Читать книгу Особенности применения процедуры медиации при разрешении коммерческих споров. Минимизация правовых рисков оспаривания медиативных соглашений - ФАТИМА БОРИСОВНА ШАНАЕВА - Страница 3

Мне всегда было интересно, почему во всех документах, статьях, законах и подзаконных актах под словом «Компания» всегда подразумевается именно акционерное общество, а словосочетание «корпоративный конфликт», подразумевает разногласия, возникающие между акционерами/менеджментом/профсоюзами в акционерном обществе. Тогда как многие крупные компании играющие далеко не последнюю роль на рыке, имеют форму общества с ограниченной ответственностью, и их кстати, большинство.

Для меня Компания – это любое юридическое лицо, не зависимо от юридической формы, а корпоративный конфликт / спор – это столкновение сторон, мнений, сил, разногласие сторон или конфликт интересов, выраженный в отстаивании своей позиции соответствующими способами.

Что же нам на этот счёт говорит Википедия: «Компания – торговое или промышленное предприятие, торгово-промышленное объединение предпринимателей, форма организации предприятия, при которой его правосубъектность отличается от правосубъектности принимающих в нём участие лиц. Компании имеют статус юридического лица.»

Давайте спрашивать дальше. А что такое Корпорация? «Корпорация – в соответствии с п. 1 ст. 65.1 Гражданского кодекса Российской Федерации корпоративными юридическими лицами (корпорациями) являются юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган. В Системе национальных счетов 2008 года (СНС-2008) даётся развёрнутое определение корпорации. В СНС термин «корпорация» используется в более широком смысле, чем в строго юридическом. В принципе, все единицы, которые:

a. могут производить прибыль или другие финансовые выгоды для их собственников;

b. признаны законом как юридические лица, отдельные от их собственников, которые имеют ограниченные обязательства; в. учреждены для участия в рыночном производстве, рассматриваются в СНС как корпорации, независимо от того, как они могут характеризовать себя и называть себя.»

Вот с этим я полностью согласна. Если мы с Википедией думаем в правильном направлении, тогда корпоративный конфликт, более широкое понятие, которое охватывает все виды споров и разногласий, которые могут возникнуть при осуществлении хозяйственной деятельности, независимо от юридической формы и величины уставного капитала.

В любом случае, главной пострадавшей стороной при конфликте будет являться именно Компания / Компании. Любая форма корпоративного конфликта приводит к дезорганизации деятельности компании, что автоматически ведёт к неопределенности и мешает конструктивному развитию. Базирующийся на различиях в интересах противоборствующих сторон корпоративный конфликт способен нанести предприятию существенный ущерб, выражающийся как в прямых убытках и в упущенных возможностях, так и к угрозе самому существованию компании.

Необходимо выделить два наиболее значимых вида корпоративных конфликтов: внутренние, т. е. конфликты между руководством компании и участниками / акционерами; между самими участниками / акционерами компании; Внешние, т. е. конфликты, связанные с недружественным поглощением и захватом контроля над предприятием в результате агрессивной политики других организаций; коммерческие споры между хозяйствующими субъектами и / или иными участниками предпринимательских отношений, связанный с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. В качестве объектов спора могут быть: ценные бумаги, доли (акции) уставного капитала, имущество (движимое / недвижимое), имущественные права, а также личные неимущественные права (авторские / патентные). Я умышленно поставила хозяйственные споры в перечень видов корпоративных конфликтов. Именно хозяйственные споры, независимо от того, кем они рассматриваются, арбитражным или третейским судом, являются основным «оружием» любого корпоративного конфликта. Исходя из того, что при помощи обеспечительных мер в рамках арбитражного процесса можно напрочь парализовать как управление компанией, так и её хозяйственную деятельность, эта угроза равнозначна угрозе недружественного поглощения.

Что же такое конфликт? Снова побеспокоим Википедию, которая определяет конфликт как ситуацию, в которой каждая из сторон занимают позицию, несовместимую и противоположную по отношению к интересам другой стороны, особое взаимодействие индивидов, групп, объединений, которое возникает при их несовместимых взглядах, позициях и интересах. Обладает как деструктивными, так и конструктивными функциями. По своей сути наиболее острый способ разрешения противоречий в интересах, целях, взглядах, возникающих в процессе социального взаимодействия, заключающийся в противодействии участников этого взаимодействия и сопровождающийся негативными эмоциями, выходящий за рамки правил и норм.

