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INTRODUCCIÓN

El derecho es una forma de imaginar la realidad. Los sujetos le dan significado al mundo mediante el derecho¹. El derecho, no obstante, no está fuera de los individuos. No es un conjunto de herramientas conceptuales y prácticas que existen fuera del sujeto y a las que este apela ocasionalmente para darle sentido a su entorno. No hay individuo fuera del derecho; el derecho construye al sujeto². El sujeto, por ende, se describe y carga de sentido al mundo mediante los ojos del derecho, que son sus propios ojos. Esto no significa, claro, que el derecho sea la única forma de imaginar la realidad. La ciencia, la estética y la moral, por ejemplo, compiten con el derecho por la construcción de los individuos³. Tampoco significa que el derecho sea la única forma por medio de la cual el sujeto se identifica a sí mismo o interpreta el mundo. Las identidades individuales están compuestas por diferentes dimensiones que se entrecruzan, sobreponen, complementan y entran en conflicto⁴.

Sin embargo, el derecho, como las otras esferas que constituyen el horizonte de perspectivas dentro del cual están inmersos los seres humanos, es totalizante: pretende dar sentido a todos los fenómenos que se localizan dentro de su dominio⁵. Además de construir el sujeto individual, crea el espacio y el tiempo en los que aquel habita⁶; determina la manera como el sujeto imagina la historia y las geografías materiales y conceptuales que ocupa; determina las coordenadas espacio-temporales en donde se afinca. Estas no son coordenadas abstractas, estructuras vacías. Por el contrario, son los conceptos sustantivos que le dan sentido a su experiencia⁷.

El derecho, por tanto, es parte de la cultura; no es su consecuencia⁸. El derecho no es un epifenómeno del horizonte sustantivo de significados en el que los seres humanos están inmersos. El derecho es parte de la narrativa que da sentido a nuestras vidas, una narrativa que a la vez heredamos y construimos. Esta narrativa preexiste a los sujetos. Accedemos al mundo, interactuamos con él, a partir de las categorías que esta narrativa nos ofrece y que conocemos inicialmente a través de nuestros otros significativos⁹. El derecho, como el lenguaje, nos ofrece desde que nacemos una forma de entendernos, de comprender el mundo y de dar sentido a la relación entre uno y otro¹⁰. No es lo mismo que el sujeto se imagine como el titular de un conjunto de derechos naturales que todo ordenamiento jurídico positivo debe reconocer a que se entienda como un sujeto que solo tiene los derechos que crea la comunidad política. No es igual que el sujeto se imagine como un individuo que tiene derechos que protegen su autonomía y racionalidad de los abusos del poder por parte del Estado, que es su creación, a que se imagine como un individuo que da sentido a su existencia a partir del lugar que ocupa en la colectividad, que le preexiste, y que no ve conflictiva su relación con la comunidad política.

El papel que tiene el derecho en la construcción de las identidades individuales, claro, varía entre las distintas comunidades culturales. El sujeto moderno e ilustrado no se imagina de la misma manera como se imagina un sujeto que pertenece a una comunidad indígena tradicional latinoamericana como la nukak maku¹¹. El primero se imagina como un sujeto de derechos individuales que es parte de una comunidad política en donde las personas se entienden sometidas al derecho y conciben lo jurídico como una esfera social autónoma que se distingue de otras esferas, como la fe o la moral. El segundo no identifica el derecho con los derechos individuales, no tiene Estado y, por tanto, no se reconoce como parte de un Estado de derecho, y no diferencia de manera tajante el derecho de la moral o de la religión¹². En consecuencia, la forma como lo jurídico construye la identidad de los sujetos que gobierna es también distinta. Así, el poder del derecho no está única o principalmente en la capacidad que tiene de mover el aparato coercitivo del Estado o en la capacidad de activar el reproche social: está, más bien, en la capacidad de construir sujetos a su imagen y semejanza¹³.

Ahora bien, las diferencias entre los sujetos que construye el derecho no se manifiestan solo entre un “yo” y un “otro” que se imagina radicalmente diferente (como el sujeto moderno y el sujeto nukak maku). Varias comunidades se pueden entender como parte de una narrativa cultural que está parcialmente conformada por un mismo conjunto de discursos y prácticas jurídicas. Estas comunidades, no obstante, pueden tener distintas interpretaciones sobre cuáles son las variables que componen su derecho, su importancia relativa o la forma en que deben interpretarse. Muchas comunidades culturales, por ejemplo, se entienden hoy en día como parte de la cultura moderna e ilustrada. No obstante, estas comunidades culturales –Estados Unidos, Francia o México, entre otras– pueden tener diferentes interpretaciones sobre la identidad de los sujetos que las componen en tanto que tienen diversas formas de entender el Estado de derecho, la relación entre los derechos individuales y los derechos sociales y el principio de separación de poderes¹⁴.

Cuando examinamos el derecho como cultura, por ende, nos examinamos a nosotros mismos¹⁵. Comprender el derecho es comprender quiénes somos como individuos y colectividades. El derecho, sin embargo, no es una entidad monolítica y coherente. Es una red compuesta por múltiples piezas, que en ocasiones entran en conflicto y que contribuyen de distinta forma y con variada intensidad a la construcción de los sujetos, sus geografías y su historia. El derecho moderno, por ejemplo, tiene una serie de conceptos que constituyen su espina dorsal, entre otros, “derechos individuales”, “supremacía del derecho”, “sujeto con agencia” y, por tanto, “responsable” y “soberanía popular”¹⁶. Estas nociones-eje constituyen la red conceptual que da unidad a las distintas áreas temáticas que lo componen: el derecho civil, el penal y el comercial, entre otras. No obstante, cada uno de estos campos jurídicos también tiene sus propios conceptos-eje, que en ocasiones entran en conflicto con los de otras áreas del derecho o con los conceptos comunes a todas ellas¹⁷. En consecuencia, si queremos entender quiénes somos deberíamos entender no solo los conceptos comunes a todas las áreas del derecho, sino también los conceptos-eje que constituyen a cada área del derecho y las relaciones que estos tienen entre sí y con los conceptos macro que sostienen la narrativa jurídica moderna. Deberíamos, así mismo, examinar el lugar central o marginal que ocupan estos conceptos en la manera como se conciben los sujetos que la modernidad ilustrada construye.

Ahora bien, los conceptos-eje de la narrativa jurídica moderna, así como aquellos de algunas áreas como el derecho constitucional y el derecho civil han sido explorados amplia y ricamente. Los conceptos de “soberanía popular” u “obligación”, por ejemplo, han sido examinados desde diversas perspectivas¹⁸. Las diferencias entre la soberanía popular y la soberanía de la nación, la relación entre el pueblo soberano y quien lo representa o la relación entre la soberanía de este cuerpo colectivo y la razón han sido analizadas con suficiencia¹⁹. Igual sucede con la manera como se entiende cuándo un sujeto queda obligado con otro, cuándo se puede romper este compromiso y qué consecuencias genera esa ruptura²⁰. Los nexos entre todos estos conceptos y la imaginación jurídica y política moderna también han sido estudiados ampliamente. La literatura especializada ofrece diversas perspectivas sobre la manera en que estas nociones contribuyen a imaginar cierto tipo de subjetividades, y su nexo con los tipos de historia y geografía en las que se sitúan. En contraste, otras áreas del derecho moderno han sido poco exploradas desde esta perspectiva cultural, por ejemplo, el derecho laboral, el administrativo y el comparado. La marginación de este último resulta particularmente notable.

EL DERECHO COMPARADO Y EL SUJETO (JURÍDICO) MODERNO

El derecho comparado, como método general de investigación usado por distintas disciplinas o como campo autónomo dentro de la academia jurídica, ha sido central en la construcción de la cultura jurídica moderna y, por tanto, en la creación del sujeto (de derecho) moderno²¹. La estructura de esta forma de imaginar el mundo jurídico tiene como uno de sus componentes centrales la relación entre el “yo” y el “otro”²². La construcción del derecho moderno ha sido determinada por la construcción de un “yo” que se imagina al mismo tiempo como el creador y el resultado del derecho y un “otro” que se imagina fuera o en las márgenes del mundo jurídico: un “otro” que se imagina como cuerpo, naturaleza, animalidad y violencia o como una iteración menor del verdadero sujeto jurídico. El “yo” jurídico y el “otro” del derecho han sido nombrados con distintas categorías en la historia del derecho comparado moderno: europeo y asiático²³, occidental y oriental²⁴, sujeto metrópolis y sujeto colonial²⁵ o individuo del Norte global e individuo del Sur global²⁶. No obstante, todas estas categorías movilizan conceptos análogos de sujeto de derechos que contrastan con los bárbaros jurídicos, los objetos del derecho, las reproducciones incompletas: aquellos que están fuera del mundo jurídico o aquellos que son solo malas versiones de los sujetos de derechos originales.

El derecho comparado, en consecuencia, ha cumplido una función análoga a la que han cumplido la etnografía y la antropología en otras áreas de la cultura moderna²⁷. Ha creado formas de subjetividad particulares a partir de la construcción de un “otro” que sintetiza y encarna todo lo que no son los verdaderos sujetos de derecho. Las identidades se construyen en el diálogo con el “otro”²⁸. Este “otro” puede ser cercano y material, un “otro” significativo –el padre o la madre–, o puede ser un “otro” lejano que es en parte una invención propia –el oriental, el bárbaro jurídico–. Las identidades no se construyen monológicamente. El sujeto no crea su identidad a partir de un ejercicio solipsista en el que determina libremente cuáles son sus compromisos normativos y cuál es la narrativa que da unidad y sentido a los hechos que constituyen su vida.

El papel que han desempeñado las etnografías hechas por misioneros, comerciantes, escritores y funcionarios públicos en la construcción de las subjetividades modernas ha sido ampliamente examinado en la literatura especializada²⁹. Estas etnografías (no profesionales) contribuyeron con insumos empíricos a la creación de las identidades del europeo y el oriental, el sujeto metrópolis y el sujeto colonial³⁰. Las formas en que la antropología, como disciplina autónoma, contribuyó en esos procesos han sido igualmente exploradas y suscitan un amplio acuerdo en sus líneas generales entre los expertos³¹. La manera como la arqueología, las etnografías profesionales y la antropología social suministraron los insumos para construir al europeo y al bárbaro jurídico ha sido examinada extensamente³². Las conexiones entre la etnografía y la antropología y el imperialismo, el colonialismo, la poscolonialidad y el neocolonialismo también han sido estudiadas por la literatura especializada³³. No obstante, la manera como el derecho comparado ha contribuido a la construcción de las subjetividades modernas ha estado en las márgenes de la academia jurídica. Las conexiones explícitas o implícitas, voluntarias o fruto del azar, entre el derecho comparado y la creación del sujeto de derecho moderno han sido, en general, soslayadas por las facultades de jurisprudencia³⁴. Las facultades de Derecho no han explorado suficientemente las consecuencias teóricas que han generado la construcción de estas subjetividades, sus geografías conceptuales y sus formas de pensar la historia. No se ha examinado, por ejemplo, su relación con lo que quisiera llamar la economía política del conocimiento jurídico, esto es el conjunto de normas y prácticas que determinan la producción, el intercambio y el uso del conocimiento legal³⁵.

