Читать книгу Государственно-частное партнерство. Основные принципы финансирования - Э. Р. Йескомб - Страница 37

В соглашениях о ГЧП за государственными органами закрепляется ограниченная ответственность в отношении строительства и эксплуатации объекта. Это исключает ситуации, когда один участник соглашения винит другого, если возникают сложности. Кроме того, можно создать систему, которая позволит добиться того же результата, не прибегая к частным инвестициям (см. § 17.2.1).

Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о ГЧП: практический обзор[11]

Сегодня понятие «государственно-частное партнерство» включает в себя все типы отношений между государством и частным субъектом – инвестиционные договоры, концессионные соглашения, государственные контракты, а также обычные гражданско-правовые договоры с участием государства. Поэтому можно сказать, что понятие не имеет четко определенного юридического смысла.

При этом окончательного закона федерального уровня, регулирующего отношения ГЧП, до сих пор нет, хотя его проект и прошел первое чтение в Государственной думе. И такое положение может оставаться неизменным в течение неопределенного времени.

С другой стороны, почти в каждом субъекте РФ существуют законы, регулирующие их участие в отношениях ГЧП. Очевидно, что после вступления указанного выше федерального закона в юридическую силу они подвергнутся коренной переработке.

Таким образом, на общефедеральном уровне отношения ГЧП не приведены в систему, а созданные на региональном уровне «системы» варьируются от одного региона к другому.

В связи с вышеизложенной ситуацией специалистами Центра управления проектами ГЧП при НИИ КПУ был подготовлено «Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве» (далее Положение). Положение является внутрикорпоративным документом (в английской юридической терминологии by-law) и содержит юридические рекомендации, призванные помочь участникам ГЧП-проекта регулировать отношения на этапе составления Соглашения о ГЧП.

Положение универсально, поскольку предполагает возможность заключения Соглашения о ГЧП между публично-правовым образованием (несколькими публично-правовыми образованиями), а также уполномоченными ими лицами на заключение от своего или от их имени Соглашения о ГЧП (далее Публичный партнер) и Частными партнерами.

При этом Положение основано на принципе приоритета решения государственных, муниципальных и/или общественно значимых задач.

Сразу же следует отметить, что Положение не обязательно к использованию во всех без исключения Соглашениях о ГЧП с участием Публичного партнера – не указав на его применение в Соглашении, Публичный партнер исключает его действие.

Положение выполняет следующие функции:

1. Унификация условий договоров в пользу Публичного партнера

Принимая Положение, Публичный партнер фактически делает все заключаемые в соответствии с ним Соглашения о ГЧП договорами присоединения, где присоединяющая сторона – это Частный партнер. Разумеется, юридически указывается на то, что они таковыми не являются. Подписывая Соглашение о ГЧП, Частный партнер невольно принимает условия, сформулированные в этом Положении. А сформулированы они в пользу Публичного партнера. Если соглашение о ГЧП – это продукт согласования позиций двух сторон (который далеко не всегда может устраивать Публичного партнера), то Положение является целиком и полностью продуктом Публичного партнера. Даже если в договоре написано иное – приоритетом пользуются нормы Положения. Наконец, унификация условий позволяет не задумываться над содержанием того или иного конкретного договора.

Например, условие о том, что «Цена включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Частного партнера, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением Соглашения о ГЧП» может и не упоминаться в самом Соглашении о ГЧП. Но от этого оно не перестает быть действительным.

2. Использование преимуществ, которые предоставляют законы, регулирующие отношения в сфере ГЧП.

Законами, регулирующими отношения ГЧП, в ряде случае допускается возможность изменить нормы путем закрепления иного правила в договоре.

3. Исправление недостатков и восполнение пробелов действующего законодательства.

Законами, регулирующими отношения ГЧП, охвачены далеко не все аспекты отношений между Публичным партнером и Частным партнером – например, никак не решена проблема юрисдикционного иммунитета Публичного партнера от судебного преследования в иностранных судах. Положение содержит указание на цель всех заключаемых в соответствии с ним Соглашений о ГЧП – осуществление суверенных функций государства, что позволит распространить на заключаемые сделки иммунитет от судебного преследования в судах иностранных государств (чего на практике не происходит почти никогда).

