retórico. En algunas ocasiones, conviene presentar primero las propias conclusiones y solo después explicitar las premisas. En otras ocasiones, conviene comenzar con las premisas hasta llegar a la conclusión, paso a paso, de manera tal que el destinatario de la argumentación se sienta llevado hacia un determinado resultado. Entre los aspectos retóricos podemos incluir las propiedades lingüístico-estilísticas de las argumentaciones jurídicas, especialmente aquellas judiciales, susceptibles de un análisis mediante los instrumentos de la lingüística y, más en general, de la estética. Por el hecho de que una opinión judicial esté bien escrita no podemos concluir que aquella sea correcta, pero una opinión bien estructurada es más persuasiva que otra que carezca de tal estructura.

Recordaba Michele Psello en el siglo XI D.C. que no hace falta “aprender el arte de la forma sin cuidar la ciencia de los contenidos, o bien cultivar esta y deleitarse con estupendos conceptos desdeñando el florecimento de las palabras, la articulación y el desarrollo del discurso según las normas de la retórica”13. No obstante, limitándonos a nuestro tema, trataremos solo tangencialmente cuestiones retóricas y dialécticas14. Como ya hemos dicho, nos concentraremos sobre los aspectos lógicos de la argumentación jurídica. Pero ¿qué es un razonamiento? Es un proceso en el que, a partir de un conjunto finito de enunciados asumidos como puntos de partida (las premisas), se llega —de una manera considerada justificada— a otro enunciado (la conclusión)15.

Quien lleva a cabo una argumentación lo hace presentándola como correcta y defendiendo que el nexo entre las premisas y la conclusión está justificado. Pero ¿cuáles son los criterios de corrección? Una distinción fundamental es aquella entre inferencias deductivas e inferencias no deductivas16.

Deductiva es aquella inferencia cuya conclusión no puede ser falsa si las premisas son verdaderas. En cuanto tal, constituye una inferencia válida. No deductiva es la inferencia cuya conclusión puede ser falsa, aunque las premisas sean verdaderas. La conclusión de una inferencia no deductiva será, por tanto, más o menos probable o plausible. No estará garantizada la conclusión del mismo modo que lo está, dadas ciertas premisas, una inferencia deductiva.

Comparemos las siguientes inferencias (con “/” señalamos el paso de una a otra premisa, y con “//” el paso a la conclusión):

(1)

Todos los hombres son mortales /

Sócrates es un hombre //

Sócrates es mortal.

(2)

El cuervo 1 es negro /

El cuervo 2 es negro /

El cuervo 3 es negro /

…

El cuervo n es negro //

Todos los cuervos son negros.

En (1) no es posible que la conclusión sea falsa si las premisas son verdaderas. En (2), por el contrario, la conclusión puede ser falsa pese a ser verdaderas las premisas. (1) es una deducción, mientras que (2) es una inferencia no deductiva; en concreto una inducción (una inferencia que generaliza observaciones)17. En un razonamiento no deductivo se requiere al menos que las premisas conduzcan a una conclusión más probablemente verdadera que falsa. En un razonamiento deductivo se transmite a la conclusión la verdad de las premisas. La justificación ofrecida por una deducción es obviamente más fuerte que aquella no deductiva. En este sentido, es bueno presentar, cuando sea posible, las propias argumentaciones en forma deductiva, de manera tal que los destinatarios de la argumentación se vean obligados a aceptar la conclusión si han aceptado las premisas.

La primera premisa de (1), relativa a una clase de cosas, se llama premisa mayor. La segunda, relativa a un individuo, se llama premisa menor. Una vez aceptadas tales premisas, no se puede rechazar la conclusión: sería irracional rechazar la conclusión después de haber aceptado las premisas. Aquí también se muestra la diferencia entre el plano lógico y el psicológico. El psicológico es el plano de las inferencias que de hecho realizamos con el pensamiento, tanto si son correctas como incorrectas. El lógico es el plano de las inferencias que debemos llevar a cabo para razonar correctamente. Como decía Charles Peirce, la lógica es la ética del pensamiento18. Como ha dicho otro importante lógico, la inferencia no es una necesidad del pensamiento19. Esto significa que nuestras inferencias pueden ser incorrectas e incompletas, lo que implica que no hay ninguna garantía de que sean correctas y completas. Es necesaria una conducta mental disciplinada del sujeto que razona. Se trata así de la dimensión normativa de la lógica sobre nuestros procesos psicológicos. La deducción constituye un modelo de corrección inferencial. No obstante, como veremos más adelante, también las inferencias no deductivas tienen cánones de corrección (entre ellos, los cánones del razonamiento probabilístico).

