Читать книгу Организационно-правовые формы предпринимательской деятельности: сравнительный анализ норм российского и немецкого законодательств - Екатерина Борисовна Харькова - Страница 2

1.1. Источники корпоративного права, соотношение понятий при переводе

Общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, являются объектом корпоративного права (Gesellschaftsrecht). Формы и порядок организации предпринимательской деятельности в РФ и ФРГ регламентируются общими и специальными законами, а также подзаконными нормативно-правовыми актами, охватывающими, в том числе вопросы создания, функционирования и прекращения субъектов предпринимательской деятельности. Помимо общепризнанных принципов и норм международного права, к основным источникам корпоративного права в российском законодательстве можно отнести Конституцию РФ, Гражданский кодекс РФ (глава 4), ФЗ „Об акционерных обществах“, ФЗ „О некоммерческих организациях“, Закон РФ „О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“, ФЗ „О производственных кооперативах“, ФЗ „Об обществах с ограниченной ответственностью“, ФЗ „О несостоятельности (банкротстве)“, ФЗ „О государственной регистрации юридических лиц“, ФЗ „О хозяйственных партнерствах“, ФЗ «О крестьянских (фермерских) хозяйствах и др., источником корпоративного права следует признать также судебную практику.

Нормативно-правовой базой создания, функционирования и прекращения субъектов предпринимательской деятельности в ФРГ является европейское законодательство, Основной закон, Германское гражданское уложение – ГГУ (Bürgerliches Gesetzbuch), Торговый кодекс – ТК (Handelsgesetzbuch), закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung), закон «Об акциях» (Aktiengesetz), закон «О кооперативных товариществах» (Genossenschaftsgesetz), "Закон о партнёрских обществах лиц свободных профессий" (Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe – Partnerschaftsgesellschaftsgesetz), закон «О страховом надзоре“ (Versicherungsaufsichtsgesetz) и др., а также богатая судебная практика. Обычаи делового оборота также могут быть отнесены к источникам корпоративного права.

При анализе источников правового регулирования обращает на себя внимание тот факт, что буквальный перевод терминов и определений, как с немецкого языка на русский, так и наоборот, может привести к неточностям. Наиболее показательными примерами в данном случае являются:

• Gesellschaft des bürgerlichen Rechts;

• offene Handelsgesellschaft;

• Kommanditgesellschaft;

• Genossenschaft.

Проблема корректного перевода имеет принципиальное значение, поэтому представляется целесообразным несколько заострить на ней внимание. В чем могут заключаться подводные камни буквального перевода? В буквальном переводе первых трех понятий неизбежно присутствует слово «общество», что юридически является не вполне корректным.

Gesellschaft des bürgerlichen Rechts – общество гражданского права, более всего по своему правовому содержанию соответствует институту простого товарищества в гражданском праве РФ. Ряд авторов вместо термина «простое товарищество» употребляют в отношении Gesellschaft des bürgerlichen Rechts понятие общества гражданского права.

Употребление буквального перевода понятия оffene Handelsgesellschaft как открытого торгового общества также сопряжено с определенными неточностями. По своему правовому статусу оffene Handelsgesellschaft более всего соответствует институту полного товарищества в российском законодательстве.

В отношении Kommanditgesellschaft наиболее употребимыми являются: «коммандитное общество» – буквальный перевод и понятие «коммандитное товарищество», более близкое по смыслу товариществу на вере в российском законодательстве.

Genossenschaft в дословном переводе обозначает товарищество, в контексте же организационно-правовых форм предпринимательской деятельности соответствует понятию «кооператив», закрепленному ГК РФ и принятыми в его исполнение федеральными законами.

Таким образом, учитывая, что целью данного исследования является анализ правового содержания, а не лингво-техническая проблематика понятийного аппарата, автор работы предлагает использование следующей терминологии:

• Gesellschaft des bürgerlichen Rechts – простое товарищество;

• offene Handelsgesellschaft – полное товарищество;

• Kommanditgesellschaft – коммандитное товарищество;

• Genossenschaft – кооператив.

Следует обратить внимание еще на один момент относительно определений, используемых немецким законодателем, который имеет значение для настоящей работы. Корпоративное право ФРГ предусматривает формы, незнакомые нашему праву:

• Kommanditgesellschaft, deren Komplementär eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist (GmbH&Co.KG) – коммандитное товарищество, включающее общество с ограниченной ответственностью как полного товарища;

• Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) – коммандитное товарищество на акциях;

• Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) – Европейское объединение с экономической целью;

• SE – европейские акционерные общества;

• SСE – европейские кооперативы;

• Partenreederei – судоходная компания, основанная на долевом участии совладельцев судна;

• Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) – союз обществ взаимного страхования;

и некоторые другие, незнакомые нашему праву.

Российское корпоративное право также предполагает некоторые специфические организационно-правовые формы. Более подробно о них будет рассказано в последующих главах.

Итак, прежде чем приступить к детальному анализу правового статуса субъектов предпринимательской деятельности и процессов, этот статус определяющих, отмечаем:

1. Как по законодательству ФРГ, так и по законодательству РФ предпринимательство, покуда не затронуты публичные интересы, является объектом частных правоотношений в рамках корпоративного права.