Процедура приемки имущества регламентирована в законе весьма фрагментарно (только в отношении товара при поставке товаров и в отношении объекта в договорах подряда). Положение же позволяет осуществлять приемку наиболее выгодным для Публичного партнера способом.

В законах никак не регламентированы процедуры изменения норм договоров. Соглашения о ГЧП, заключенные в соответствии с Положением, определяют данную процедуру, в результате чего договор меняется по правилам, установленным Публичным партнером.

Закон ставит возможность одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору в зависимость от содержания договора – Положение содержит широкий перечень условий, при которых возможен односторонний отказ от исполнения обязательств Публичным партнером.

* * *

Конечно, все условия Положения можно прописать в Соглашениях о ГЧП. Однако, во-первых, далеко не всегда подобные условия (напомним, составленные в пользу ГОСУДАРСТВА), прописанные в тексте Соглашений о ГЧП, будут приняты контрагентом безоговорочно. Одно дело выдвигать возражения против проекта Соглашения о ГЧП и совсем другое – против норм внутреннего документа Публичного партнера.

Говоря конкретнее, Положение содержит те условия, которые не всегда удобно прописывать в Соглашении о ГЧП.

Положение содержит не только правила, регулирующие отношения Публичного партнера и Частного партнера, но и правила, обязательные в рамках Публичного партнера, – заключать соглашения только с обеспечением исполнения обязательств со стороны Частного партнера, отражать факт составления текста Соглашения о ГЧП на русском языке ранее, чем текста на иностранном языке, правила проведения тендеров, процедуры заключения договоров и т. д.

Несмотря на то, что Положение о ГЧП составлено в пользу Публичного партнера, интересы Частного партнера также учтены:

1. Во-первых, для исключения действия данного Положения достаточно умолчать о нем в Соглашении о ГЧП. Во-вторых, и Публичный партнер, и Частный партнер могут также сделать в Соглашении о ГЧП оговорку о частичном применении данного Положения.

2. Положение предусматривает формальную соразмерность обязательств Сторон Соглашения о ГЧП, в чем заинтересован именно Частный партнер – как слабая сторона любого Соглашения о ГЧП.

3. Важна стабильность условий Соглашения о ГЧП и его независимость от изменений законодательства. Положение предусматривает пропорциональное изменение норм Соглашения о ГЧП с целью максимального обеспечения интересов Частного партнера.

4. Предусматривает возможность перехода права собственности на Объект к Частному партнеру.

5. Предусматривает право Частного партнера на возмещение возникших на его стороне убытков – как в форме реального ущерба, так и в форме упущенной выгоды.

6. В случае национализации (реквизиции) объекта Соглашения о ГЧП Частный партнер имеет право на компенсацию стоимости переданного ему в соответствии с Соглашением о ГЧП имущественного права.

7. Использование международного коммерческого арбитража, предусмотренное Положением, обеспечивает Сторонам менее затратное и ускоренное разбирательство споров, нежели разбирательство в арбитражных судах государственной судебной системы.

Перечисленные выше преимущества для Частных партнеров законом либо не предоставляются, либо предоставляются в отношении отдельных видов договоров с участием государства.

* * *

Мы также выделили основные законодательные проблемы, решить которые позволяет Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве.

Проблема и пути решения

1. Отсутствие федерального закона, регулирующего отношения ГЧП.

Нормы Положения сформулированы максимально общо, поэтому они соответствуют практически любой договорной форме ГЧП (будь то смешанный договор услуг и аренды или концессии). Кроме того, предусмотрена возможность их изменения. Наконец, Стороны могут вообще не ссылаться в Соглашениях о ГЧП на данное Положение, а использовать его как базу при составлении Соглашений о ГЧП. Таким образом, использование Положения позволяет сторонам – участницам ГЧП-проекта адаптироваться к любым изменениям в законодательстве.

2. Перспектива принятия федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации».