Ahora bien, la importancia de examinar este campo del derecho no es solo teórica. No es solo útil para comprender cuestiones abstractas como los procesos de construcción del “yo” jurídico moderno o la economía política del conocimiento jurídico. También es importante para cargar de sentido procesos políticos y jurídicos comunes en la realidad contemporánea. Si examinamos esta área de la academia y la práctica jurídica podremos comprender por qué el derecho del Norte global es el criterio mediante el cual se evalúa el derecho de los países del Sur global³⁶, por qué el derecho del Sur global se describe como una iteración menor del derecho del Norte global³⁷ y por qué todavía se conecta topografía, clima y temperamento con el derecho y la estabilidad de las comunidades políticas³⁸. Asimismo podremos comprender por qué el derecho del Sur global se entiende como un objeto de estudio marginal tanto en la academia jurídica del Norte como en la del Sur globales³⁹, por qué el supuesto fracaso del derecho en el Sur global se convierte en un objeto de estudio para las ciencias sociales del Norte global, en particular para la antropología y la sociología⁴⁰, por qué se argumenta comúnmente que para que una comunidad política sea estable y próspera es necesario que la relación entre derecho y cultura sea orgánica⁴¹ y por qué los productos del Sur global, a priori, tienden a considerarse derivados y de baja calidad⁴². Finalmente, además, permitiría entender por qué los libros y programas de los cursos de derecho comparado históricamente han girado alrededor de algunos pocos países del Norte global que se consideran contextos ricos de producción de conocimiento jurídico –Inglaterra, Alemania y Estados Unidos⁴³, por ejemplo–, por qué hay tan pocos profesores del Sur global en las facultades de Derecho del Norte global cuando su presencia en otras disciplinas es bastante común, por qué los trasplantes jurídicos usualmente tienen la dirección Norte-Sur y por qué los referentes jurídicos, los héroes del derecho, en el Sur global tienden a ser individuos e instituciones del Norte global, desde Rawls, Dworkin, Habermas y Alexy hasta la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, la Corte Constitucional alemana y la Corte Europea de Derechos Humanos.

Esto no quiere decir, claro, que el derecho comparado sea la única variable que debe ser tenida en cuenta para comprender los problemas teóricos y prácticos mencionados. El derecho comparado se entrecruza con otras disciplinas, patrones de conducta individuales y colectivos, instituciones y poderes para crearlos, describirlos o solucionarlos: desde la antropología y la sociología⁴⁴ hasta el imperialismo, el colonialismo y la poscolonialidad⁴⁵, pasando por decisiones políticas sobre el papel que debe desempeñar la educación universitaria en la sociedad, en general, y la educación jurídica, en particular⁴⁶.

El objetivo general del libro, por tanto, tiene dos dimensiones que se entrecruzan y complementan. Por un lado, se busca describir y analizar la manera como el derecho comparado moderno ha contribuido a la construcción de las subjetividades modernas. Por otro lado, se examina cómo este campo del derecho ha contribuido a crear unas geografías conceptuales y unas formas de entender la historia particulares en la modernidad. Estas subjetividades, estos espacios conceptuales y formas de experimentar la historia construyen patrones de pensamiento que han influido en la conciencia jurídica de los individuos comprometidos directa o indirectamente, implícita o explícitamente, con la modernidad.

LA AGENDA DE INVESTIGACIÓN Y LA ESTRUCTURA DEL LIBRO

Para cumplir con sus objetivos, el libro se divide en cinco capítulos. En el primer capítulo presento y justifico los siguientes tres argumentos: primero, exploro la relación entre narrativa e identidad. Más precisamente, argumento que las narrativas construyen y dan unidad a las identidades individuales y colectivas. Estas identidades, no obstante, no se construyen de manera solipsista. Más bien, son la consecuencia de la interacción entre biografía y autobiografía, entre las narrativas que articulamos sobre nosotros mismos y las narrativas que los “otros” articulan y proyectan sobre nosotros. Segundo, argumento que el derecho moderno, entendido como parte de la cultura moderna y no como su consecuencia, construye una narrativa que ha contribuido a la creación del sujeto moderno. El derecho moderno hace parte del horizonte de perspectivas dentro del cual está inmerso el sujeto moderno; sus redes de significado ofrecen las herramientas conceptuales mediante las cuales el sujeto moderno construye la narrativa que da unidad a su “yo”. Esta narrativa tiene como columna vertebral la oposición conceptual “sujeto de derecho/bárbaro jurídico”. Tercero y último, argumento que el derecho comparado ha desempeñado un papel central en la conformación de esta oposición conceptual. El derecho comparado ha sido fundamental para la conformación del “yo” y el “otro” jurídicos de la modernidad. El derecho comparado moderno ha creado una narrativa que construye tanto al sujeto de derecho como al bárbaro jurídico. Esta oposición conceptual es una constante de la narrativa, aunque los contenidos que le dan significado preciso varíen históricamente. Comprender la emergencia y las trasformaciones del derecho comparado moderno, por ende, significa comprender las continuidades y discontinuidades que tiene la historia de la identidad del sujeto jurídico moderno. Al final de este capítulo, para explicar los fines y objetivos que persigo en este libro, examino las conexiones que hay entre mi proyecto y el del fotógrafo senegalés Victor Diop. Mediante un diálogo entre arte y derecho, entre imagen y discurso jurídico, preciso los problemas que analizo a lo largo del libro.

En los tres capítulos que siguen, ofrezco una genealogía del derecho comparado moderno. El proceso de construcción del sujeto jurídico moderno, que activan los estudios comparados del derecho, está formado por tres momentos capitales: el derecho comparado instrumental, los estudios legislativos comparados y el derecho comparado como disciplina autónoma. Para analizar cada uno de estos momentos centrales de la genealogía del derecho comparado moderno, examino el trabajo de los autores paradigmáticos de cada uno de estas tres fases de la disciplina: Charles de Montesquieu (derecho comparado instrumental), Henry Maine (estudios legislativos comparados) y René David, Konrad Zweigert y Hein Kötz (derecho comparado como disciplina autónoma). Estos autores, como se examinará a continuación, son ampliamente considerados por los académicos del derecho como los fundadores del derecho comparado moderno. Sus trabajos presentan paradigmáticamente los objetivos centrales, los métodos y las premisas de los tres momentos que dan forma a la disciplina; y simultáneamente sintetizan y construyen los compromisos teóricos y metodológicos centrales de este campo. Por supuesto, esto no significa que estos tres momentos del derecho comparado moderno puedan ser completamente descritos y analizados por medio del examen de la obra de estos autores emblemáticos. El enfoque del caso paradigmático que utilizo en este libro me permite hacer explícitas y examinar las estructuras conceptuales claves de la disciplina a expensas de ocultar parte de su heterogeneidad teórica y práctica. El objetivo del libro, por lo tanto, no es hacer explícitos los “orígenes” del derecho comparado moderno y sus desarrollos, ni examinar todas las dimensiones de algunas “épocas” de la disciplina. El objetivo del libro es reinterpretar los períodos y los autores canónicos del derecho comparado moderno y ofrecer una visión diferente de las estructuras conceptuales que los constituyen. El análisis de cada una de estas etapas, representada por sus autores paradigmáticos, está guiado por los siguientes tres ejes temáticos: cómo en cada fase se crea un “yo” legal y un “otro” legal, las geografías conceptuales que construyen estas etapas y cómo se concibe la historia, en particular la historia jurídica, en cada uno de estos momentos.

En el segundo capítulo del libro exploro el primer momento de la genealogía del derecho comparado moderno. Este primer momento, que quisiera llamar el de los estudios comparados instrumentales, es donde emerge el derecho comparado moderno. En esta etapa el derecho comparado no se interpreta como una disciplina autónoma dentro del derecho. Los estudios comparados, más bien, son un instrumento para el avance de otras disciplinas o de otras áreas del derecho. En este primer lapso, algunos de los grandes filósofos de la Ilustración, como Grocio⁴⁷ y Montesquieu⁴⁸, usan los estudios comparados para justificar los cimientos de sus cuerpos teóricos. En esta sección del libro me concentraré, sin embargo, solo en el análisis del trabajo de Montesquieu. Este autor es particularmente importante dado que la literatura especializada lo reconoce como el padre del derecho comparado moderno⁴⁹. Montesquieu ha sido interpretado por esta literatura como quien hace uso del método comparado de manera paradigmática en este primer momento de la disciplina; su trabajo ha venido a representar formas emblemáticas del uso de este método; algunas de sus conclusiones se han convertido en parte del canon del derecho y la política modernos.

En El espíritu de las leyes Montesquieu usa información empírica sobre el derecho y la política de países europeos y no europeos para justificar sus tesis sobre la relación entre el derecho natural y el derecho positivo, sobre los nexos entre derecho positivo y las características geográficas y psicológicas de los pueblos, así como para promover una agenda política normativa: la monarquía limitada jurídicamente, para su comunidad política⁵⁰. En el proceso, Montesquieu construye subjetividades que son centrales en la creación del derecho moderno: el europeo y el asiático⁵¹. Montesquieu, además, construye un espacio imaginado en el que estos dos tipos de sujetos habitan: Europa y Asia⁵². Montesquieu, finalmente, imagina el tiempo jurídico y político de manera dual: estático por inercia y dinámico en potencia⁵³. El derecho natural es, claro, el mismo para todos los seres humanos. No obstante, dada su generalidad, cada pueblo debe concretar el derecho natural mediante el derecho positivo y las instituciones jurídicas y políticas que permiten aplicarlo⁵⁴. Estas interpretaciones, para Montesquieu, son (y deben ser) una consecuencia directa de la geografía que caracteriza a cada sociedad⁵⁵. Así, los pueblos no escogen la república, la monarquía o el despotismo (las tres formas de organización política que existen para Montesquieu) al azar o mediante un proceso racional y voluntario. Los escogen como consecuencia de las características materiales de los espacios que habitan y como consecuencia del impacto que estas tienen en el perfil psicológico de sus habitantes.

El tercer capítulo del libro analiza el segundo momento en esta genealogía del derecho comparado moderno: los estudios legislativos comparados⁵⁶. Este segundo lapso en la construcción del derecho comparado tiene sus principales desarrollos en el siglo XIX. En este periodo no hay grandes figuras de la filosofía política y del derecho moderno, como Montesquieu o Grocio⁵⁷ en el primero. Los trabajos de Mittermeir, Foelix, Maine, Levi, Burge o Wigmore son conocidos únicamente por los especialistas en la materia y, usualmente, de manera muy general⁵⁸. Menos aún se conoce el trabajo de las instituciones que promueven los estudios comparados en este segundo momento de la genealogía del derecho comparado moderno como la Société de législation comparée o su contraparte inglesa la Society of Comparative Legislation⁵⁹. Es diciente, además, que la poca bibliografía que hay sobre el tema circule poco en las facultades de Derecho. En las pocas historias de la disciplina que hay disponibles o en los apartes históricos que se incluyen en algunas de las más reconocidas obras del derecho comparado contemporáneo, además, hay solo comentarios tangenciales a este segundo momento del derecho comparado⁶⁰.

En este capítulo, en particular, examino el trabajo de Henry Sumner Maine⁶¹. La literatura especializada lo reconoce como otro de los padres fundadores de la disciplina. El análisis del trabajo de Maine gira alrededor de tres ejes. En el primero, el más importante, examino el concepto de evolución como progreso con el que este autor está comprometido⁶². El método histórico y el método comparado son los instrumentos que para Maine permiten describir y examinar la evolución jurídica y política de la humanidad⁶³. Maine quiere comprender el derecho y la política modernos. No obstante, para hacerlo, considera que es necesario entender sus orígenes, el nacimiento de la sociedad. Por tanto, Maine comprende la historia de manera lineal, aunque la interpretación sobre sus características varíe. En ocasiones entiende la historia como una ley social, en otras como una tendencia humana natural pero no inevitable y en otras como el registro de los procesos que han experimentado únicamente los pueblos indoeuropeos. La historia, además, para Maine, se divide en etapas de desarrollo, que permite clasificar las sociedades como primitivas y civilizadas. Estas etapas, que se construyen mediante patrones de argumentación que son a la vez dicotómicos y un continuum, están constituidas principalmente por cuatro procesos: el paso de la familia patriarcal al individuo como unidad básica de la sociedad⁶⁴; el giro del estatus al contrato como mecanismo para determinar las obligaciones y los derechos de las personas⁶⁵; el paso de la sangre a la contigüidad espacial para precisar quién hace parte de la comunidad política⁶⁶; y el paso de las ficciones jurídicas a la legislación, atravesando por la equidad, como instrumentos para adecuar el derecho a las necesidades sociales⁶⁷.