2. Источниками корпоративного права в порядке приоритетности являются нормы международного права, конституция, отраслевые законы, подзаконные нормативно-правовые акты, судебная практика, а также обычаи делового оборота.

3. Сходство терминологии в обозначениях некоторых организационно-правовых форм отнюдь не подразумевает полной идентичности понятий, используемых российским и немецким законодателем, их правовой статус и юридическое содержание могут отличаться.

1.2. Порядок создания, реорганизации и прекращения субъектов предпринимательской деятельности

В соответствии с ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке (ст. 2). Именно об этих лицах, равно как и об их деятельности пойдет речь в этой и последующих главах.

Предпринимательская деятельность в РФ, как и в ФРГ – Gewerbebetrieb, может осуществляться одним лицом – индивидуальным предпринимателем – или группой лиц – коммерческой организацией.

Момент, с которым закон связывает начало предпринимательской деятельности, определяется моментом возникновения правоспособности субъекта, т.е. моментом его создания.

В отношении индивидуальных предпринимателей ГК РФ содержит положение о том, что «гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя» (ст. 23 ГК РФ). В остальном к этой форме предпринимательской деятельности применяются правила, регулирующие деятельность коммерческих организаций, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

По германской правовой традиции индивидуальная предпринимательская деятельность – Einzelunternehmen – в зависимости от объема и характера может осуществляться в форме кустарного производства – Kleingewerbe (§ 105 HGB), и в данном случае она освобождена от обязанностей по внесению в торговый реестр и ведению бухгалтерского учета; либо в форме полноценного предприятия¹. Предполагается, что индивидуальное предприятие должно приобрести определенный вес и значение, т.е. заручиться кредитом доверия своих партнеров, прежде чем сможет пользоваться всеми предусмотренными для компаний правами и исполнять соответствующие обязанности. Переход происходит тогда, когда индивидуальное предприятие по характеру или объему деятельности (величина оборота, размер капитала, число и функции работников и пр.) перестает соответствовать простым организационным формам и выходит за рамки минимальных требований к ведению бухгалтерского учета. В таком случае в соответствии с нормами Торгового кодекса индивидуальное предприятие должно пройти процедуру внесения в торговый реестр (§2 HGB). До этого момента необходима лишь регистрация в муниципальных органах по делам о предпринимательской деятельности (Gewerbeamt).

К субъектам предпринимательства, планирующим свою деятельность с образованием коммерческой организации, российское законодательство применяет общие нормы о создании юридических лиц. Согласно статье 50.1 ГК РФ юридическое лицо может быть создано на основании решения учредителей (учредителя). Порядок принятия такого решения прописан здесь же.

В соответствии со ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. Государственная регистрация осуществляется в уполномоченном государственном органе – налоговой службе. При регистрации необходимо предоставить учредительные, а также ряд других документов, если это предписано законом. В статью 52 ГК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми любое юридическое лицо, за исключением хозяйственных товариществ, действует на основании устава. Для хозяйственных товариществ закон предусматривает учредительный договор, по юридической силе приравненный к уставу. Новая редакция ГК разрешает использование типовых форм уставов, утвержденных уполномоченными государственными органами.

Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Благодаря реестру, возможно, например, получить информацию о своем контрагенте.

Таким образом, юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения – лицензии (ст. 49 ГК РФ).

Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

По немецкому праву регистрация любой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, за исключением простого и анонимного товариществ – GbR и stG, а также мелкого предпринимателя – Kleingewerbetreibende, осуществляется путем внесения записи в реестр: корпораций – в торговый реестр (Handelsregister), кооперативов – в реестр кооперативов (Genossenschaftsregister), партнерств – в реестр партнерств (Partnerschaftsregister)². С 1 января 2007 регистрация в торговом реестре осуществляется нотариусом в электронном виде. Ведение реестра осуществляется судом (Amtsgericht).

В общем, порядок создания субъекта предпринимательской деятельности по немецкому закону можно условно разделить на следующие этапы, которые обнаруживаются и в российском законодательстве:

1. – разработка и подписание учредительных документов;

2. – формирование органов управления;

3. – формирование уставного капитала;

4. – внесение записи в торговый реестр;

5. – регистрация и опубликование.

В некоторых случаях, помимо учредительных, требуется предоставление дополнительных документов: специального разрешения на осуществление некоторых видов деятельности – лицензии. Лицензируется, например, деятельность по предоставлению гостиничных услуг, проведению строительных работ, осуществлению финансовых услуг, торговля недвижимостью, транспортные перевозки и пр.

Предприятие считается созданным с момента его внесения в торговый реестр.

Сообщение о регистрации должно быть опубликовано. Вновь созданное предприятие необходимо зарегистрировать в финансовом управлении – Finanzamt, управлении по делам о предпринимательской деятельности – Gewerbeamt и некоторых других учреждениях.

1

Klunzinger E.: Grundzüge des Gesellschaftsrechts. München, 2002, 121

2

Klunzinger E.: Grundzüge des Gesellschaftsrechts. München, 2002, 362