Читать книгу Трудовой договор как основание возникновения правоотношения - Э. Н. Бондаренко - Страница 4

Прежде всего отметим, что по сравнению с другими юридическими фактами – в широком их понимании – трудовой договор влечет не просто какие-либо юридические последствия, а возникновение правоотношения, обладающего определенным содержанием. То есть трудовой договор – это соглашение о содержании, хотя в ходе дальнейших рассуждений мы приходим к выводу, что на протяжении истории его существования, оставаясь соглашением по форме, он не всегда был соглашением о содержании.

Согласно ст. 16 ТК РФ трудовой договор вообще является обязательным основанием возникновения трудового правоотношения и может быть как самостоятельным правообразующим фактом, так и элементом сложного юридического состава (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). В ч. 2 ст. 16 ТК РФ фигурирует фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Можно предположить, что указание на фактическое допущение к работе в случае ненадлежащего оформления трудового договора имеет общее значение для любого из перечисленных в ст. 16 ТК РФ оснований. Так ли это, обсудим в главе III настоящей работы. Таким образом, трудовой договор – юридический факт для возникновения трудового правоотношения или один из юридических фактов. Когда правоотношение возникает на основе только трудового договора, его значение как юридического факта становится стопроцентным. В случаях возникновения правоотношения из сложного юридического состава трудовой договор является важным, но одним из его юридических фактов. Правда, при незавершенном сложном составе иногда трудовой договор все же играет особую роль, потому что до момента завершения трудовое правоотношение может возникнуть и нередко возникает именно из трудового договора и может прекратиться, если состав остался незавершенным. Следует также отметить, что сложный правообразующий юридический состав может иметь разноэлементную конструкцию. В него могут входить наряду с трудовым договором разные юридические факты как одного – договорного – порядка: ученический договор, так и акт нормативный и акт индивидуальный, как трудоправовой, так и административный; разноотраслевые юридические факты; материальные и процедурные нормы.

Трудовой договор может породить и опосредовать только трудовое правоотношение. Но может ли правоотношение возникать из других юридических фактов и без трудового договора; иначе, всегда ли трудовой договор присутствует (или присутствовал) как правообразующий факт при возникновении соответствующего правоотношения? История свидетельствует, что не всегда.

Трудовая повинность

В отдельные периоды существования нашего государства было возможно внеэкономическое принуждение к труду. Труд был принудительным. Собственно, запрет принудительного труда как таковой был закреплен лишь в Трудовом кодексе 2001 г. (Конвенция № 105 МОТ «Об упразднении принудительного труда» была ратифицирована Россией в 1998 г.[33]).

КЗоТ 1918 г. устанавливал трудовую повинность. Вопрос заключался в том, порождала ли трудовая повинность именно трудовые правоотношения, а не отношения другой отраслевой принадлежности. Крупнейшие теоретики трудового права давали на этот вопрос утвердительный ответ. Так, А. Е. Пашерстник к числу оснований возникновения трудовых правоотношений наряду с трудовым договором, актом направления на работу, приемом в члены кооператива, избранием и назначением на должность относил и привлечение к трудовой повинности[34]. Л. Я. Гинцбург считал правоотношение, возникшее из трудовой повинности, усеченным[35]. Н. Г. Александров и В. М. Догадов, хотя и вели между собой по этому вопросу полемику[36], признавали трудовую повинность в качестве основания трудового правоотношения. Расхождение их мнений было в другом. Н. Г. Александров возникшее таким образом трудовое правоотношение считал особым видом[37]. В. М. Догадов же находил особенность в трудовой повинности как правообразующем факте, что кажется нам более правильным. Он писал: «…его особенность заключается в том, что юридическим фактом, порождающим трудовое правоотношение, является авторитарный акт соответствующего органа власти, обязательный для лица, направляемого на работу, независимо от его согласия. Но… трудовая повинность не порождает… особого вида трудовых правоотношений… в социалистическом обществе не существует принципиально качественного различия между трудом, выполняемым в порядке трудовой повинности, и трудом, выполняемым в порядке добровольного включения в трудовые правоотношения»[38].