Para Maine, Europa es el locus del progreso, mientras que India, como representante paradigmático de Oriente y de un “resto del mundo” indiferenciado, lo es de la barbarie. Esta línea que contiene la historia, además, es ocupada por una geografía conceptual dual: por un lado, Indoeuropa moderna e Indoeuropa bárbara⁶⁸; por otro, Indoeuropa moderna y bárbara, que comparten una cultura, y el resto del mundo incivilizado. En la narrativa que construye Maine, además, este eje espacio temporal es habitado por unas subjetividades particulares: el europeo moderno y el indio⁶⁹ como representante del oriental y del individuo del resto del mundo salvaje. Los contenidos particulares de estas subjetividades, geografías conceptuales y nociones de historia cambian con respecto a los que construye Montesquieu. No obstante, los patrones y estructuras de pensamiento siguen siendo los mismos: el derecho comparado construye, y está construido, por la oposición conceptual sujeto de derechos/bárbaro jurídico.

En el cuarto capítulo del libro examino el tercer y último momento de la genealogía del derecho comparado moderno: el derecho comparado como disciplina autónoma. El momento mítico en el que emerge la disciplina es el Congreso Internacional de Derecho Comparado organizado en París en 1900⁷⁰. Este congreso fijó los objetivos generales de la disciplina. Por un lado, la unificación y la armonización de los sistemas jurídicos⁷¹. Este fin, animado por el espíritu cosmopolita de sus promotores, enfatiza en las semejanzas que tienen los ordenamientos jurídicos del mundo y valora positivamente la idea de unidad del derecho. Por otro lado, la creación de taxonomías que permitan ordenar, describir y entender el complejo mundo jurídico⁷². El producto paradigmático que generó la concreción de este objetivo fue la idea de las familias jurídicas⁷³. Esta idea constituye uno de los ejes del derecho comparado del siglo XX y sigue siendo relevante en lo que va corrido del XXI.

El concepto de las familias jurídicas se articula y desarrolla de manera paradigmática en la obra de René David, en Francia, y en la de K. Zweigert y H. Kotz, en Alemania. Los grandes sistemas jurídicos del mundo hoy⁷⁴ y Una introducción al derecho comparado⁷⁵, los trabajos más importantes de estos autores, son referentes ineludibles para la disciplina en el siglo XX. En estos libros, así como en los otros ejercicios taxonómicos dentro del derecho comparado del siglo XX, se crean dos tipos de geografías conceptuales, una externa y otra interna. La externa se da entre las familias jurídicas occidentales y las familias jurídicas del resto del mundo⁷⁶. La interna se da entre los sistemas jurídicos madre y los sistemas jurídicos hijo⁷⁷. Las familias jurídicas occidentales y los sistemas madre se localizan en el Norte global: Europa occidental y Estados Unidos; las no occidentales y los sistemas jurídicos hijo, en África, Asia y América Latina, el Sur global.

El objetivo propuesto por estas taxonomías es la creación neutral de conocimiento⁷⁸. No obstante, las clasificaciones son realmente normativas: crean jerarquías entre las familias y dentro de las familias⁷⁹. Las familias jurídicas occidentales, la consuetudinaria y la civilista, se presentan más sólidas, influyentes y efectivas que las del resto del mundo: la familia islámica, la hindú y la china o del Extremo Oriente, entre otras⁸⁰. La superioridad de las familias jurídicas occidentales es consecuencia, principalmente, de la distinción que ellas hacen entre el derecho y otros campos sociales normativos; son las únicas que ofrecen un concepto de derecho autónomo. Como los nombres o la descripción de las familias no occidentales lo indican, en ellas el derecho se entrecruza con la religión –el islam, el hinduismo o el confucionismo– o con la política, en el caso de la familia china⁸¹. El criterio de evaluación y jerarquización de las familias jurídicas, desde este punto de vista externo, por ende, no es otro que un concepto de derecho implícito. Este concepto identifica al derecho, como en Maine, con las estructuras conceptuales y prácticas dominantes en los sistemas jurídicos del Norte global.

Las familias jurídicas, internamente, tienen sistemas jurídicos originales y sistemas jurídicos derivados. Los sistemas jurídicos occidentales se entienden como la fuente de las familias jurídicas más importantes en el mundo: la civilista y la consuetudinaria⁸². Los sistemas jurídicos de América Latina, Asia y África se entienden como derivados, como iteraciones menores de los sistemas madre. Estos sistemas solo reproducen, difunden y aplican localmente las categorías conceptuales, los principios e instituciones de los sistemas originales⁸³. Las causas de esta difusión del derecho del Norte global, imperialismo, colonialismo y neocolonialismo, apenas se enuncian en el análisis que hacen los taxonomistas del derecho comparado. La violencia que impulsa estos procesos no se presenta relevante para describir, explicar o analizar los trasplantes jurídicos y su clasificación.

Los sujetos que crean estas taxonomías están determinados por su localización en las geografías conceptuales que ellas mismas construyen. Los sujetos están, por tanto, territorializados. Desde el punto de vista de la relación entre las familias encontramos al sujeto de derechos, aquel que es titular de derechos y obligaciones jurídicos, y al sujeto religión o política, que es titular de derechos y obligaciones morales o políticos. En las relaciones intrafamiliares encontramos al sujeto metrópolis y al sujeto colonial. El primero es un sujeto con la capacidad de crear conocimiento jurídico original; el segundo, un sujeto que solo tiene la capacidad de reproducir, difundir y aplicar localmente el conocimiento legal creado en la metrópolis. El primero es una madre del derecho, con la potencialidad de crear hijos jurídicos a su imagen y semejanza. El segundo es un hijo jurídico que no podría ser algo distinto de una réplica de su madre.

La metrópolis, además, está ubicada al final de la historia. La riqueza de su cultura, como en Maine, dio lugar a un derecho complejo y eficiente. El genio de la cultura romano-germánica creó la familia civilista; el genio de la cultura anglosajona, la familia consuetudinaria. El derecho de estas culturas puede cambiar, claro, pero sus cambios se darán sobre las bases que las estructuran. Cambios en la cultura generarán cambios en su derecho. No obstante, estas transformaciones se harán a partir del legado que reciben los sujetos metrópolis, en el que están inmersos, y que los constituye. La relación orgánica entre cultura y derecho está implícita en esta perspectiva taxonómica. La primera es causa del segundo. El derecho no es cultura, es, más bien, su producto. El derecho de la metrópolis, por tanto, está destinado a girar sobre sus propias estructuras. La metrópolis, además, tiene historia. Su cultura y, por ende, su derecho se construyen a través de los siglos en un proceso lento de perfeccionamiento; su presente se entronca con el pasado y el futuro. Salvo una catástrofe cultural, el derecho de la metrópolis no será otra cosa que un conjunto de desplazamientos sobre los ejes que lo han sostenido desde su nacimiento.

En contraste, el tiempo del Sur global y el de la colonia es el del progreso. Su objetivo: el fin de la historia, esto es, el derecho de la metrópolis⁸⁴. Los medios a su disposición: los productos jurídicos creados por los verdaderos sistemas jurídicos, aquellos que son conjuntos normativos autónomos y originales. Estos productos les permitirán crear verdadero derecho, aquel que se diferencia claramente de la religión o la política. Estos productos les permitirán avanzar en su proceso de identificación con el derecho madre. La colonia no quiere ser una réplica menor del derecho madre: quiere identificarse con él.

En el último capítulo del libro examino las perspectivas teóricas que cuestionan la narrativa que crea el derecho comparado moderno. Las estructuras de pensamiento del derecho comparado dominan una parte importante de la imaginación jurídica y política moderna. No obstante, estas estructuras no gobiernan de manera absoluta la forma en que los modernos dan sentido a su experiencia. En sus márgenes, hay perspectivas teóricas que las cuestionan y que intentan articular horizontes normativos alternativos. Tres de estas perspectivas son las Third World Approaches to International Law (TWAIL)⁸⁵, los estudios poscoloniales del derecho⁸⁶ y el derecho comparado crítico⁸⁷. Cada uno de estos movimientos intelectuales persigue objetivos precisos distintos: el cuestionamiento a las dimensiones imperiales del derecho internacional, la crítica a las relaciones jurídicas neocoloniales o el cuestionamiento a los métodos y objetivos tradicionales del derecho comparado, por ejemplo. No obstante, los tres movimientos comparten algunos elementos que constituyen el objeto de análisis de este capítulo. El fin del aparte, por tanto, no es examinar todas las dimensiones, los argumentos y autores que componen cada una de estas perspectivas. Más bien, busca describir y analizar la manera como las tres interactúan con las estructuras de pensamiento del derecho comparado que fundamentan el derecho moderno. Estos movimientos intelectuales califican a estas estructuras de pensamiento como dominantes, las evalúan negativamente y pretenden reemplazarlas.

TWAIL, los estudios poscoloniales del derecho y el derecho comparado crítico no son escuelas de pensamiento monolíticas. Más bien, son movimientos que reúnen bajo una misma sombrilla crítica a un conjunto de autores que provienen de distintos horizontes teóricos, usan distintas metodologías y tienen distintos compromisos normativos precisos⁸⁸. Estos movimientos, sin embargo, tienen en común tres componentes: uno descriptivo, uno crítico y otro normativo. El primero reconoce como un hecho el que el derecho moderno se estructura alrededor de un modelo vertical que jerarquiza los sistemas jurídicos del globo⁸⁹. El segundo es la crítica a este modelo, un modelo que se considera injusto e injustificable⁹⁰. El tercero es la articulación de caminos normativos alternativos a este modelo vertical⁹¹. Ninguna de estas perspectivas ofrece una teoría normativa completa que pueda reemplazar al modelo dominante. Sin embargo, en áreas específicas, conflictos precisos y prácticas puntuales ofrecen opciones normativas que pueden ayudar a materializar los distintos conceptos de justicia con los que están comprometidos sus autores.

Los tres movimientos, por tanto, son oposicionales. Describen, analizan y evalúan a los modelos dominantes con el fin de impugnarlos y articular modelos emancipadores. Esto no quiere decir, claro, que haya un acuerdo entre sus miembros sobre cuáles son las características precisas del modelo vertical que presentan como su adversario teórico y político. No obstante, el punto de partida común es la existencia de un modelo hegemónico que debe ser criticado y reemplazado. En consecuencia, los tres modelos aceptan la idea de que hay colonias y metrópolis, un Norte y un Sur globales, un Occidente y un Oriente, que afecta negativamente la creación o aplicación del derecho internacional, constituye las relaciones entre los países con pasados o presentes imperiales o coloniales y estructura el derecho comparado: sus premisas y prácticas⁹².

En esta medida, mi objeto de estudio no serán las variadas interpretaciones que ofrecen estos movimientos sobre las subjetividades, geografías conceptuales y formas de concebir la historia que construye el derecho moderno. Estos movimientos intelectuales alternativos no han creado una macronarrativa unificada que contraste con la macronarrativa que ofrece el derecho comparado moderno dominante. En consecuencia, la estructura de mi análisis varía en este último capítulo. En los capítulos tres, cuatro y cinco describo y analizo los conceptos de sujeto, historia y espacio que construyen Montesquieu, Maine y David, Zweigert y Kötz. En este último capítulo examino las críticas que estos movimientos ofrecen a la macronarrativa. Más precisamente, en este capítulo examino el tipo de sujeto que articula y difunde las teorías críticas mismas; este es el sujeto que crea la contranarrativa que articulan estos tres movimientos intelectuales. El sujeto que emerge de la contranarrativa es el intelectual crítico, un tipo de sujeto definido por el espacio profesional que ocupa, su hibridez cultural y su posición política. Finalmente, describo el tipo de geografías conceptuales que estos sujetos habitan y las nociones de historia que construyen. En particular, describo y analizo la noción de disciplina como espacio de lucha que crea la contranarrativa y la idea de historias del derecho que entra en conflicto con la idea de una historia del derecho única o unitaria característica de la narrativa dominante del derecho comparado moderno.

