Читать книгу Сравнительное корпоративное право - Е. А. Суханов - Страница 5

О трактовке сущности юридического лица (корпорации) в современном американском корпоративном праве следует сказать особо, ибо с ней мало знакомы современные отечественные исследователи. Господствующие здесь подходы основаны главным образом на постулатах «экономического анализа права» (Law and Economics) – одной из наиболее распространенных в настоящее время экономических теорий, предлагающей исчерпывающее объяснение любых правовых явлений на базе «теории сокращения издержек» и применения «эффективных рыночных механизмов». Этому способствует то обстоятельство, что существо корпорации в американском праве определяется внутренними взаимоотношениями ее участников и корпоративного менеджмента, а не внешними взаимосвязями с другими субъектами (участниками) имущественного оборота.

Дело в том, что в американском праве юридическое лицо (корпорация) рассматривается как договорное соглашение (contractual arrangement) его учредителей (участников), которые находятся в договорных (агентских) отношениях с его органами (корпоративным менеджментом). По давно устоявшимся взглядам, отсутствие сосредоточения в одних руках 20 и более процентов акций (долей участия) корпорации неизбежно ведет к разделению в ней «собственности» и «управления», иначе говоря, превращает ее в объект господства менеджеров, а не участников. А поскольку в американском праве такие корпорации составляют большинство, статус корпораций сводится к проблеме взаимоотношений их участников («бенефициарных собственников») и управленцев (менеджмента), а не к проблеме ответственности перед внешними кредиторами.

Представители «неоклассической» (чикагской) школы подчеркивают также, что в деятельность корпорации с помощью комплекса, сети различных договоров (set of contracts, nexus of contractual relationships) фактически включается множество различных субъектов – инвесторов, менеджеров, рядовых работников, согласованная деятельность которых ведет к появлению «синергетического эффекта». Поэтому корпорация является юридической фикцией, воплощающей комплекс договорных отношений (nexus of contracts). При таком подходе юридическая личность корпорации представляется неким «договорным центром», а корпоративное право по сути заменяется договорным правом.

Согласно учению об «экономическом анализе права», развиваемому названной школой экономистов, структура корпорации определяется прежде всего ее «агентскими расходами» (agency costs), т. е. расходами, связанными с контролем за деятельностью ее корпоративного менеджмента, рассматриваемого в качестве договорного агента участников корпорации. К таковым относятся издержки по контролю инвесторов за деятельностью менеджеров (monitoring costs), по предоставлению последними гарантий своей лояльности и по предотвращению потенциальных убытков от некачественного менеджмента (indirect monitoring costs). Их размер определяется участниками «корпоративной сети контрактов» исключительно на добровольной (договорной), т. е. рыночной, основе[15].

Поэтому всякое вмешательство государства в формирование структуры корпоративных отношений становится заведомо избыточным и может повести лишь к созданию таких органов контроля, расходы на содержание которых превысят возможные убытки. С этой точки зрения обязательная (императивная) регламентация статуса корпорации является ненужной и даже вредной, поскольку наиболее эффективное контролирующее действие оказывают сами рыночные отношения. Отсюда требования всемерной либерализации и последовательного «дерегулирования» корпоративных отношений, а также постулаты о договорно-правовом характере статуса корпораций, который должен оформляться исключительно диспозитивными нормами (на основе принципа свободы договора), т. е. главным образом по усмотрению их участников.

Однако волна различных корпоративных злоупотреблений и захватов («поглощений») 80-х годов прошлого века вызвала к жизни концепцию «регуляторного вмешательства» государства в корпоративные отношения. Наиболее отчетливо этот подход проявился в установлении обязательного участия в советах директоров «независимых членов» (independent directors) и ограничении участия в них корпоративного менеджмента, что фактически привело к постепенному изменению их функций и превращению в известный аналог германских наблюдательных советов. В этой связи в литературе было подмечено изменение формулировок корпоративного законодательства отдельных штатов: если ранее оно обычно говорило о «ведении дел советом директоров» корпорации, то теперь во многих случаях говорит о «ведении дел под управлением совета директоров»[16]. В федеральном законодательстве появилась тенденция к усилению влияния на дела корпорации ее акционеров (участников), в том числе в форме усиления их контроля (особенно ясно выразившаяся в различных правилах, рекомендациях и других обязательных актах федеральной Комиссии по ценным бумагам и биржам – Securities and Exchange Commission, SEC – SEC Rule).