В пользу такого мнения (при всех минусах существовавшего положения) было и то, что устанавливалось право на применение труда по своей специальности (ст. 10 КЗоТ 1918 г.), предмет и источник регулирования – сугубо трудоправовой, сторона – обычный работодатель, и речь шла все-таки о праве на труд (ст. 15 КЗоТ 1918 г.). Велись трудовые книжки (Приложение к КЗоТ 1918 г.).

Рецидивы принудительного труда имели место и в более поздние периоды. Достаточно вспомнить, как говорится, печально известный Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 4 мая 1961 г. «Об усилении борьбы с лицами, уклоняющимися от общественно полезного труда и ведущими антиобщественный, паразитический образ жизни»[39]. Однако трудовая повинность, установленная законом – КЗоТом 1918 г. как обязанность трудоспособного гражданина, в КЗоТе 1922 г., была отменена и сохранилась лишь в экстраординарных ситуациях (стихийные бедствия и т. п.), что не рассматривается как принудительный труд[40].

Таким образом, трудовая повинность признавалась в теории юридическим фактом, влекущим возникновение трудового правоотношения. Неправовые по сути формы привлечения к труду[41] объяснялись утвердившейся в обществе идеологией. Но наша задача, рассматривая соотношение юридических фактов и правоотношения, давать не политическую, а юридическую оценку этих явлений.

Административный акт

Рассматривая возможные основания возникновения трудовых правоотношений, нельзя обойти вниманием административный акт, по своей природе юридического факта близко примыкающий к трудовой повинности. В рассматриваемом плане он интересен не как элемент правообразующего состава, а как юридический факт, могущий как таковой, вне связи с другими юридическими фактами породить трудовое правоотношение. Усиление централизации в стране к концу нэпа создало предпосылки к дальнейшему усилению прямого централизованного регулирования условий труда[42], стали преобладать императивные нормы[43], происходило отмирание трудового договора[44]. В этих условиях, считали некоторые ученые, возникновение правоотношения было возможно только из административного акта[45]. В частности, мнения скрещивались относительно молодых специалистов. Полемика оживилась в послевоенные, 50-е и 60-е годы, когда настоятельно встал вопрос о восстановлении договорных начал в труде. Суть проблемы, дебатировавшейся десятилетия, с юридической стороны заключалась в том, оставлял ли административный акт какой-то простор для договора, либо полностью подменял его. Если согласиться с М. В. Лушниковой и А. М. Лушниковым в том, что «любое обязательное направление на работу, осуществляемое в одностороннем порядке, можно и нужно считать трудовой повинностью»[46], то вопрос об административном акте как акте властного органа – юридическом факте, влияющем на движение правоотношения, – еще и сейчас нельзя закрыть, имея в виду, например, некоторые переводы по производственной необходимости, если они не вызваны экстраординарными обстоятельствами (ст. 74 ТК РФ).

Административный акт как юридический факт был обстоятельно проанализирован в монографии А. С. Пашкова «Правовое регулирование подготовки и распределения кадров» и при его же соавторстве с Б. Ф. Хрусталевым в книге «Обязанность трудиться по советскому праву». Что касается молодых специалистов, то их трудовые правоотношения, по мнению названных авторов, возникали на основании сложного состава: административного акта и трудового договора. Они согласились с Н. Г. Александровым в том, что административный акт заменил договор лишь в его роли юридического факта[47], но конкретизация правомочий и обязанностей, как-то: трудовая функция, должностной оклад (ставка), последствия уклонения от заключения трудового договора и др., – происходит в трудовом договоре[48]. Несколько раньше подобную точку зрения высказывал А. С. Краснопольский, находивший и при наличии административного акта условия, подлежащие согласованию в договоре (совместительство, отпуск без сохранения заработной платы для поступления в учебное заведение)[49]. Ф. М. Левиант также считала, что «трудовые отношения, возникшие на основании административного акта, не теряют своего договорного характера»[50].