Los bárbaros jurídicos surge a partir del entrecruzamiento de experiencias vitales y trabajo académico. Mis experiencias como un profesor de derecho que empezaba su carrera profesional en una universidad del Sur global, mis estudios de doctorado en una universidad estadounidense y mi trabajo como profesor visitante en algunas universidades del Norte global se entrelazan para motivar mi interés en cómo el derecho comparado moderno construye y se estructura alrededor de la oposición conceptual sujeto de derecho/bárbaro jurídico. En estas experiencias percibí de manera sencilla y cotidiana que había distintos tipos de sujetos de conocimiento jurídico, que estos sujetos no tenían todos el mismo valor y que estas subjetividades estaban definidas por una geografía conceptual y una forma de entender la historia del derecho que relacionaban espacios materiales y tradiciones con riqueza en la producción de conocimiento jurídico. Las experiencias que tuve en estos tres momentos de mi vida profesional me llevaron a pensar que debía reflexionar más formalmente sobre sus causas, características y efectos. Las preguntas e intuiciones que surgían como consecuencia de estas experiencias, me decía, debían ser afiladas, conectadas y respondidas. Estas experiencias no eran idiosincrásicas. Mis conversaciones con colegas del Sur global a lo largo de los años mostraban que eran comunes en las interacciones entre las academias jurídicas del Norte y el Sur globales.

Los bárbaros jurídicos, por tanto, continúa con las líneas de investigación abiertas en varias publicaciones anteriores⁹³. No obstante, el libro se concentra en un tema que solo había sido tocado parcialmente en tales textos: el derecho comparado. En las reflexiones que dieron lugar a esas publicaciones el derecho comparado aparecía de modo recurrente. Sin embargo, los objetos de estudio precisos de los escritos hacían que el papel que esta área del derecho desempeñaba en la geopolítica del conocimiento jurídico no fuera explorado lo suficiente. El libro intenta profundizar en esta línea de análisis. El objetivo del libro, por tanto, es hacer explícitas las maneras como el derecho comparado construye una parte central del derecho moderno y cómo esta parte está estructuralmente ligada con la construcción de subjetividades, geografías conceptuales y formas de pensar la historia que dominan la conciencia jurídica moderna. Las evaluaciones y construcciones normativas alternativas vendrán después. Comprender es una condición necesaria para transformar. La edición en inglés de Los bárbaros jurídicos será publicada por Cambridge University Press.

Notas

¹Paul W. Kahn, El análisis cultural del derecho (Barcelona: Gedisa, 2001), 124-125, 131-132, 137-143; y Paul W. Kahn, “Freedom, Autonomy and the Cultural Study of Law”. Yale Journal of Law and the Humanities 13, n.° 1 (2001).

²Kahn, El análisis cultural del derecho, 114.

³Ernst Cassirer, Philosophy of Symbolic Forms. Volume One: Language (New Haven: Yale University Press, 1953); Ernst Cassirer, Philosophy of Symbolic Forms. Volume Two: Mythical Thought (New Haven: Yale University Press, 1956); Ernst Cassirer, Philosophy of Symbolic Forms. Volume Three: The Phenomenology of Knowledge (New Haven: Yale University Press, 1957); Paul W. Kahn, The Reign of Law: Marbury V. Madison and the Constitution of America (New Haven: Yale University Press, 1997), 34-41.

⁴La idea de verdad que promueve la ciencia, por ejemplo, puede influir o controvertir la idea de verdad del derecho. La relación entre sujeto y verdad que cada campo ofrece puede enfatizar en la distancia entre aquel y esta o en su interacción; puede defender la idea de objetividad o el carácter interpretativo de la verdad. La idea de sujeto de conocimiento que se tenga, por tanto, varía dependiendo de cuál sea el concepto de verdad que se acoja.

⁵Kahn, El análisis cultural del derecho, 165-170.

⁶Kahn, El análisis cultural del derecho, 58-91 (espacio y tiempo) y 106-117 (sujeto).

⁷Así, por ejemplo, en la cultura moderna e ilustrada el individuo se imagina como un agente autónomo y racional que es titular de una serie de derechos. Este sujeto jurídico, además, se localiza en una comunidad política que usualmente toma la forma de un Estado-nación. Este espacio y el sujeto que lo ocupa conciben generalmente la historia de una forma lineal: el pasado, el presente y el futuro están estrecha y causalmente ligados. No hay discontinuidades entre aquellos y este. La historia de los sujetos individuales que la concretan es una de progreso, de avance continuo hacia un final en donde se materializan los ideales que los guían, entre otros, igualdad y libertad. Véanse, por ejemplo: Ronald Dworkin, “Liberalism”, en Public and Prívate Morality, editado por Stuart Hampshire (Cambridge: Cambridge University Press, 1978), 113-143; y Ronald Dworkin, “Liberal Community”. California Law Review 77, n.° 3 (1989): https://doi.org/10.15779/Z38J721 (la traducción en español de esta obra se encuentra como: Ronald Dworkin, La comunidad liberal [Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 1996], 479-509). También pueden consultarse los capítulos tercero y cuarto de este libro sobre Maine y sobre David y Zweigert y Kötz.

⁸Kahn, El análisis cultural del derecho, 9, 15, 124-125; Paul W. Kahn, “Comparative Constitutionalism in a New Key”. Michigan Law Review 101, n.° 8 (2003): 2677; y Pierre Sclang, “The De-Differentiation Problem”. Cont. Phil Review 41 (2009).

⁹Charles Taylor, La ética de la autenticidad, traducido al español por Pablo Carbajosa Pérez (Barcelona: Paidós Ibérica Ediciones e Instituto de Ciencias de la Educación de la Universidad Autónoma de Barcelona, 1994), 67-76. Véase también: Kahn, “Comparative Constitutionalism”, 2679 , sobre el derecho comparado, el “yo” y el “otro”.

¹⁰Kahn, The Reign of Law, 152-154.

¹¹Jaime Caicedo Turriago, “Los nukak: transformaciones socioculturales y articulación étnica en una situación regional”, en Encrucijadas de Colombia amerindia (Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología y Colcultura, 1993), 154-157; y François Correa, “Makú”, en Introducción a la Colombia amerindia, coordinado por François Correa y Ximena Pachón (Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología, 1987).

¹²Ibídem. Véanse también: Gustavo G. Politis, Nukak (Bogotá: Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas, SINCHI, 1996), 357-369; y Daniel Bonilla Maldonado, La constitución multicultural (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2006), 21-22 y 147-156.

¹³Véanse por ejemplo: Austin Sarat y Bryant G. Garth, “Studying How Law Matters: An Introduction”, en How Does Law Matter? (Evanston: Northwestern University Press, 1998); Austin Sarat, “Studying American Legal Culture: An Assessment of Survey Evidence”. Law & Society Review 11, n.° 3 (1977): 427-488; Austin Sarat, . The Law is All Over’: Power, Resistance and the Legal Consciousness of the Welfare Poor”. Yale Journal of Law and the Humanities 2, n.° 2 (1990): 343.

¹⁴Estas comunidades, por ejemplo, pueden imaginar de manera distinta la relación entre naturaleza y razón que está en la base del principio de separación de poderes. Así, el sujeto individual o colectivo se puede entender como un ser que tiende a abusar del poder continuamente o como uno que lo hace ocasional aunque inevitablemente. La interpretación que se defienda sobre este punto tiene consecuencias sobre la manera como se imaginan los productos jurídicos que la razón debe crear para evitar o neutralizar los abusos que los sujetos puedan cometer. El principio de separación de poderes podrá, por ejemplo, entenderse desde una perspectiva funcionalista o desde un punto de vista que permita la colaboración armónica de los poderes públicos. Para el primero, la distinción tajante entre las órbitas que competen a cada una de las ramas del poder público permitirá controlar tanto a los sujetos encarnados, que actúan en nombre de cada una de ellas, como al Estado, que se imagina como un sujeto autónomo antropomorfizado. Para el segundo, la distinción de funciones es compatible con el trabajo conjunto de las ramas del poder público; solo de esta forma se podrían cumplir al mismo tiempo los objetivos del Estado y contener la tendencia moderada hacia el abuso del poder que caracteriza a los sujetos individuales y al sujeto colectivo. Véanse: Kahn, “Comparative Constitutionalism”; José Fernández-Albertos, “Dividir lo indivisible: separación de poderes y soberanía popular en James Madison”. Revista de estudios políticos, n.° 128 (2005): 293-316, http://digital.csic.es/bitstream/10261/20727/1/REP128.011.pdf; y Carlos Santiago Nino, “Transition to Democracy, Corporatism, and Presidentialism with Special Reference to Latin America”, en Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World, editado por Douglas Greenberg, Stanley N. Katz, Melanie Beth Oliviero y Steven Wheatley (Oxford: Oxford University Press, 1993), 46-64.

¹⁵Véanse: Pierre Legrand, “The Impossibility of ‘Legal Transplants’”. Maastricht Journal of European and Comparative Law 4, n.° 2 (1997): https://doi.org/10.1177/1023263X9700400202; y Kahn, El análisis cultural del derecho, 143-150.

¹⁶James Tully, Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Diversity (Cambridge: Cambridge University Press, 1997), 62-70.

¹⁷En el derecho penal moderno, por ejemplo, el sujeto se considera responsable si causó un daño y actuó dolosa o negligentemente. En el derecho de la responsabilidad civil extracontractual, en ocasiones, se entiende que el sujeto es responsable si causó un daño, no importa si este no tuvo intención de causarlo o si no se desvió del estándar de conducta aceptado en su comunidad. La idea de responsabilidad objetiva, en consecuencia, entra en tensión con la idea de responsabilidad subjetiva y cuestiona la idea de obligación que va de la mano de la idea de sujeto autónomo y racional que constituye uno de los pilares del derecho moderno. El sujeto-agente, central en el derecho moderno, entra en tensión con lo que podríamos llamar el sujeto-acción de la responsabilidad civil extracontractual objetiva que también hace parte de esta forma de imaginar el mundo jurídico. Véase, por ejemplo: Jorge Santos Ballesteros, Responsabilidad civil. Tomo I: Parte general (Bogotá: Temis y Pontificia Universidad Javeriana, 2006), 25-26, 215-216, sobre la culpa en la responsabilidad civil. Véase también: Santiago Mir Puig, “Significado y alcance de la imputación objetiva en derecho penal”. Revista de ciencia penal y criminología, n.° 5 (2003): 1-19, sobre la evolución de la imputación en el derecho penal (objetiva, subjetiva y personal).

¹⁸Juan Jacobo Rousseau, El contrato social (Buenos Aires: Losada, 2003) 105-115; Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique (París: Librairie de Charles Gosselin, 1835), Ernst Kantorowicz, Los dos cuerpos del Rey (Madrid: Alianza, 1985), 294 en adelante. Véase también: Philipp Jeandrée, “A Perfect Model of the Great King. On the Relationship between the Image of Sovereignty and the Legitimacy of Social Order in Modern Political Thought”. Zeitschrift für Bildkritik 11, n.° 2 (2011): 68-84, 69-70, 82, https://rheinsprung11.unibas.ch/fileadmin/documents/Edition_PDF/Ausgabe02/thema_jeandree.pdf.

¹⁹Véanse, por ejemplo: Jean Roels, La Notion de representation chez les revolutionnaires francais (París: Nauwelaerts, 1965), 153 en adelante; y Guillaume Bacot, Carré de malberg et Vorigine de la distinction (París: CNRS Editions, 2001). Véase también: Ramón Maíz Suárez, “Los dos cuerpos del soberano: El problema de la soberanía nacional y la soberanía popular en la Revolución francesa”. Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional, n.° 1 (1998): 167-202.

²⁰Véanse, por ejemplo: Herbert L. A. Hart, El concepto del Derecho (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961); Herbert L. A. Hart, Obligación jurídica y obligación moral (Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Filosóficas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1977); Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del estado (Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1945); y Georg von Wright, Norms and action (Londres: Routledge y Keegan Paul, 1963).