Таким образом, практика развития корпоративных отношений не подтвердила безусловной обоснованности принципа свободы договора в корпоративном праве, вытекающего из неолиберальных постулатов «экономического анализа права». Попытка объяснить правовые явления, в том числе существо юридического лица и корпорации, основываясь исключительно на экономико-теоретических постулатах – теории «сокращения издержек» (transaction costs), теоретически предполагаемых моделях поведения, требующих использования «эффективных рыночных механизмов», и т. д., оказалась неудачной.

Кроме того, такой экономический подход игнорирует всякие особенности конкретных правопорядков, вызванные спецификой их национального и культурно-исторического развития, что лишает его какой-либо научной ценности (например, в важнейшей сфере отношений собственности на недвижимость, где англо-американские estate и interests никак не сопоставляются с европейскими вещными правами)[17]. Однако выработанные на его основе «идеальные законодательные решения» («модельные законы») нередко навязываются любым правопорядкам без каких бы то ни было различий[18]. Между тем этот путь абсолютно бесперспективен применительно к большинству конкретных институтов национального гражданского права – от исковой давности и представительства до завещательного отказа (за исключением, возможно, сферы международного экономического обмена с неизбежной унификацией ее правового регулирования).

В области корпоративного права даже между правопорядками государств – участников Евросоюза сохраняются исторически сложившиеся серьезные различия, причем речь идет не только об английском и европейском континентальном праве: германская и романская (французская) системы управления акционерным обществом, олицетворяющие собой соответственно «дуалистическую» и «монистическую» модели, пока что не демонстрируют никаких тенденций к сближению, что совершенно необъяснимо с точки зрения необходимости постоянного сокращения transaction costs. Поэтому и основанные на данном подходе попытки замены корпоративно-правового регулирования договорным и всемерного внедрения в корпоративное право чужеродного ему принципа свободы договоров представляют собой лишь неизбежный результат «пропагандируемого с квазирелигиозным усердием всеблагого действия свободной игры сил, в которую право по возможности не должно вмешиваться», т. е. в сущности давно известной «политической программы развития laissez faire» – классического свободного капитализма XIX в.[19], от которой как будто бы отказалась современная «антикризисная» экономика.

Следует напомнить и открывающие содержание Юстиниановых Дигест слова Ульпиана о том, что «право получило свое название от (слова) «справедливость», ибо согласно превосходному определению Цельса право есть искусство доброго и справедливого» (ius est ars boni et aequi) – D. I.1.1, но отнюдь не искусство снижения экономических издержек. Иначе говоря, юристам необходимо помнить, что латинское слово iustitia означает «справедливость», что в основе «права» (ius) лежит нравственная категория справедливости, не имеющая экономического содержания и потому необъяснимая с экономических позиций. К сожалению, в последнее время даже некоторые отечественные юристы стали упрекать своих коллег в том, что «для них юридический инструментарий часто оказывается превыше экономических реалий»[20], забывая древнюю мудрость: Fiat iustitia, pereat mundi! («Пусть торжествует справедливость, хотя бы погиб мир!»).

Поскольку пока еще никому не удалось полностью совместить два различных подхода – «экономизацию» права на базе теории «сокращения издержек» и необходимость господства в нем начал справедливости и нравственности, следует исходить из того, что правовое, в том числе и частноправовое, регулирование должно основываться прежде всего на внеэкономических понятиях справедливости и нравственности и только потом учитывать экономические аспекты, ибо даже в имущественном споре его стороны ждут от судьи справедливого решения конфликта, а не сокращения издержек. Именно поэтому юридический подход никогда не сольется с экономическим подходом и не будет подчинен ему, а в дискуссиях юристов (цивилистов) и экономистов, как показывает опыт законопроектной деятельности, в том числе и касающейся разработки изменений в Гражданский кодекс РФ, никогда не удастся достигнуть полного единства или полностью удовлетворяющего обе стороны компромисса.

