Читать книгу Комментарий к диссертационным исследованиям по финансовому праву (2008–2015 гг.) - Елена Юрьевна Грачева - Страница 33

Работа выполнена в Российском университете дружбы народов. Научный консультант – доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ Запольский Сергей Васильевич.

Положения, выносимые на защиту:

1. Легализацию (отмывание) преступных доходов в теоретическом и прикладном плане необходимо рассматривать в четырех основных аспектах: материальном, процедурном, экономическом и правовом. В материальном аспекте отмывание преступных доходов представляет собой проведение разного рода операций и сделок с имуществом, полученным преступным путем. В экономическом смысле отмывание преступных доходов есть переход денежных средств или иного имущества, полученного преступным путем, из теневой экономики в легальную. С процедурной точки зрения отмывание преступных доходов является деятельностью, с помощью которой скрываются изначальное происхождение и истинные владельцы имущества, полученного в результате совершения преступления, в целях исключения любого из видов преследования (административного, уголовного). И наконец, с правовой точки зрения отмывание преступных доходов следует рассматривать как юридически значимые действия в отношении имущества для придания видимой легитимности источникам происхождения данного имущества в целях сокрытия его преступного происхождения. В юридическом смысле именно придание видимой легитимности источникам происхождения преступных доходов, а не придание правомерного вида владению, пользованию и распоряжению ими является определяющим для отмывателя преступных доходов, так как именно раскрытие реальных источников происхождения имущества ведет к раскрытию преступления, в результате которого данное имущество было получено. Не менее важно, что данная цель должна достигаться за счет юридически значимых действий, а именно влекущих возникновение, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей в отношении данного имущества.

2. Финансирование терроризма необходимо рассматривать как деятельность по аккумулированию и предоставлению денежных средств или иного имущества, а также по обеспечению получения материальной выгоды лицами, осуществляющими террористическую деятельность, путем оказания услуг и выполнения работ для целей создания и функционирования террористических организаций или осуществления террористической деятельности.

3. «Финансовый мониторинг» в системе противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма как термин, имеющий российское происхождение, предполагает систему законодательно закрепленных информационных, контрольных и правоохранительных процедур, осуществляемых органами и агентами (субъектами финансового мониторинга), цель которых заключается в предотвращении использования финансовой системы для легализации преступных доходов и финансирования терроризма (публичный аспект) и минимизации риска причастности агентов финансового мониторинга к легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма (частный аспект).

Если для противодействия легализации преступных доходов характерно использование информационных и контрольных процедур, то в сфере противодействия финансированию терроризма превалирующими являются информационные и правоохранительные процедуры, что обусловлено изначальным существованием уголовного преследования лиц, в отношении которых осуществляется финансовый мониторинг.

4. Институт финансового мониторинга получил нормативно-правовое закрепление только в рамках противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, что дает основание рассматривать финансовый мониторинг в системе противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма как финансовый мониторинг в узком смысле или как определение финансового мониторинга в нормативно-правовой плоскости. В рамках определения соотношения финансового контроля и финансового мониторинга последний следует в совокупности определять не только как вид (систему информационных, контрольных и правоохранительных процедур), но и как метод финансового контроля (наблюдение за сделками, операциями и лицами, которые могут быть причастны к противоправной деятельности).

5. Теоретически обосновывается, что перспективным направлением развития финансового мониторинга, требующим незамедлительного нормативного правового закрепления, является противодействие коррупции и незаконному получению наличных денежных средств. Его включение в систему финансового мониторинга детерминировано историей правового регулирования борьбы с данными противоправными явлениями, причинами их возникновения, их негативным влиянием на государственные финансы, взаимодополняющим характером, возможностью использования единого правового инструментария.

6. Правовой сущностью функционирования подразделения финансового мониторинга выступает его информационно-аналитическая функция в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, обеспечиваемая нормативной, координационной, методологической, надзорной и международной функциями. В зарубежных национальных системах финансового мониторинга следует выделять два основных вида подразделений финансового мониторинга: правоохранительного и административно-финансового типа, последний из которых является доминирующим в национальных системах.

Применение в научной литературе терминов «финансовая разведка», «подразделение финансовой разведки» как синонимичных термину «финансовый мониторинг» следует признать неправильным, так как они являются лишь производными от буквального перевода английского термина «financial intelligence unit» и входят в противоречие с существующими нормативными определениями разведывательной деятельности, осуществляемой специальными органами государственной власти.

7. Информационный обмен, существующий в рамках финансового мониторинга, включает нормативно закрепленные основные и вспомогательные информационные потоки, обеспечивающие преодоление информационной асимметрии между хозяйствующими субъектами и правоохранительными органами, где основные информационные потоки обеспечивают предоставление информации от агентов финансового мониторинга подразделению финансового мониторинга и правоохранительным органам, а вспомогательные (дополнительные) – детализацию и уточнение информации, передаваемой в рамках основных информационных потоков.

В информационном аспекте финансовый мониторинг в системе противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма следует определять как совокупность нормативно закрепленных информационных потоков, обеспечивающих функционирование механизма обратных связей путем получения и обработки информации об операциях и сделках агентами и органами финансового мониторинга с последующим перенаправлением подтвержденной информации в правоохранительные органы.