²¹Quisiera enfatizar en que en el libro utilizo las palabras “derecho comparado” para nombrar no solo el discurso y las prácticas de un área particular del derecho. Entiendo por “derecho comparado” una aproximación particular al estudio de los fenómenos jurídicos, una forma particular de pensar en el derecho en donde se privilegia el contraste, las diferencias y las similitudes para comprender, justificar, explicar o solucionar los problemas jurídicos y políticos. Esta aproximación al estudio del derecho fue utilizada, como se verá en los capítulos que componen a este libro, por autores con intereses académicos y políticos tan disímiles como Montesquieu, Maine y David. Los dos primeros autores hicieron uso de esta forma de examinar los fenómenos jurídicos sin entender que hacían parte de una subdisciplina jurídica. Solo en el siglo XX, con autores como David y Zweigert y Kötz, esta aproximación al estudio del discurso y las prácticas jurídicas llegó a interpretarse como un área específica dentro del derecho. La relevancia que tienen los estudios comparados del derecho en la construcción de los sujetos de derecho modernos contrasta con la poca importancia histórica que han tenido el método y la disciplina en la academia jurídica. Las clases de derecho comparado no han estado nunca en el centro de los currículos de las facultades de Derecho, el número de profesores que lo tienen como objeto de estudio no es alto, su posición política en la academia es menor y las discusiones sobre el método y la teoría del derecho comparado, escasas. El sentimiento de marginalidad de los comparativistas es bien conocido y ampliamente compartido por sus representantes. No obstante, paradójicamente, algunas de las ideas centrales de este campo de estudio han cumplido un papel clave en la construcción de nuestras identidades (jurídicas) individuales y colectivas (sobre este tema, véase el capítulo segundo de este libro). En consecuencia, si queremos entender quiénes somos como sujetos de derecho modernos debemos comprender aspectos centrales de los estudios comparados del derecho y del derecho comparado. Véanse: Günter Frankenberg, “Critical Comparisons. Re-thinking Comparative Law”. Harvard International Law Journal 26, (1985): 416-425, sección sobre el complejo de Cenicienta; Pier Giuseppe Monateri, “‘Everybody’s Talking’: The Future of Comparative Law”. Hastings International and Comparative Law Review 21, n.° 4 (1998): 826-827; Daniel Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism of the Global South (Cambridge: Cambridge University Press, 2013), 24-25; y Kahn, “Comparative Constitutionalism”, 2677.

²²Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism; también Monateri, “‘Everybody’s Talking’”; y Kahn, El análisis cultural del derecho, 160-165.

²³Véase: Teemu Ruskola, “Where is Asia? When is Asia? Theorizing Comparative Law and International Law”. University of California Davis Law Review 44, (2011): 881-885.

²⁴Monateri, “‘Everybody’s Talking’”, 835-839.

²⁵Daniel Bonilla Maldonado, Introducción a Geopolítica del conocimiento jurídico (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2015), 27.

²⁶Véase: Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism.

²⁷Rodolfo Sacco, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law”. American Journal of Comparative Law 39, n.° 1 (1991): 5.

²⁸John Stuart Mill, Principles of Political Economy, Book III (Londres: John W. Parker, West Strand, 1848), Chap. XVII. Véanse también: Taylor, La ética de la autenticidad, 67-76; Charles Taylor, Multiculturalismo y política del reconocimiento (Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 1993), 45-57; Axel Honneth, La lucha por el reconocimiento (Barcelona: Crítica, 1997), 160-175.

²⁹Edward E. Evans-Prichard, History of Anthropological Thought (Nueva York: Basic Books, 1981), 11; Henry Sumner Maine, Ancient Law (Londres: John Murray, 1866); y Joan-Paul Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation on the Origin of the American Peoples and the Use of Comparative Methods”. Journal of the History of Ideas 32, (1991).

³⁰Robert Launay, “Montesquieu: The Specter of Despotism and the Origins of Comparative Law”, en Rethinking the Masters of Comparative Law, editado por Annelise Riles (Nueva York: Hart Publishing, 2001), 22-23, 30; Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation”, 228-230; Daniel Bonilla Maldonado, “La economía política del conocimiento jurídico”. Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 2, n.° 1 (2015): 28-31, 48; Brian Z. Tamanaha, “The Primacy of Society and the Failure of Law and Development”. Cornell International Law Journal, (2009).

³¹Anne Peters y Heiner Schwenke, “Comparative Law beyond Post-Modernism”. The International and Comparative Law Quarterly 49, n.° 4 (2000): 805; Maine, Ancient Law; René David y John E. C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today: An Introduction to the Comparative Study of Law, editado por René David y John E. C. Brierley (Londres: Stevens and Sons, 1985), 4-6.

³²Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation”; Launay, “Montesquieu: The Specter”; Peters y Schwenke, “Comparative Law beyond Post-Modernism”, 823-824.

³³David y Brierley, Major Legal Systems; Jorge L. Esquirol, “The Fictions of Latin American Law (Part I)”. Utah Law Review 425, (1997): 436-438; Nora V. Demleitner, “Combating Legal Ethnocentrism: Comparative Law Sets Boundaries”. Arizona State Law Journal 31, (1999): 743-744; Bonilla Maldonado, “La economía política”; Sacco, “Legal Formants”, 8; Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation”; Launay, “Montesquieu: The Specter”, 38.

³⁴Los académicos del derecho, por ejemplo, han investigado poco la forma en que algunos de los grandes filósofos y juristas de la Ilustración usaron los estudios comparados del derecho para justificar o ilustrar sus argumentos. Tampoco han analizado la manera como estos usos contribuyeron a crear nociones particulares del “yo” y el “otro” (jurídicos) que todavía permean el pensamiento y las prácticas del derecho contemporáneos. Menos aún han explorado la manera como los estudios legislativos comparados, característicos del siglo XIX, contribuyeron en estos procesos de creación de la subjetividad jurídica moderna. No han examinado, igualmente, todas las dimensiones de la manera como los objetivos y los medios de la disciplina autónoma que conocemos como “derecho comparado” han contribuido en la construcción de esas subjetividades. Por ende, los académicos del derecho no han estudiado a cabalidad la conexión entre estos procesos y la idea de que el derecho comparado debería contribuir a la unificación y la armonización jurídica, así como a la creación de conocimiento neutral mediante la articulación de taxonomías que permitan ordenar y describir el mundo jurídico. Los académicos del derecho tampoco han examinado plenamente los movimientos intelectuales que, como los estudios jurídicos poscoloniales y el derecho comparado crítico, han intentado cuestionar las mencionadas dinámicas. No están suficientemente analizados los procesos de resistencia y emancipación que han generado estas narrativas críticas del derecho moderno. Véanse: Frankenberg, “Critical Comparisons”, 418, Konrad Zweigert y Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law (Oxford: Oxford University Press, 1987), 3; y Pierre Lepaulle, “The Function of Comparative Law”. Harvard Law Review 35, n.° 7 (1922): 838.

³⁵El saber jurídico en la modernidad se concibe como una mercancía que no se genera, comercia y aplica en el vacío o caóticamente. La modernidad ha creado un conjunto de reglas y principios que determinan cuáles son los contextos ricos para la producción de conocimiento jurídico original, cuál es el tipo de individuos con las capacidades para crear conocimiento jurídico, cuál es la dirección que debe tomar el comercio del saber legal y quiénes están capacitados para hacer un uso efectivo y ético del conocimiento jurídico. Esta economía política del saber legal está estrechamente ligada al sujeto de conocimiento jurídico que crea la cultura moderna. Precisa la potencialidad que tienen los sujetos de crear productos jurídicos originales, de intercambiarlos y de hacer uso de ellos para alcanzar los fines que se consideran apropiados. Daniel Bonilla Maldonado y Colin Crawford, “Academic Collaborations in the Americas: Some Reflections on the Political Economy of Legal Knowledge”. Revista electronica do curso de dereito da UFSM 12, n.° 2 (2017): 1, 5.

³⁶Véanse en general: Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism; Boaventura de Sousa Santos, “Three Metaphors for a New Conception of Law: The Frontier, the Baroque and the South”. Law & Society Review 29, n.° 4 (1995): 579-582; Mark van Hoecke y Mark Warrington, “Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law”. The International and Comparative Law Quarterly 47, n.° 3 (1998): 498-499.

³⁷Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism, 13; véanse también: John Henry Merryman y Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America (Redwood City: Stanford University Press, 2007), 57, 60; R. Daniel Kelemen y Eric C. Sibbitt, “The Globalization of American Law”. International Organization Foundation 58, n.° 1 (2004): 103-136; John Henry Merryman, “Comparative Law and Social Change: On the Origins, Style, Decline, and Revival of the Law and Development Movement”. American Journal Comparative Law 25, n.° 3 (1977): 484-489; Kerry Rittich, “The Future of Law and Development: Second-Generation Reforms and the Incorporation of the Social”, en The New Law and Economic Development, editado por D. Trubek y A. Santos (Cambridge: Cambridge University Press, 2006), 203-252.

³⁸Véase: Bonilla Maldonado, Introducción a Geopolítica, 27-30.

³⁹Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism, 18-20; véase también: Ugo Mattei, “An Opportunity not to Be Missed: The Future of Comparative Law in The United States”. American Journal of Comparative Law 46, (1998): 712.

⁴⁰Demleitner, “Combating Legal Ethnocentrism”, 743; véanse también: Tamanaha, “The Primacy of Society”; Jorge L. Esquirol, “Writing the Law of Latin America”, 6. The George Washington International Law Review 40, (2009): 706, 731.

⁴¹Véase: Legrand, “The Impossibility of ‘Legal Transplants’”, 111.

⁴²Véase: Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism, 19.

⁴³Véanse: Ugo Mattei, “A Theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”. Indianapolis Journal of Global Legal Studies 10, n.° 1 (2003): 447; Ugo Mattei, “Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law”. American Journal of Comparative Law 42, (1994): 195; Wolfgang Wiegand, “Americanization of Law: Reception or Convergence?”, en Legal Culture and the Legal Profession, editado por Lawrence M. Friedman y Harry N. Scheiber (Boulder: Westview Press, 1996), 137.

⁴⁴Evans-Prichard, History of Anthropological Thought; Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation”; Peters y Schwenke, “Comparative Law beyond Post-Modernism”; David y Brierley, Major Legal Systems.

⁴⁵David y Brierley, Major Legal Systems; Esquirol, “The Fictions of Latin American Law”; Demleitner, “Combating Legal Ethnocentrism”; Bonilla Maldonado, “La economía política”; Sacco, “Legal Formants”, 8; Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation”.

⁴⁶Frankenberg, “Critical Comparisons”, 412-413; Zweigert y Kötz, An Introduction to Comparative Law, 52-62.

⁴⁷Véanse por ejemplo: Hugo Grotius, On the Origin of the Native Races of America, traducido por Edmund Goldsmid (Londres: Bibliotheca Curiosa, 1884); y Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize and Booty (Indianapolis: Liberty Fund, 2006).

⁴⁸Barón de Montesquieu, El espíritu de las leyes, traducido al español por Siro García del Mazo (Madrid: Librería general de Victoriano Suárez, 1906).