1.4. EL MODELO DEL SILOGISMO

En un célebre paso de su famosísima obra Tratado de los delitos y las penas, Beccaria presenta un modelo prescriptivo de razonamiento judicial, es decir, indica como debería llevarse a cabo el razonamiento judicial.

En todo delito, el juez debe llevar a cabo un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general, la menor la acción conforme o no a la ley, y la consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez, por fuerza o voluntad, quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre20.

El modelo requiere: poner una norma de rango legislativo como premisa mayor; conectarla con una descripción verídica del hecho como premisa menor; y obtener una conclusión deductiva, es decir, una conclusión válida en la medida en que será verdadera si también lo son las premisas. Un ejemplo lo ilustrará fácilmente:

(3)

Todos los homicidios deben ser castigados con la sanción S /

Tizio es un homicida //

Tizio debe ser castigado con la sanción S.

Una inferencia como (3) tiene una estructura lógica deductiva: si las premisas son verdaderas, la conclusión no puede ser falsa21. No se puede rechazar que Tizio debe ser castigado con S si se acepta que todos los homicidios deben ser castigados con S y que Tizio es un homicida: sería irracional quien lo rechazase. Beccaria configuraba este modelo pensando en la legalidad penal e indicando un modo de evitar la excesiva discrecionalidad, cuando no el arbitrio, de la jurisprudencia penal de su tiempo. Una premisa mayor de rango legislativo y una correcta premisa menor permiten inferir una conclusión que no deja margen para la discrecionalidad al juez. Y aunque el modelo de Beccaria fue pensado para la aplicación del derecho penal, puede ser utilizado también en otros ámbitos, como el civil22.

(4)

Todos los daños injustos deben ser resarcidos por quien ha cometido la acción dolosa o culposa que los ha causado (art. 2043 c.c.) /

Tizio ha causado un daño injusto a Caio //

Tizio debe resarcir el daño sufrido a Caio.

No es racional rechazar la conclusión de (4) si se han aceptado las premisas.

Llamaremos justificación interna (JI) a la justificación que las premisas confieren a la conclusión del silogismo (véase fig. 1). Obsérvese que la premisa mayor está constituida por una norma general y abstracta; la premisa menor por una representación del hecho; y la conclusión por una norma particular y concreta (la norma dirigida a Tizio).

Ahora bien, una de las objeciones históricamente dirigidas al silogismo es que los jueces no hacen silogismos. Es decir, se objeta que los jueces no deciden mediante silogismos, sino con base en otras dinámicas entre las que se encuentran las emociones, idiosincrasias y preferencias de diferente tipo23.

A tales tesis se puede responder de dos maneras. En primer lugar, un modelo es por su naturaleza una representación esquemática del propio objeto y, en este sentido, es obvio que los silogismos no se encuentran con su estructura formal canónica en las cabezas de los jueces ni en las motivaciones de las decisiones. En segundo lugar, el silogismo no es un modelo descriptivo de la práctica judicial, sino un modelo prescriptivo, esto es, indica la estructura lógica que el juez debe o debería seguir24.

En ocasiones, el crítico del silogismo judicial añade que esto es únicamente una racionalización ex post de una decisión ya tomada con base en otras razones. Ello sucedería especialmente en aquellos sistemas jurídicos que permiten enunciar primero el dispositivo de la sentencia y después formular la motivación25. No obstante, a tal crítica se le puede responder afirmando que falla en el objetivo de su crítica. En efecto, aquello que justifica o no una decisión, lo que cuenta, es su estructura lógica y las razones indicadas en la motivación. Estos son los elementos que deberán ser evaluados y sobre los que deberán basarse los eventuales recursos posteriores. El resto de los elementos, entre los que se encuentra la mente del juez, son jurídicamente irrelevantes.