Нормы Положения сформулированы таким образом, что включают в «орбиту» своего действия любые договорные формы взаимодействия государства и инвестора. В случае если будущий Федеральный закон о ГЧП ограничит распространение своего действия на какие-либо отношения (проект, например, предполагает, что его нормы не распространяются на отношения, связанные с реализацией проектов на принципах ГЧП за счет предоставления бюджетных ассигнований инвестиционных фондов), это не будет означать утраты юридической силы данного Положения в части регулирования этих отношений. Иными словами, Положение позволяет сторонам – участницам Соглашения о ГЧП чувствовать себя подготовленными к любому развитию законодательства в сфере ГЧП.

3. Проблема оптимального использования возможности выбора иностранного права.

К отношениям, регулируемым Положением, применяются нормы российского законодательства, а к соглашениям о ГЧП (сделкам, входящим в состав этого соглашения), применяется либо право, выбранное сторонами такого соглашения, либо право, применимое в соответствии с применимыми коллизионными нормами. Таким образом, возможность сторон Соглашения о ГЧП применить Положение полностью или частично либо вовсе исключить его применение позволяет подбирать оптимальные варианты применения иностранного права.

4. Проблема юридического положения Публичного партнера в структуре отношений государства (муниципального образования) и частного партнера. Не все федеральные законы, регулирующие отношения в сфере ГЧП, допускают возможность заключения договоров третьими лицами (в т. ч. Публичным партнером) от имени государства и от имени инвестора.

Положение предусматривает максимально широкий круг лиц, от имени которых может выступать Публичный партнер; лиц, которые могут быть Частными инвесторами; и юридических лиц, которые могут выступать от имени Публичного партнера (Предприятия Публичного партнера согласно Положению).

5. Динамичность изменения норм российской правовой системы (нестабильность действующего законодательства).

Положение предусматривает оговорку об обязательном пропорциональном изменении Соглашения о ГЧП в случае изменения законодательства. Это позволит достигнуть стабильности условий соглашения. Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и проект федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» прямо предписывают включать такие условия в договоры. Остальные нормативные акты не запрещают этого.

6. Неясное положение соглашений о ГЧП в иерархии инструментов правового воздействия.

Соглашения о ГЧП очень существенно различаются между собой в части их положения в иерархии инструментов правового регулирования. В одних случаях они пользуются приоритетом, в других – подчиняются нормам соответствующих законов. Хотя нормы Положения сформулированы общо, некоторые условия, которые, согласно нормам гражданского законодательства, варьируются от договора к договору (неустойка; переход риска случайной гибели; необходимость обеспечения обязательства; условия приемки объектов, товаров, услуг, материалов, сырья, оборудования; основания одностороннего отказа от исполнения обязательств) в тексте данного Положения унифицированы.

7. Отсутствие гарантий для Частного партнера и Публичного партнера

Положение исключает возможность Частного партнера ссылаться на свой статус «слабой стороны» Договора и предусматривает ряд гарантий для Сторон Соглашения о ГЧП:

• Частному партнеру – стабильность условий соглашения; неустойка за неисполнение обязательств; право на возмещение убытков как в форме реального ущерба, так и в форме упущенной выгоды; право на компенсацию стоимости переданного ему в соответствии с Соглашением о ГЧП имущественного права в случае национализации (реквизиции) Объекта;

• Обеим Сторонам – неустойка; принцип соразмерности обязательств Сторон; возможность передачи в собственность Объекта Частному партнеру, но лишь в исключительных случаях;

• Публичному партнеру – возможность отказа от исполнения обязательств, возможность использования любых конкурентных процедур отбора Частного партнера, обязательное обеспечение исполнения обязательств и т. д.

Внешние условия диктуются конъюнктурой рынка, политическими и экономическими интересами государства. Задача-минимум сторон – уменьшить их отрицательное воздействие на реализацию проекта.

Разработанное специалистами НИИ КПУ «Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве» предоставляет реальные возможности для заключения Соглашений ГЧП с учетом особенностей каждой конкретной отрасли.