⁴⁹Frederick Pollock, “The History of Comparative Jurisprudence”. Journal of the Society of Comparative Legislation 5, n.° 1 (1903): 74, 83: “[Montesquieu] es el gran precursor de la investigación histórica y comparada moderna. Si dudamos en llamarlo el fundador, es solo porque ni sus materiales ni sus métodos de ejecución fueron los adecuados para hacer justicia a sus ideas”. [...] Frederick Pollock, “The History of Comparative Jurisprudence”. Journal of the Society of Comparative Legislation 5, n.° 1 (1903): 74, 83: “[Montesquieu] es el gran precursor de la investigación histórica y comparada moderna. Si dudamos en llamarlo el fundador, es solo porque ni sus materiales ni sus métodos de ejecución fueron los adecuados para hacer justicia a sus ideas”. Otto Kahn Freund, “On Uses and Misuses of Comparative Law”. The Modern Law Review 37, n.° 1 (1974): 6: “[Montesquieu es] el primero de todos los abogados comparatistas”. Harold C. Gutteridge, Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research (Cambridge: Cambridge University Press, 1949), 12; Annelise Riles, Introducción a Rethinking the Masters of Comparative Law (Oxford: Hart Publishing, 2001), 2: “Cada uno de los ensayos en este volumen enfrenta estas preguntas haciendo referencia a la vida y obra de una figura ejemplar de un momento particular en la disciplina [el derecho comparado]. Estos incluyen su prehistoria (Bodin, Montesquieu) [...]”. William W Park y Thomas W Walsh, “The Uses of Comparative Arbitration Law”. Arbitration International 24, n.° 4 (2008): 615: “El padre del derecho comparado moderno, Charles-Louis de Secondat (más conocido como Montesquieu, autor de De l’esprit des lois) alguna vez sugirió [...]”. Heike Hung, “Should We Compare Laws or Cultures?”. Bergen Journal of Criminal Law and Criminal Justice 5, n.° 1 (2017): 3: “Aunque Montesquieu, uno de los padres fundadores del derecho comparado, había allanado el camino para tales consideraciones [...]”. Lorenzo Zucca, “Montesquieu, Methodological Pluralism and Comparative Constitutional Law”. European Constitutional Law Review (2009): 481-500, 481: “El derecho constitucional comparado moderno comienza en Esfahan, la antigua capital de Irán [.] [donde tiene lugar parte de Las cartas persas]”. Shrabana Chattopadhyay, “Scope of Comparative Constitutional Law in Legal Studies”. Commonwealth Law Review Journal 5, (2019): 428: “Actualmente, Montesquieu es considerado como el ‘padre’ del derecho comparado”. Michel Rosenfeld y András Sajó, Introducción a The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (Oxford: Oxford University Press, 2012), 3: “El empirismo de Montesquieu en el Espíritu de las leyes es quizás el ejemplo más notorio de comparación histórica; continua la tradición de usar materiales comparados para generar conclusiones normativas, en este caso, culminando con el establecimiento de los fundamentos del constitucionalismo moderno”. Roberto Scarciglia, “A Brief History of Legal Comparison: A Lesson from the Ancient to Post-Modern Times”. Beijing Law Review 6, n.° 4 (2015): 302: “Sin embargo, Charles de Secondat, barón de Montesquieu (1689-1755) fue el primero en hacer girar el punto de vista comparado hacia una perspectiva externa. L’Esprit des Lois, editado en Ginebra en 1748, y luego traducido y reeditado en varias ocasiones, ejerció una influencia considerable en Europa y los Estados Unidos. Este libro fue ‘indiscutiblemente, un momento decisivo, si no el momento decisivo, en la historia del derecho comparado’”. La conexión entre los hechos sociales y la geografía, así como el uso del método comparativo por parte de Montesquieu, se ha entendido como un hecho fundamental para el surgimiento de la sociología y el derecho comparado. Ran Hirschl, “Montesquieu and the Renaissance of Comparative Public Law”, en Montesquieu and his Legacy, editado por Rebecca Kingston (Nueva York: SUNY Press, 2009): “La publicación del monumental El espíritu de las leyes de Montesquieu (1748) es, sin lugar a dudas, un momento decisivo, si no el momento decisivo, en la historia del derecho comparado. El enfoque fundacional de Montesquieu de desentrañar los vínculos entre el derecho y la sociedad en todas las culturas ha inspirado una impresionante tradición de investigación comparativa. También ha generado una genealogía curiosamente diferente en las ciencias sociales y en la investigación jurídica”. Launay, “Montesquieu: The Specter”, 22-23: “Emile Durkheim, en su disertación en latín de 1893 sobre la contribución de Montesquieu al surgimiento de las ciencias sociales, afirmó que ‘fue él quien, en El espíritu de las leyes, estableció los principios de la nueva ciencia [la sociología]’. Este punto de vista, que Montesquieu no fue simplemente un precursor, sino literalmente el fundador de la sociología moderna, ha sido repetido una y otra vez, especialmente por Louis Althusser, Raymond Aron y E. E. Evans-Pritchard. Los aspectos sociológicos del libro son enumerados sistemáticamente por Evans-Pritchard: ‘[...] la insistencia en el estudio científico y comparativo de la sociedad, el uso de datos de tantas sociedades como sea posible; la inclusión de sociedades primitivas como ejemplos de ciertos tipos de sistemas sociales; la necesidad de comenzar con una clasificación o taxonomía de las sociedades que esté basada en criterios significativos [.] la idea de interconsistencia entre hechos sociales (sistemas sociales), [la idea de] que cualquier hecho social solo puede entenderse por referencia a otros hechos sociales y otras condiciones ambientales, como parte de un todo complejo; y la idea de que esta interconsistencia es de tipo funcional’”. David y Brierley, Major Legal Systems, 4: “Siguiendo a Montesquieu (1689-1755), a quien se ha llamado (no sin exagerar) el padre del derecho comparado, se puso de moda en el siglo XIX, a la luz de la teoría darwiniana y las ideas del progreso comunes en esa época, trazar vastos cuadros históricofilosóficos de la evolución del derecho”. David S. Clark, “History of Comparative Law and Society”, en Comparative Law and Society, editado por David S. Clark (Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2012), 12: “Además de la contribución de Montesquieu al derecho comparado, los académicos sociolegales también lo ven a menudo como el padre de su disciplina”. Suzanne Corcoran, “Comparative Corporate Law Research Methodology”. Canberra Law Review 3, (1996): 54: “Montesquieu es generalmente considerado como el padre del derecho comparado”. William Twinning, “Globalisation and Legal Scholarship”, (documento utilizado en la Montesquieu Lecture, 2009), 59: “Montesquieu, precursor de la sociología del derecho y del relativismo cultural [...]”. Brian C. J. Singer, Montesquieu and the Discovery of the Social (Londres: Palgrave Macmillan, 2013), XV: “En el intento por comprender el descubrimiento de lo social, este trabajo se centra en De l’Espnt des lois de Montesquieu. No soy el primero en afirmar que Montesquieu es el primer sociólogo, científico social o teórico social. Hay una larga lista de autores, en su mayoría franceses, que han hecho esta afirmación, incluidas figuras tan dispares como Émile Durkheim, Louis Althusser y Raymond Aron”. Balázs Fekete, “The Unknown Montesquieu. An Essay on Montesquieu’s Intellectual Background”. Iustum Aequum Salutare 1, (2009): 151-159, 152: “Por último, debe mencionarse que el derecho comparado también reconoce a Montesquieu como uno de sus predecesores más importantes. Aunque Montesquieu no creó una teoría comparativa coherente, hizo un uso revolucionario del método comparativo. En El espíritu de las leyes examinó leyes y materiales jurídicos extranjeros, no como simples ilustraciones, sino como una fuente de experiencia legislativa que inspiró la ciencia jurídica al proporcionar una perspectiva más integral. Además, aplicó el método comparativo para justificar las reformas legislativas”. Melvin Richter, The Political Theory of Montesquieu (Cambridge: Cambridge University Press, 1977), 4-5: “Sin embargo, Montesquieu pudo superar esos defectos tan grandes y persistentes, y gran parte de su trabajo logró tener un valor permanente. Porque los superó. Si se necesita prueba, es mejor buscarla en la cantidad de innovaciones significativas con las que ha sido acreditado por autoridades cuyos juicios tienen un peso inusual. Comte y Durkheim declararon a Montesquieu el precursor más importante de la sociología. Ernst Cassirer y Franz Neumann afirman que fue el inventor del estilo de análisis de los tipos ideales que culminó en Max Weber [un método que ha sido central en el derecho comparado]. Sir Frederick Pollock pensó que Montesquieu era el ‘padre de la investigación histórica moderna’ y de una teoría comparativa de la política y el derecho basada en amplias observaciones de los sistemas existentes. Ha sido llamado el primer practicante moderno del derecho comparado y el fundador de la sociología del derecho”. Alan D. J. Macfarlane, Montesquieu and the Making of the Modern World (South Carolina: Create Space Independent Publishing Platform, 2013), 13, 16: “Montesquieu quería comprender toda la historia del mundo y todo el mundo de su tiempo. El Espíritu de las leyes ‘tiene como objeto de estudio las leyes, costumbres y usos diversos de todos los pueblos’. Para hacer esto, desarrolló una serie de métodos que sentaron las bases de las ciencias sociales e históricas. Uno de ellas fue su método comparativo, que tenía como objetivo comparar no solo las diferentes partes de Europa, sino también Europa con las sociedades islámicas de Medio Oriente e incluso Europa con China y Japón [...] Durkheim creía que el uso implícito que Montesquieu le dio al método comparativo es un rasgo central de su obra. Richter sugiere que Montesquieu era algo más explícitamente consciente de lo que estaba haciendo, y lo cita para sugerir que ‘La comparación, la capacidad más valiosa de la mente humana, es particularmente útil cuando se aplica a las colectividades humanas’. Por lo tanto, cree que Montesquieu ‘hizo de la comparación el problema central de la sociología política y, por lo tanto, alejó las formas de investigación de Europa y las dirigió hacia todas las sociedades conocidas aunque de manera imperfecta, por el hombre’”.

⁵⁰Montesquieu, El espíritu de las leyes, 399-400.

⁵¹Ibídem, 399.

⁵²Ibídem, 399-400 y 403-404.

⁵³Véase, por ejemplo: ibídem, 336-337.

⁵⁴Véase, por ejemplo: ibídem, 14-16.

⁵⁵Véase, por ejemplo: ibídem, 18-19.

⁵⁶Zweigert y Kötz, An Introduction to Comparative Law, 48-62.

⁵⁷Walther Hug, “The History of Comparative Law”. Harvard Law Review Association 45, n.° 6 (1932): 1027-1029.

⁵⁸Pocas personas conocen, aun siendo comparativistas, los siguientes textos: John Henry Wigmore, Panorama of the World’s Legal Systems (Eagan: West Publishing Company, 1920); William Burge, Commentaries on Colonial and Foreign Laws Generally and in their Conflict with Each Other and with the Law in England (Londres: Saunders and Benning, Law Book Sellers, 1838); Leone Levi, Commercial Law, its Principles and Administration or the Mercantile Law of Great Britain Compared with the Codes and Laws of Commerce of the Following Mercantile Countries (Londres: W. Benning & Co., Simpkin, Marshall & Co., P. Richardson, and F. Elsworth, 1852); o Maine, Ancient Law.

⁵⁹Véase: René David y Camille Jauffret-Spinosi, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2010), 1-20.

⁶⁰Véanse: Hug, “The History of Comparative Law”, 1027-1070; y Zweigert y Kötz, An Introduction to Comparative Law, 48-62.