Другой вопрос: какая справедливость и нравственность может заключаться в нормах частного (гражданского) права, регулирующих имущественные отношения, – например, в нормах корпоративного права? Анализ показывает, что и в этой сфере именно названные требования продолжают играть основополагающую роль, которую далеко не всегда учитывают экономические подходы. Вряд ли, например, основной задачей развития гражданского, в том числе корпоративного, права вслед за экономистами необходимо считать «создание комфортных условий для бизнеса» и «повышение инвестиционной привлекательности» отечественной правовой системы, ибо при этом в стороне остается не менее важная задача защиты интересов заведомо слабых участников корпораций (миноритариев), а также кредиторов (т. е. по существу всех других участников имущественных отношений). Понятно, что с этим подходом никак не могут смириться представители интересов корпоративного менеджмента и крупных (контролирующих) акционеров, которые устами своих бизнес-адвокатов требуют «взять ножницы и вырезать из Гражданского кодекса лишний императив»[21].

Другой пример – предпринятая в законопроекте об изменениях ГК попытка прямого закрепления в отечественном корпоративном праве «принципа пропорциональности», т. е. правила о том, что объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества (предлагаемая редакция п. 1 ст. 66 ГК РФ). Представители рабочей группы по созданию Международного финансового центра (МФЦ) и Минэкономразвития России дружно и активно настаивали на том, что корпоративным соглашением участников хозяйственного общества (и даже не всех, а только некоторых из них) должны допускаться любые изменения этого правила. Следуя такому подходу, закон должен закрепить возможность любых отступлений от «архаичного» принципа пропорциональности и предоставить возможность одним участникам хозяйственного общества (а в идеале – не только его участникам, но и любым третьим лицам) вносить лишь символический вклад в его имущество, приобретая взамен право управлять его деятельностью и получать все или большую часть дивидендов, а других участников, внесших основную часть уставного капитала, полностью или частично (непропорционально) лишать права на участие в управлении деятельностью общества, возлагая на них при этом и обязанность несения любых дополнительных расходов и убытков (или их основной части). Только такая ситуация, по мнению названных лиц, вполне соответствует как опыту «венчурного финансирования», так и принципу свободы договоров акционеров – частных собственников своего имущества, а также принципу преобладающей диспозитивности норм корпоративного права. При этом закрепляющее указанную возможность корпоративное соглашение (всех или некоторых) участников хозяйственного общества к тому же должно быть строго конфиденциальным, т. е. абсолютно секретным, скрывающим его содержание не только от любых третьих лиц, но даже и от других участников общества, не участвовавших в его заключении (что, разумеется, ставит под удар не только интересы последних, но и интересы кредиторов и контрагентов такой корпорации, а также возможных приобретателей долей участия в ней).

В результате состоявшихся по этому поводу дискуссий в конце 2011 г. в Министерстве юстиции РФ был достигнут очередной компромисс: проект новой редакции абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ был дополнен возможностью «предусмотреть иное» (т. е. отступить от принципа пропорциональности) в уставе конкретного общества или в корпоративном договоре, тем более что этот подход уже весьма «успешно» реализован Минэкономразвития России в разработанном им Федеральном законе от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» (действует с 1 июля 2012 г.)[22]. Очевидна несправедливость и безнравственность такого подхода, фактически позволяющего как угодно ущемлять интересы не только миноритариев, но и выступающих в роли акционеров публично-правовых образований (в частности, в случаях финансирования ими «инновационной» или иной «венчурной» деятельности). Поэтому любые попытки законодательного закрепления безответственности перед кредиторами и необоснованных привилегий отдельных участников корпорации в ущерб другим ее участникам следует считать несправедливыми и безнравственными.

Следовательно, как сущность, так и структура корпорации (юридического лица) не может определяться только экономическими соображениями, оставляющими в стороне все иные подходы и не учитывающими особенности культурно-исторического развития соответствующего правопорядка и сложившейся в нем системы правового регулирования.