Однако при наличии планового хозяйства вообще и планового распределения кадров в частности окончательно решить проблему в пользу только договорного «зачатия» трудовых правоотношений было нельзя, и поэтому полемика не прекращалась и в эти, и в последующие годы[51]. Подводя ей итог, надо признать, что более правы были ученые, допускавшие возможность возникновения трудовых правоотношений только из административного акта. В отдельные периоды истории трудового законодательства договор не играл роли не только полноценного соглашения о правах и обязанностях сторон, но и даже соглашения о приеме на работу, как это было позже. Ведь очевидно, что основные, существенные условия работы были предрешены. Например, в акте направления на работу молодых специалистов устанавливалась и трудовая функция, и место работы, и размер заработной платы. На долю соглашения сторон если и оставались, то незначительные вопросы, решение которых – и это самое главное – никак не могло повлиять ни на возникновение, ни на прекращение трудового правоотношения. Таким образом, можно сказать, что акт властного органа в отдельные периоды нашей истории являлся для трудового правоотношения самостоятельным правообразующим юридическим фактом. И лишь теперь Трудовой кодекс РФ 2001 г. поставил в этом спорном вопросе точку, установив в ст. 16 трудовой договор как обязательный юридический факт – самостоятельный или в сложном составе.

Контракт

Продолжая рассматривать вопрос о соотношении трудового договора как юридического факта и соответствующего правоотношения, обратимся к более позднему периоду.

Экономические реформы, начавшиеся в 80-х годах прошлого века, привнесли в трудовые отношения свои новшества. Жесткие законы рыночной экономики, частью которой является рынок труда, не могли не сказаться на них, в том числе на основаниях их возникновения. Трудовой договор, после принятия КЗоТ 1971 г., казалось, занявший прочное место в качестве правообразующего юридического факта, стал испытывать давление со стороны других форм привлечения к несамостоятельному труду. Новых работодателей, в первую очередь субъектов частной собственности, не устраивала императивная государственная регламентация трудовых отношений. В ход пошли всяческие ухищрения, например, оформление чисто трудовых отношений гражданско-правовыми договорами. Появилась противоестественная форма «трудового соглашения», этакого «мутанта»[52], балансирующего на грани гражданского и трудового договоров. Конечно, это не было легальное основание, но таким образом жизнь обходила закон, не отвечавший потребностям практики. Подмена трудовых договоров гражданскими стала чуть ли не обычным делом, и не случайно в ст. 11 ТК РФ 2001 г. записано, что в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются правовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Жаль только, что закреплена презумпция только гражданских, а не трудовых правоотношений.

В плане рассматриваемого вопроса показательна недолгая, но яркая жизнь контракта. Не того легального, который законодатель приравнял к трудовому договору в КЗоТе РФ 1971 г., а контракта как альтернативы существовавшему трудовому договору[53]. Он буквально ворвался в правоприменительную практику, появившись в постановлении СМ СССР «О порядке найма и освобождения руководителя государственного союзного предприятия» от 23 октября 1990 г.[54], и «буйствовал» до новой редакции КЗоТ 1992 г. Е. М. Акопова назвала это контрактным «бумом» и объяснила преобразованием отношений собственности, свободой предпринимательства и становлением рыночных отношений[55]. Контракт воспринимался правоприменителями, у которых снискал необыкновенную популярность, как срочный, но, главное, – более свободный; более, если можно так сказать, договор, чем традиционный трудовой. Именно поэтому он едва не стал для последнего своего рода «терминатором» и серьезно обсуждался в литературе как наиболее подходящий рыночным отношениям, в генетическом плане, по словам Е. Б. Хохлова, представляя собой договор найма труда[56].

Наконец, новейшая история: годы перед принятием действующего кодекса. Концепция будущего ТК жестко дебатировалась, трудовой договор подвергался критике как не соответствующий новым экономическим условиям. Чтобы создать адекватную форму, опосредующую трудовые отношения, и избежать экспансии гражданского права, наука трудового права предложила разные варианты решения проблемы. Предложения ученых сводились к тому, что в рамках трудового права договоры о труде должны отличаться по признаку наличия или отсутствия отношения работников к средствам производства работодателя и вообще – к его собственности (или, еще говорят, – включения их в отношения собственности). Приведем несколько мнений по этому поводу.