⁶¹Las obras más importantes de Maine son las siguientes: Maine, Ancient Law; Henry Sumner Maine, Village-Communities in the East and West (Nueva York: Henry Holt and Company, 1876); y Henry Sumner Maine, Dissertations on Early Law and Custom (Londres: John Murray, 1883). Henry Maine es ampliamente considerado como uno de los fundadores del derecho comparado moderno. Jerome Hall, “Comparative Law and Jurisprudence”. Buffalo Law Review 16, n.° 1 (1966): 61: “[L]a sociología del derecho tuvo su origen en la ‘ciencia política maestra’ de Platón, pero Comte acuñó la ‘sociología’, y la sociología de derecho moderna generalmente se dice que proviene del trabajo de Montesquieu, Feuerbach o Henry Maine. [...] Las obras más importantes de Maine son las siguientes: Maine, Ancient Law; Henry Sumner Maine, Village-Communities in the East and West (Nueva York: Henry Holt and Company, 1876); y Henry Sumner Maine, Dissertations on Early Law and Custom (Londres: John Murray, 1883). Henry Maine es ampliamente considerado como uno de los fundadores del derecho comparado moderno. Jerome Hall, “Comparative Law and Jurisprudence”. Buffalo Law Review 16, n.° 1 (1966): 61: “[L]a sociología del derecho tuvo su origen en la ‘ciencia política maestra’ de Platón, pero Comte acuñó la ‘sociología’, y la sociología de derecho moderna generalmente se dice que proviene del trabajo de Montesquieu, Feuerbach o Henry Maine. No importa a cuál de ellos se prefiera considerar el padre de tal disciplina, el hecho interesante es que, para muchos comparatistas, el que se escoja también designará al padre del derecho comparado moderno”. Pete de Cruz, Comparative Law in a Changing World (Singapur: Cavendish Publishing Ltd., 1999), 14: “En Inglaterra, en el siglo XIX, Sir Henry Maine, otro contendiente por la distinción de ser el fundador del derecho comparado, publicó Ancient Law (1861) donde aplicó al estudio de los orígenes del derecho el proceso de comparación que Charles Darwin había empleado en su Origen de las especies (1859)”. Vai Io Lo, “Conclusion: The Relevance of Comparative Law”, en Scholarship, Practice, and Education in Comparative Law: A Festchrift in Honour of Mary Hiscock, editado por John H. Farrar, Vai Io Lo & Bee Chen Goh (Berlín: Springer, 2019), 42: “[E]n 1748 y 1861, Montesquieu y Maine, respectivamente, publicaron sus trabajos seminales sobre derecho comparado”. Riles, Introducción a Rethinking the Masters, 7-8. Annelise Riles, “Representing In-Between: Law, Anthropology, and the Rhetoric of Interdisciplinarity”. University of Illinois Law Review 1994, n.° 3 (1994): 597, 607-610: sobre Maine como antepasado del derecho comparado y la antropología. Veronica Corcodel, “The Governance Implications of Comparative Legal Thinking: On Henry Maine’s Jurisprudence and British Imperialism”, en Private International Law and Global Governance, Horatia Muir Watt y Diego P. Fernández (Oxford: Oxford University Press, 2014), 2: “Los comparatistas generalmente lo entienden como un antepasado de la disciplina del derecho comparado o, a veces, incluso como uno de sus más tempranos fundadores”. Roslyn Jolly, “Robert Louis Stevenson, Henry Maine, and the Anthropology of Comparative Law”. Journal of British Studies 45, n.° 3 (2006): 560: “Este estilo de investigación fue conocido a fines del siglo XIX como ‘el método comparativo’, y su fundador, Henry Sumner Maine, tenía opiniones muy similares a las de Stevenson sobre el papel de la ley romana en la definición de la civilización moderna”. Werner Menski, Comparative Law in a Global Context (Cambridge: Cambridge University Press, 2006), 88: “Entre los primeros académicos, Sir Henry Maine (1822-1888) es considerado, de manera significativa, como el padre del derecho comparado, así como de la antropología jurídica”. Susan Bell y Karen Offen, Women, the Family and Freedom: 1750-1880 (Stanford: Stanford University Press, 1983), 367: “Maine construyó su reputación como un investigador de los clásicos y un jurista en Cambridge, donde fue pionero en el estudio del derecho comparado tal y como era practicado por la escuela de Friedrich Karl von Savigny en Berlín”. Nicholas H. D. Foster, “Comparative Legal Studies, a Topic for the 21^st Century”. The Journal of Comparative Law: A New Scholarly Resource 1, n.° 1 (s.f.): 1: “El derecho comparado existe desde hace mucho tiempo. Se remonta, a través de Montesquieu y de la recepción del derecho romano en los sistemas legales europeos modernos hasta (al menos) Aristóteles. Algunos remontan sus comienzos como disciplina académica a la organización por parte de Lambert y Saleilles del Congreso Internacional de Derecho Comparado en 1900, otros a la fundación de la Sociedad Francesa de Legislación Comparada y el nombramiento de Sir Henry Maine como Profesor de Historia del Derecho y Derecho Comparado en Oxford en 1869”. Karuna Mantena, Alibis of Empire. Henry Maine and the Ends of Liberal Imperialism (Princeton: Princeton University Press, 2010), 14: “El trabajo de Maine contribuyó al desarrollo de ambas tradiciones teóricas [que incluyen las metodologías comparativas], y a menudo es reconocido como una figura fundadora de la sociología y la antropología”. Raymond C. J. Cocks, Sir Henry Maine. A Study in Victorian Jurisprudence (Cambridge: Cambridge University Press, 1988), 34-35. Algunos autores han notado el compromiso de Maine con el concepto de evolución —popular entre los científicos sociales y naturales durante el siglo XIX— y han comparado la contribución de Maine al derecho (comparado) con las contribuciones de Darwin a la biología. Stephen G. Utz, “Maine’s Ancient Law and Legal Theory”. Connecticut Law Review 16, n.° 4 (1984): 821, 822: “La introducción de Maine menciona modestamente las aspiraciones científicas del trabajo, y estas, que los primeros lectores del libro sin duda pensaron que se cumplieron ampliamente en su proyecto, tocaron un acorde que más recientemente se ha escuchado en la geología de Lyell y la biología de Darwin”. Gutteridge, Comparative Law: An Introduction, 28: “Maine fue inspirado por el surgimiento de nuevas ideas relacionadas con la teoría de la evolución”. Derek Roebuck, “A Return to that Other Country: Legal History as Comparative Law”, en Scholarship, Practice, and Education in Comparative Law: A Festchrift in Honour of Mary Hiscock, editado por John H. Farrar, Vai Io Lo & Bee Chen Goh (Berlín: Springer, 2019), 39, 42: “La visión de Maine de la sociedad humana era la dominante de su época, el supuesto de los Whig y, de hecho, el marxista, de que las brillantes ideas de Darwin sobre la forma en que evolucionaron las especies se replicarían en el progreso de las sociedades humanas”. Maine también actualizó la idea de von Feuerbach de que sería posible articular un derecho universal por medio de los estudios jurídicos comparados empíricos. John W. Cairns, “Development of Comparative Law in Great Britain”, en The Oxford Handbook of Comparative Law, editado por Mathias Reimann y Reinhard Zimmermann (Oxford: Oxford University Press, 2019) 112; Calvin Woodard, “A Wake (or Awakening?) for Historical Jurisprudence”, en The Victorian Achievement of Sir Henry Maine, A Centennial Reappraisal, editado por Alan Diamond (Cambridge: Cambridge University Press, 1991), 217, 220: sobre como al aplicar el “método comparativo” a varios sistemas legales, antiguos y modernos, Maine buscó identificar la historia natural del derecho; y Cocks, Sir Henry Maine: A Study, 34: sobre como el uso del método comparativo en el derecho llevó a Maine a proponer lo que en su entender era una teoría científica que podría explicar los cambios en los contenidos del derecho antiguo y moderno.

⁶²Maine, Derecho antiguo, 18 y 19.

⁶³Maine, Village-Communities in the East and West, 264-266.

⁶⁴Maine, Derecho antiguo, 87-116.

⁶⁵Ibídem, 118.

⁶⁶Ibídem, 94.

⁶⁷Ibídem, 26-31.

⁶⁸Ibídem, 88, 105; y Maine, Village-Communities in the East and West, 208-210.

⁶⁹Maine, Village-Communities in the East and West, 27.

⁷⁰Riles, Introducción a Rethinking the Masters, 1, 4; Gutteridge, Comparative Law, 18; y Diego López-Medina, “El nacimiento del derecho comparado moderno como espacio geográfico y como disciplina; instrucciones básicas para su comprensión y uso desde América Latina”. International Law: Revista colombiana de derecho internacional 13, n.° 26 (2015): 117-159.

⁷¹Peters y Schwenke, “Comparative Law beyond Post-Modernism”, 807-808; Jerome Hall, Comparative Law and Social Theory (Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1963), 44.

⁷²Édouard Lambert, Conception générale, définition, méthode et histoire du droit comparé. Le droit comparé et l’enseignement du droit. Congrés international de droit comparé (París: Procès Verbaux des Séances et Documents, 1905); López, “El nacimiento del derecho comparado”, 146-147; y Mathias Reinmann, “The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century”. American Journal of Comparative Law 50, n.° 4 (2002): 671, 673.

⁷³Mariana Pargendler, “The Rise and Decline of Legal Families”. American Journal of Comparative Law 60, n.° 4 (2012): 1043; Zweigert y Kötz, An Introduction to Comparative Law, 63-74. Véanse también: Reimann, “The Progress and Failure”, 671 y 673, Jaakko Husa, “Legal Families”, en Elgar Encyclopedia of Comparative Law, editado por Jan Smits (Cheltenham: Edward Elgar, 2006); y H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World, cuarta edición (Oxford: Oxford University Press, 2010), 5. Véanse también, por ejemplo, los siguientes libros clásicos: David y Brierly, Major Legal Systems; John Henry Merryman, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europa and Latin America (Stanford: Stanford University Press, 1969). Véanse también las nuevas taxonomías en: Mirjan R. Damaska, The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process (New Haven: Yale University Press, 1986); Ugo Mattei, “Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal Systems”. American Journal of Comparative Law 45, n.° 1 (1997). Las taxonomías, reinterpretadas y actualizadas, siguen siendo utilizadas en el nuevo siglo, véanse, por ejemplo: Vernon Valentine Palmer, “Introduction to the Mixed Jurisdictions”, en Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family, editado por Vernon Valentine Palmer (Cambridge: Cambridge University Press, 2001); y James A. Whitman, “Consumerism versus Producerism: A Study in Comparative Law”. Yale Law Journal 644, (2007): 340, 353.

⁷⁴Véase: David y Jauffret-Spinosi, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos.