Una objeción más fuerte tiene que ver con los límites del silogismo. Beccaria recomendaba efectuar un solo tipo de silogismo: el silogismo “perfecto” al que se refiere la cita anterior. Y pone en guardia frente a la idea de realizar “aunque sea solo dos silogismos”, puesto que ello abriría la puerta a la incertidumbre. Ahora bien, el problema es que, pese a los nobles propósitos de Beccaria, las premisas no se encuentran ya preestablecidas. Las premisas no te las encuentras por el camino, ni llueven del cielo, ni surgen en el bosque como si de setas se tratase. Las premisas deben ser formuladas por los jueces durante el proceso y en relación con el resultado de dicho proceso, sobre la base de las argumentaciones de las partes y del resto de consideraciones que sean legítimas y pertinentes. Son necesarias razones para establecer la verdad o la corrección de las premisas. Ello requiere la elaboración de otros argumentos más allá del silogismo prescrito por Beccaria. En resumen: además del nexo entre las premisas y la conclusión del silogismo, son necesarias razones para asumir las premisas.

1 Cfr. van Eemeren y Grootendorst, 2004; Cantù y Testa, 2006; Iacona, 2010.

2 Piénsese en un sujeto que dice “Os mostraré que Tizio es un corrupto” y, acto seguido, sin proferir palabra alguna, muestra un vídeo en el que Tizio recibe un pago ilícito.

3 “Donde hay acuerdo, no hace falta argumentar” (Iacona, 2010, p. x). Véase también D’Agostini, 2010.

4 Cfr. Alexy, 1978; Feteris, 1999; Atienza, 2006.

5 Véase, por ejemplo, Oliver-Lalana, 2008 y 2016.

6 Véase, por ejemplo, Orlandi, 2007.

7 “Todas las decisiones jurisdiccionales deben ser motivadas” (art. 111 c. 6 Cost.).

8 Cfr. Feteris, 1999, p. 10; Moreso, 2005, pp. 9-11. Frecuentemente, desde el punto de vista de la filosofía de la ciencia, se distingue entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación, siendo el primero aquel en el que los argumentos tienen una función heurística y el segundo aquel donde tienen una función justificativa. No obstante, véase Mazzarese, 1995 para un examen crítico de la distinción entre ambos contextos. Véase también Anderson, 1996.

9 Utilizaremos “razonamiento” e “inferencia” como sinónimos, aunque se podría discutir su diferente connotación.

10 Brandom, 1994. Cfr. Canale y Tuzet, 2007.

11 Véase, por ejemplo, Atienza, 1990.

12 Cfr. Perelman, 1977; Tarello, 1980, pp. 85 y ss. Véase también Cavalla, 1992 sobre la tópica jurídica y filosófica.

13 Psello, 2005, p. 289.

14 Cabe preguntarse ¿cuál es el papel de las emociones en la argumentación? ¿La amenaza es una forma de argumentación? Dado que la amenaza se basa en el miedo, ¿se puede afirmar que el miedo y la amenaza son razones?

15 Reelaboramos la definición propuesta por Frixione, 2007, p. 4. Véase también Golding, 1980 y Canale, 2013. Nótese que una inferencia estándar tiene una sola conclusión, pero es posible que haya diferentes inferencias con más de una conclusión, como también es posible que haya varias inferencias con una sola premisa.

16 Según algunos autores, no hay en sentido estricto inferencias deductivas y no deductivas, sino únicamente estándares deductivos y no deductivos para valorar las inferencias. Por consiguiente, en cualquier caso, se puede decir que inferencias deductivas son solo aquellas que respetan los estándares deductivos, y no deductivas todas las demás.

17 Veremos que otras inferencias no deductivas son la abducción y la analogía.

18 Sobre este punto se puede ver Tuzet, 2006, pp. 19 y ss.

19 Hintikka, 1969, pp. 35-38.

20 Beccaria, 1764, p. 18 (ed. 1973) [trad. es. 2015, p. 22].

21 Para una discusión de esta reconstrucción, veáse infra § 3.2. En ámbito civil, véase Rescigno y Patti, 2016.

22 Cfr. Calamandrei, 1965, pp. 11-54. El modelo no es tan claramente aplicable en otros ámbitos como aquel administrativo, dada la legítima discrecionalidad de muchas decisiones administrativas. Cfr. Lifante, 2012, p. 57, sobre la determinación de los medios que se deben adoptar en el ejercicio de poderes judiciales discrecionales.

23 Véase Frank, 1949. Cfr. Manzin, 2014, pp. 17-18, 35-38, 151-157.

24 Ello pese a que cierta aceptación del modelo ha hecho que muchas decisiones se presenten, de hecho, estructuradas de manera silogística. Cfr. Barberis, 2015.

25 Véase Dewey, 1924. Cfr. los escritos recogidos en Dewey, 2008.