Как пишет Л. Ю. Бугров в своей монографии «Проблемы свободы труда в трудовом праве России», трудовое законодательство должно содержать норму о том, что можно реализовать «право на труд путем заключения трудовых договоров, договоров о труде на корпоративных предприятиях, договоров трудового найма». Если главное в трудовом договоре – воспроизведение сути правил, закрепленных в трудовом законодательстве, и он должен заключаться с государственными (муниципальными) организациями, то договор второго вида – это договор участника с корпоративной организацией, членом которой он является и по которому соучаствует в самоуправлении с другими трудящимися и соучредителями – нетрудящимися. Договор трудового найма может быть заключен в случаях поступления на работу к собственнику средств производства, если эти средства не являются государственной или муниципальной собственностью[57].

Л. А. Сыроватская считала, что там, где есть совместное общественное производство, должно быть и трудовое право. Но, по ее мнению, трудоправовые договоры о труде должны быть дифференцированы в зависимости от характера участия работающих в отношениях собственности. Наряду с трудовым договором должен заключаться договор трудового найма – «с работниками, не являющимися участниками, членами корпоративных организаций, не выполняющими работы по договору подряда и не имеющими акций…».[58]

Точка зрения Д. Г. Иосифиди сводится к тому, что система законодательства о труде, опосредующая одноименные отношения, изменяется, когда работники становятся арендаторами госпредприятий или акционерами, и если аренда не соединяет непосредственно средства производства с работниками, то, во всяком случае, способствует этому. Автор, как можно понять его позицию, выступает за различные формы регулирования трудового найма в рамках трудового права[59].

«Трудовой договор находится вне рынка труда и вне рыночной экономики вообще… Напротив, юридическим выражением сделки купля – продажа товара «рабочая сила» является договор трудового найма. Этот договор воплощает в себе принцип свободы труда и … выступает в качестве элемента экономики рыночного (смешанного) типа. Термины «трудовой договор» или «договор найма», «контракт», которыми пользовался законодатель в разных кодексах о труде, могли и не соответствовать сущности явления, правовую форму которого они должны были выразить…» – таково мнение Е. Б. Хохлова, изложенное в статье «Об основаниях трудовых правоотношений»[60].

По вопросу о том, должно ли трудовое правоотношение в условиях перехода к рынку возникать на иных, чем трудовой договор, основаниях, аргументировано, на наш взгляд, высказались А. Ф. Нурутдинова и Т. Ю. Коршунова. Они полагают, что нет «предпосылок для коренного изменения модели трудового договора», потому что социально-экономическая сущность трудовых отношений осталась прежней. Отношение работника к средствам производства, способ их соединения с рабочей силой в условиях рыночной экономики и при социализме сходны в своей основе. Можно ставить вопрос лишь об изменении субъекта собственности на средства производства, но не об изменении социально-экономической сущности труда, а это и предопределяет незыблемость основных правовых конструкций в сфере трудового права[61].

Теперь, когда Трудовой кодекс принят и действует, можно говорить о предпочтении законодателем трудового договора как основания возникновения и правовой формы трудовых правоотношений. При этом, возможно, имело значение сугубо защитное содержание ст. 37 Конституции РФ, называющей трудовой договор тем актом, заключение которого гарантирует его субъекту на столь высоком законодательном уровне важнейшие права. Хотя нельзя не сказать, некоторыми авторами эта норма толкуется как правовая основа дифференциации[62]. В то же время верно и то, что трудовой договор изменился: он стал более диспозитивным или, если угодно, рыночным.

Следует отметить прозорливость А. Е. Пашерстника, чьи слова и сегодня звучат актуально, когда он характеризовал трудовой договор как важнейший институт трудового права, который «в наиболее существенных своих чертах оказался вполне жизнеспособным и эффективным в различных условиях»[63].

Но если трудовой договор порождает и опосредует лишь трудовое правоотношение, то последнее, как свидетельствует история, может возникать из разных юридических фактов, и, как можно было видеть, не всегда из договора. В аспекте соотношения трудового договора и правоотношения приходится констатировать, что трудовое правоотношение существовало при любом укладе общественной жизни, оно не может не существовать, оно оказывается «живучее» трудового договора и принимает разные формы, «приспосабливаясь» к ситуации.