⁷⁵Zweigert & Kötz, supra note 34. René David, Konrad Zweigert y Hein Kötz son ampliamente considerados como figuras centrales en la historia del derecho comparado por liderar, durante la década de 1960, el esfuerzo por agrupar en familias los sistemas legales del mundo. Pargendler, “The Rise and Decline of Legal Families”, 1055: “Los académicos contemporáneos suelen asociar las taxonomías de las familias jurídicas con sus más famosos proponentes: el comparatista francés René David y los juristas alemanes Konrad Zweigert y Hein Kötz [...] las clasificaciones clásicas propuestas por René David y Zweigert y Kötz en la década de 1960 [...] son ampliamente aceptadas como las más conocidas e influyentes en esta empresa”. Reimann, “The Progress and Failure of Comparative Law”, 676: “[H]oy en día, todos en el campo están familiarizados al menos con los clásicos modernos: el proyecto de René David y la definición ampliamente aceptada de Zweigert y Kötz de familias definidas según su ‘estilo’, ambas publicadas por primera vez en la década de 1960”. [...] Zweigert y Kötz, An Introduction to Comparative Law. René David, Konrad Zweigert y Hein Kötz son ampliamente considerados figuras centrales en la historia del derecho comparado por liderar, durante la década de 1960, el esfuerzo por agrupar en familias los sistemas legales del mundo. Pargendler, “The Rise and Decline of Legal Families”, 1055: “Los académicos contemporáneos suelen asociar las taxonomías de las familias jurídicas con sus más famosos proponentes: el comparatista francés René David y los juristas alemanes Konrad Zweigert y Hein Kötz [...] las clasificaciones clásicas propuestas por René David y Zweigert y Kötz en la década de 1960 [...] son ampliamente aceptadas como las más conocidas e influyentes en esta empresa”. Reimann, “The Progress and Failure of Comparative Law”, 676: “[H]oy en día, todos en el campo están familiarizados al menos con los clásicos modernos: el proyecto de René David y la definición ampliamente aceptada de Zweigert y Kötz de familias definidas según su ‘estilo’, ambas publicadas por primera vez en la década de 1960”. Uwe Kischel, Comparative Law (Oxford: Oxford University Press, 2019), 201: “Existen muchos sistemas de clasificación de las familias legales. Los más conocidos internacionalmente hoy en día son probablemente los desarrollados por Zweigert y Kötz, y por David”. Jaakko Husa, The Future of Legal Families (Oxford: Oxford Handbooks Online, 2016), 7: “En cualquier caso, las clasificaciones de David y Zweigert y Kötz son, por mucho, las más extendidas y aceptadas, al menos implícitamente, por una gran cantidad [de académicos del derecho]. A pesar de las fallas, las familias legales y las clasificaciones de las familias jurídicas continúan existiendo y, lo que es más importante, son utilizadas continuamente por muchos académicos del derecho”. Jaakko Husa, “Classification of Legal Families Today. Is it Time for a Memorial Hymn?”. Revue internationale de droit comparé56 n.° 1 (2004): 13: “En el libro de texto clásico de René David, Les grands systèmes de droit contemporains [.] Konrad Zweigert y Hein Kötz presentan en su libro de texto clásico Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts [...]”. Jorge L. Esquirol, “René David: At the Head of the Legal Family”, en Rethinking the Masters of Comparative Law, Annelise Riles (Nueva York: Hart Publishing, 2001), 212: “René David es uno de los pocos juristas conocidos en todo el mundo. En el campo del derecho comparado, su nombre ocupa un lugar destacado entre los maestros”. Igualmente, para Esquirol, los fundamentos sociológicos e históricos del concepto de familias jurídicas de David, así como su amplia difusión, contribuyeron a que el derecho comparado dominante en el siglo XX respondiera las críticas antiformalistas que lo cuestionaban. A su vez, Zweigert y Kötz promovieron el concepto de familias jurídicas mediante el uso de criterios metodológicamente consistentes para identificarlas y diferenciarlas, como el “estilo” (orígenes históricos, instituciones legales características y marco ideológico). Konrad Zweigert & Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law, 67-73. Kischel, Comparative Law, 202: “Los criterios utilizados por Zweigert y Kötz para distinguir entre familias jurídicas son el estilo legal y los factores que lo influyen. Estos factores incluyen solo las características más importantes que, en la formulación ahora clásica, desencadenan lecturas particularmente altas en la ‘columna de mercurio’ de las sorpresas. Los factores que contribuyen a la configuración de un estilo legal pueden incluir, en particular, los orígenes históricos, la mentalidad jurídica, las instituciones jurídicas características, el tipo de fuentes legales y su interpretación, así como los factores ideológicos”. Zweigert y Kötz también son los defensores más conocidos del funcionalismo en el derecho comparado. Ugo Mattei, “The Comparative Jurisprudence of Schlesinger and Sacco”, en Rethinking the Masters of Comparative Law, editado por Annelise Riles (Nueva York: Hart Publishing, 2001), 252: “El derecho comparado funcionalista tiene como sus defensores más distinguidos a Konrad Zweigert y Hein Kötz”. Véanse también: Ralf Michaels, “The Functional Method of Comparative Law”, en The Oxford Handbook of Comparative Law, editado por Mathias Reimann y Reinhard Zimmermann (Oxford: Oxford University Press, 2019), 346. Ibídem, 340, 341: “A pesar de haber sido objeto de fuertes críticas durante la segunda mitad del siglo XX, el método funcionalista, como lo propusieron originalmente Zweigert y Kötz, sigue siendo el punto de partida para las discusiones sobre la metodología del derecho comparado. El debate sobre el método funcionalista es, de hecho, mucho más que una disputa metodológica. Es el punto focal de casi todas las discusiones sobre el derecho comparado en su conjunto: los centros contra las periferias de los proyectos e intereses académicos, la corriente dominante contra la vanguardia, convergencia contra pluralismo, instrumentalismo contra hermenéutica, tecnocracia contra cultura, etc. [...] El texto de referencia estándar para partidarios y opositores es un breve capítulo en un libro de texto introductorio, un texto que en su versión original tiene casi medio siglo de edad y cuyo autor, Zweigert, expresó tanto desdén por el debate metodológico como una preferencia por la inspiración sobre el rigor metodológico como guía por excelencia del comparatista”. Las contribuciones conceptuales y metodológicas de Zweigert y Kötz han sido fundamentales para el desarrollo y la difusión mundial del derecho comparado contemporáneo. Ingeborg Schwenzer, “Development of Comparative Law in Germany, Switzerland, and Austria”, en The Oxford Handbook of Comparative Law, editado por Mathias Reimann y Reinhard Zimmermann (Oxford: Oxford University Press, 2019), 391: “La famosa conferencia inaugural de Konrad Zweigert en 1949, sobre el derecho comparado como método universal de interpretación, estableció los principios que regirían el derecho comparado en los años venideros. [...] La contribución más destacada al derecho comparado, que no tiene comparación en otros lugares del mundo, es la Introducción al derecho comparado de Konrad Zweigert y Hein Kötz, publicada por primera vez en 1969”. Derek Roebuck, supra nota 2, 51: “El libro de texto que ha sido adoptado y que ha tenido la mayor influencia en la enseñanza del derecho comparado es el de Zweigert y Kötz, y su versión en inglés, traducida con estilo por el profesor Weir”.

⁷⁶René David, Traité élémentaire de droit civil comparé (París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1950), 225; Monateri, “‘Everybody’s Talking’”, 828-829; y David y Brierley, Major Legal Systems.

⁷⁷Pierre Arminjon, Baron Boris Nolde y Martin Wolf, Traité de droit comparé (París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1950), 49; y Pargendler, “The Rise and Decline of Legal Families”, 1069.

⁷⁸Pargendler, “The Rise and Decline of Legal Families”, 1068-1069; Mattei, “A Theory of Imperial Law", 383,447; Mattei, “Why the Wind Changed", 195; Mattei, “An Opportunity not to Be Missed, 712; y Wiegand, “Americanization of Law", 137.

⁷⁹Frankenberg, “Critical Comparisons”, 421-426.

⁸⁰John R. Schmidhauser, “Legal Imperialism: Its Enduring Impact on Colonial and Post-colonial Judicial Systems”. International Political Science Review 13, n.° 3 (1992): 321-334. Véanse también: Kwame Nkrumah, “Ghana. Law in Africa”. Journal of African Law 6, n.° 2 (1962): 103, 105; Lama Abu-Odeh, “The Politics of (Mis)recognition: Islamic Law Pedagogy in American Academia”. American Journal of Comparative Law 52, (2004): 806-808; David y Brierley, Major Legal Systems, 222-224; Zweigert y Kötz, An Introduction to Comparative Law, 64; y Pargendler, “The Rise and Decline of Legal Families”.

⁸¹Georges Sauser-Hall, Fonction et méthode du droit comparé (Ginebra: A. Kündig, 1913), 59-63; David y Jauffret-Spinosi, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos; Arminjon, Nolde y Wolf, Traité de droit comparé.

⁸²Pier Giuseppe Monateri, “Gayo el Negro: una búsqueda de los orígenes multiculturales de la tradición jurídica occidental”, en La invención del derecho privado (Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2006), 97, 103-106. Véanse: David Scott Clark, “The Idea of the Civil Law Tradition”, en Comparative and Private International Law, editado por John Henry Merryman y David Scott Clark (Berlín: Duncker and Humblot, 1990), 11-23; Schmidhauser, “Legal Imperialism”, 321-334; Kelemen y Sibbitt, “The Globalization of American Law”, 103-136; Merryman, “Comparative Law and Social Change”, 457 y 484-489; Rittich, “The Future of Law and Development”, 203-252; y Zweigert y Kötz, An Introduction to Comparative Law, 64.

⁸³Véanse: de Sousa Santos, “Three Metaphors for a New Conception of Law”, 569 y 579-582; van Hoecke y Warrington, “Legal Cultures, Legal Paradigms”, 498-499; Jacques Vanderlinden, “Á propos des familles de droits en droit civil comparé”, en Mélanges René Dekkers (Bruselas: Editions Bruylant, 1982), 363.

⁸⁴Véase: Bonilla Maldonado, “La economía política”, 32.

⁸⁵Makau Mutua, “What is TWAIL?” Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International haw) 94, (2000): 31. Es importante notar que desde la emergencia del derecho comparado moderno ha habido críticas a sus narrativas dominantes. No obstante, en este libro me concentro en los movimientos críticos contemporáneos. Estos movimientos han tenido la posibilidad de examinar al derecho comparado en clave histórica, así como de estudiar y criticar los distintos momentos que componen la rica y compleja genealogía del derecho comparado.

⁸⁶Véanse, por ejemplo: Teemu Ruskola, “Legal Orientalism”. Michigan Law Review 101, n.° 1 (2002): 179-234; Eve Darian-Smith, “Postcolonialism: A Brief Introduction”. Social and Legal Studies 5, n.° 3 (1996): 291-299; Eve Darian-Smith, “Postcolonial Law”, en International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, volumen 18, editado por James D. Wright (Oxford: Elsevier, 2015), 647-651.

⁸⁷Véase, por ejemplo: Günter Frankenberg, Comparative Law as Critique (Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2015), Diego López-Medina, “Repositioning Latin America and the Caribbean in the Contemporary Maps of Comparative Constitutional Law”, en The Cambridge Companion to Comparative Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2012), 344-367; Jorge Esquirol, “The Latin American Tradition of Legal Failure”. Comparative Law Review 2, (2011): 1; y Jorge Esquirol, “Legal Latin Americanism”. Yale Human Rights & Development of Law Journal 16, (2013): 145.

⁸⁸Véanse las notas: 85, 86 y 87.

⁸⁹Véase, por ejemplo, sobre TWAIL: Mutua, “What is TWAIL?"; Antony Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2004), 13-32. Sobre poscolonialidad y derecho véase: Frantz Fanon, Piel negra, máscaras blancas (Madrid: Akal, 2009), 7-11. Sobre derecho comparado crítico véase: Scmidhauser, “Legal Imperialism", 321-334.

⁹⁰Véanse, por ejemplo desde TWAIL: Mutua “What is TWAIL?"; Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making, 196-245; desde la poscolonialidad y el derecho véanse: Margaret Kohn, “Postcolonialism and Global Justice". Journal of Global Ethics 9, n.° 2 (2013): 187-200, especialmente las páginas 187-188; José M. Barreto, “A Universal History of Infamy: Human Rights, Eurocentrism and Modernity as Crisis”, en Critical International Law: Post-Realism, Post-Colonialism, and Transnationalism, editado por P. Singh (Oxford: Oxford University Press, 2014); Piyel Haldar, Law, Orientalism and Postcolonialism: The Jurisdiction of the Lotus Eaters (Londres y Nueva York: Routledge, 2007); Gayatri Chakravorty Spivak, “¿Puede hablar el subalterno?” Orbis Tertius 3, n.° 6 (1998): 175-235. Desde el derecho comparado crítico véase: Pier Giuseppe Monateri, “Black Gaius”. Hastings Law Journal 51, n.° 3 (2000): 484-514.

⁹¹Véanse, por ejemplo, desde TWAIL: Mutua, “What is TWAIL?”; Karin Mickelson, “Rhetoric and Rage: Third World Voices in International Legal Discourse”. Wisconsin International Law Journal 16, n.° 2 (1998): 352-419; desde la teoría poscolonial del derecho véanse: Kohn, “Postcolonialism and Global Justice”, 194-197; y José Manuel Barreto, “Decolonial Strategies and Dialogue in the Human Rights Field: A Manifesto”. Transnational Legal Theory 3, n.° 1 (2015): 1-29; desde el derecho comparado crítico véase: Ugo Mattei, “A Theory of Imperial Law: A study on US Hegemony and the Latin Resistance”. Indiana Journal of Global Legal Studies 10, n.° 1 (2002): 383.

⁹²Véanse las notas: 90 y 91.

⁹³Daniel Bonilla Maldonado (ed.), Geopolítica del conocimiento jurídico (Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2015); Daniel Bonilla Maldonado, “Clínicas jurídicas en el norte y sur global: Entre la igualdad y la subordinación”, en Violencia, legitimidad y orden público, 310-346 (Buenos Aires: Libraria Ediciones, 2012); Daniel Bonilla Maldonado, “Legal Clinics in the Global North and South: Between Equality and Subordination an Essay”. Yale Human Rights and Development Law Journal 16, n.° 1 (2013): 176-216; Daniel Bonilla Maldonado (ed.), Constitucionalismo del Sur global (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2015); Daniel Bonilla Maldonado, Introduction. Towards a Constitutionalism of the Global South a Constitutionalism of the Global South (Cambridge: Cambridge University Press, 2013); Daniel Bonilla Maldonado y Colin Crawford, “The Political Economy of Legal Knowledge in Action: Collaborative Projects in the Americas”, en North-South University Research Partnerships in Latin America and the Caribbean, editado por Gustavo Gregorutti y Nanete Svenson (San Francisco: Higher Education SIG, 2018), 115-140; Bonilla Maldonado, “La economía política”, 26-59; Daniel Bonilla Maldonado (ed.), Los mandarines del derecho (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2017); Daniel Bonilla Maldonado, “The Mandarins of the Law. Pro Bono Legal Work in a Comparative Perspective”. Indiana Journal of Global Legal Issues (2018): http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3249769; Daniel Bonilla Maldonado, “El trabajo jurídico pro-bono en Brasil: trasplantes jurídicos, acceso a la justicia y las obligaciones sociales de los abogados”. Revista Direito e Praxis 10, n.° 1 (2019): 424-467.