8. Сформулированы определения основных информационных и контрольных процедур финансового мониторинга, осуществляемых агентами финансового мониторинга. Для целей сбора и анализа информации о физических и юридических лицах – участниках сделок и операций, которые могут быть причастны к легализации преступных доходов или финансированию терроризма, основной информационной процедурой является идентификация клиента, представителя клиента и выгодоприобретателя, определяемая как сбор, фиксирование и хранение информации о клиенте и его выгодоприобретателе, а также оценка риска причастности клиента и (или) выгодоприобретателя к легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма.

Для целей непосредственного постоянного наблюдения за операциями и сделками основными контрольными процедурами являются обязательный и факультативный (дополнительный) мониторинг. Обязательный мониторинг есть совокупность осуществляемых агентами финансового мониторинга мероприятий по выявлению, фиксированию и направлению в подразделение финансового мониторинга информации об операциях и сделках, подпадающих под законодательно установленные критерии операций и сделок, имеющих, как правило, количественный (сумма операции или сделки) и качественный (вид операции или сделки) критерии, независимо от наличия обоснованных подозрений относительно причастности операции или сделки к противоправной деятельности.

Факультативный (дополнительный) мониторинг можно определить как совокупность осуществляемых агентами финансового мониторинга мероприятий по выявлению, фиксированию и направлению в подразделение финансового мониторинга информации о сделках и операциях, критерии и признаки которых установлены в нормативных правовых актах различных уровней, локальных актах финансовых институтов, в том числе во внутренних правилах агентов финансового мониторинга, и в отношении которых существуют обоснованные подозрения в их причастности к легализации преступных доходов или финансированию терроризма.

9. Сравнительно-правовой анализ подходов к построению национальных систем финансового мониторинга в рамках противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма убеждает в отсутствии идеальной (единой) модели системы финансового мониторинга. Несмотря на всю условность какого-либо деления в рамках существующих систем финансового мониторинга, возможно выделение системы финансового мониторинга развивающихся и развитых стран. Для развивающихся стран наиболее характерны высокий уровень государственной коррупции, использование альтернативных систем денежных переводов и значительный объем наличного денежного оборота. В свою очередь для развитых стран наибольший «вклад» в функционирование теневой экономики делают ненадлежащий уровень контроля за использованием офшорных юрисдикций, несовершенство существующих информационных, контрольных и правоохранительных процедур в сфере финансово-хозяйственной и внешнеэкономической деятельности. В этой связи, в отличие от развивающихся стран, основным правовым вопросом развитых стран является не создание нормативно-правовых основ и их соблюдение, а дальнейшее совершенствование функционирующей системы, которая будет способна противостоять новым вызовам международной преступности, теневой экономики.

10. В работе рассмотрены основные подходы к реализации финансового мониторинга в рамках противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма в зарубежных странах на основе следующих критериев: нормативно-правовое регулирование, тип подразделения финансового мониторинга, виды органов и агентов финансового мониторинга, основные информационные, контрольные и правоохранительные процедуры в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

11. В настоящее время существуют предпосылки для либерализации российского законодательства о финансовом мониторинге путем исключения требования об идентификации традиционных финансовых институтов – агентов финансового мониторинга, а также юридических лиц, акции которых включены в котировальные листы организаторов торговли – фондовых бирж, а в части мониторинга операций и сделок – исключения процедуры обязательного мониторинга. К основным предпосылкам следует относить завершение создания в России национальной системы финансового мониторинга, при формировании которой данные процедуры, на наш взгляд, выступали как процедуры дисциплинирующего характера, существующую международную практику финансового мониторинга, не имеющую в своем арсенале данных процедур, и, наконец, низкую эффективность данных правовых процедур для целей противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

12. Отражением прикладной составляющей диссертационного исследования стали предложения по дальнейшему совершенствованию правовой организации финансового мониторинга. Среди них:

– расширение определения отмывания преступных доходов за счет предикатных преступлений в налоговой, таможенной и валютной сферах;

– нормативное уточнение полномочий в части ведения Росфинмониторингом информационной базы данных по противодействию легализации преступных доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а также реализация его координационной функции;

– законодательное закрепление за носителями финансовой информации – участниками операций и сделок обязанности предоставлять ее агентам финансового мониторинга в рамках осуществления финансового мониторинга;

– законодательное закрепление права кредитной организации на закрытие в судебном порядке банковского счета, по которому осуществляются необычные, подозрительные и сомнительные операции;

– предоставление права надзорным органам в сфере финансового мониторинга на отзыв лицензий на осуществление профессиональной деятельности (банковской деятельности, профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и т.п.) по основаниям, связанным с нарушением законодательства о финансовом мониторинге, исключительно в судебном порядке;

– законодательное закрепление права ответственного сотрудника на совмещение функций в рамках дочерних и зависимых организаций, а также возможность передачи функций ответственного сотрудника по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма специализированным организациям (аутсорсинг);

– нормативное закрепление понятия «бенефициарный владелец» (конечный выгодоприобретатель) и процедуры его обязательной идентификации в рамках финансового мониторинга;

– унификация правового регулирования разработки правил осуществления внутреннего контроля в целях противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; обучение персонала агентов финансового мониторинга, а также упрощение процедуры согласования указанных выше правил для организаций, имеющих несколько надзорных органов, в том числе кредитных организаций, имеющих лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг;

– возложение на агентов финансового мониторинга обязанности по обеспечению их автоматизированными системами мониторинга операций и сделок;

– законодательное закрепление специального мониторинга в отношении отечественных государственных и муниципальных служащих путем введения понятия «публичное должностное лицо» с особыми правами агентов финансового мониторинга по мониторингу операций и сделок данных лиц.