Что касается самого трудового договора как юридического факта, то, как отмечалось вначале, он не просто юридический факт, влекущий какие-либо юридические последствия. Он влечет возникновение правоотношения и, следовательно, по определению являясь соглашением, должен быть соглашением о содержании. Однако при кажущейся бесспорности этого положения оно не является для трудового договора абсолютным.

Трудовой договор не всегда был юридическим фактом – соглашением о содержании. В его истории были периоды, когда он был, если можно так сказать, соглашением о согласии выполнять работу у конкретного работодателя. По этому поводу Л. С. Таль писал: «Трудовой договор подчиняет работника власти хозяина и нередко обоих контрагентов внутреннему порядку хозяйственного предприятия… По отношению к этому порядку соглашение имеет не конститутивный, а ассентивный характер, то есть сводится к простому согласию или подчинению (adhesion)…»[64]. И после отмены трудовой повинности он по сути дела в течение продолжительного времени не был договором в буквальном смысле. Прежде всего потому, что договор предполагает свободу, о которой говорить не приходилось, потому что, будучи практически абсолютным работодателем, государство устанавливало свои правила регулирования трудовых отношений. К тому же сохранялась обязанность трудиться – воплощение несвободы, – и не работать было нельзя. Отсутствие частной собственности исключало предпринимательство, поэтому трудовой договор был наиболее подходящей формой, опосредовавшей нормальные для того времени трудовые отношения. Имеется в виду, что «за отсутствием соглашения под понятие трудового договора не подойдут: а) отношения, возникающие из трудовой повинности, а равно и выполнение других публично-правовых повинностей, например, воинской, судебной и других»[65].

Послевоенный период и последующие годы, как пишет детально исследовавшая теорию и историю трудового договора Е. М. Акопова, характеризуются, с одной стороны, нехваткой рабочей силы и необходимостью демократизировать методы привлечения к труду, а с другой стороны, усилением централизации правового регулирования трудовых отношений. В юридической литературе отмечается снижение роли трудового договора как правового средства ненормативного регулирования труда[66]. Вместе с Е. М. Акоповой мы соглашаемся с оценкой роли трудового договора того периода, данной Е. Б. Хохловым. Он считает, что трудовой договор представлял собой уже не соглашение о предоставлении работником своей рабочей силы собственнику средств производства на определяемых в этом соглашении условиях, а являлся лишь соглашением о приеме – поступлении на определенную работу. Это объясняется тем, что все виды общественного труда, начиная с посленэповского периода, в условиях полного отчуждения работника от средств производства подвергаются тотальному государственному регулированию[67].

В результате экономических реформ трудовой договор становится более свободным. На это в первую очередь повлияла отмена обязанности трудиться, первоначально «прозвучавшая» в Союзных Основах законодательства о занятости от 15 января 1991 г.[68], а затем закрепленная в Конституции РФ 1993 г. как свобода труда. Кроме того, расширение сферы децентрализованного, договорного регулирования, явившееся в определенной степени результатом введения частной собственности, отразилось и на трудовом договоре. Объем императивных норм, исходящих от государства, сократился, некоторые из них приобрели более мягкую форму («не может превышать…», «не менее…», «по соглашению сторон…», «если сочтут целесообразным…» и т. п.). Решение некоторых вопросов почти целиком отошло в децентрализованную сферу (например, зарплата). Это неизбежно повлекло расширение части договорных условий трудового договора. Постепенно он трансформируется именно в договор с возможностью обсуждения содержания, поскольку его заключают юридически свободные субъекты. Согласно ст. 57 ТК РФ 2001 г. соглашению подлежат важнейшие условия: трудовая функция, место работы, условия труда и оплата и др.

Таким образом, договор как юридический факт мог быть соглашением о важнейших для сторон условиях, т. е. соглашением о содержании, договором в буквальном смысле, а мог быть актом о приеме на работу, почти все условия которой были предрешены. Однако в любом случае трудовой договор был и остается юридическим фактом, порождающим трудовое правоотношение.