Самое общее определение конфликта (от лат. conflictus – столкновение) – столкновение противоречивых или несовместимых сил. Более полное определение – противоречие, возникающее между людьми, коллективами, компаниями в процессе хозяйственной деятельности из-за противоположности интересов, различием целей, финансовых разногласий, ненадлежащим исполнением или не исполнением, принятых на себя обязательств, отсутствие согласия между двумя или более сторонами.

Нигде конфликты не проявляются столь очевидно, как в мире бизнеса. Существуют конфликты между фирмами, компаниями, ассоциациями, в пределах одной организации и т. п. Конфликт, возникающий в организации, называют организационным, в частности это диспуты, конфронтации, противоречия и т. п., этот вид конфликта мы не будем рассматривать, так как это не интересно.

Иногда причиной конфликта между крупными корпорациями являются межличностные конфликты носящие разрушительный характер. Чаще всего сторонами таких конфликтов являются руководители / собственники компаний. Учитывая, что в бизнес-процессе участвуют люди, различные по своей профессиональной подготовленности, жизненному опыту, индивидуальным чертам характера, темпераменту и т. д. Всё это неизбежно накладывает свой отпечаток на оценки и мнения по значимым для личности и организации вопросам, порождают порой противоборство, которое, как правило, сопровождается эмоциональным возбуждением и часто перерастает в конфликт. В некоторых случаях столкновения эго участников конфликта заходят столь далеко, что интересы бизнеса отходят на задний план, все мысли конфликтующих направлены на борьбу, которая становится самоцелью, что в конечном счете отрицательно сказывается на всей деятельности компании и ставит под вопрос сам факт её существования.

Это кажется не правдоподобным, но я сталкивалась с ситуацией, когда конфликтная ситуация создавалась искусственно и могла длиться годами не ради достижения определенных целей в будущем, а будучи созданной хотя и намеренно, но и без определенной цели, иногда во вред себе. Это относится к ситуации, когда инициатор конфликта годами выматывает конкурента, для подрыва его репутации на рынке или для принуждения к продаже бизнеса. В таких случаях процедура медиации может использоваться как инструмент для постоянных отложений судебных заседаний или как повод для остановки сроков исковой давности, что категорически не приветствуется судьями и квалифицируется как грязные манипуляции, с умыслом затянуть процесс.

Исходя из основных понятий можно определить основные компоненты возникновения конфликта:

✓ Наличие предмета, вызывающего интерес сторон конфликта (спорное мнение относительно чьей-либо позиции; неисполнение или ненадлежащее исполнение противной стороной принятых на себя обязательств; поры в отношении имущества, предназначенного для распределения и / или использования; необходимость привлечения третей стороны в качестве независимого арбитра и т. д.);

✓ Предпринятые активные действия одной из заинтересованных сторон против другой стороны – участников конфликта (обращение в суд / арбитражный суд, формирование пакета документов для аргументирования в пользу своей позиции, стремление нанести ущерб противнику любой ценой и различными способами, привлечение на свою сторону третьих лиц и т. д.);

✓ Наличие сильного эмоционального возбуждения, сопровождающее конфликт (гнев, обида, ненависть, раздражение, страх и т. п.).

Таким образом последовательность конфликта можно рассматривать примерно в таком же порядке – сначала стороны осознают предмет, который может вызывать их интерес; затем вокруг предмета стороны начинают совершать активные действия, создавая спорную ситуацию; спорная ситуация вызывает негативные эмоции. В результате этого процесса возникает конфликт. Неукрощенные эмоции побуждают людей к определенным действиям, в результате совершения которых, конфликт получает дальнейшее развитие. Конфликт либо угасает под влиянием использования различных психологических методов, либо – переходит в стадию разрушения взаимоотношений бывших партнёров.

К сожалению, эмоциональная составляющая конфликта является главным препятствием в его разрешении. Негативные эмоции перерастают в мощные преграды, категорически не пропускающие стандартные методы воздействия на участников конфликта. Но в случае, если удастся понизить уровень эмоционального напряжения, поиск конструктивных решений становиться более возможным. В противном случае, позиции сторон могут обострить взаимное восприятие настолько, что стороны теряют способность к конструктивному контакту и выводят конфликт в нерегулируемое русло.

Бывают случаи, когда стороны предпринимают все возможные усилия, чтобы помешать противной стороне достичь цели, даже если цель разрешение конфликта. Такой конфликт зачастую выражается в попытке убедить другую сторону в ошибочности оценки своих действий, предпринять попытку принуждения принять свою точку зрения, заблокировав предложения противной стороны по выходу из конфликта, путем применения средств влияния: принуждения, экспертной оценки, харизмы, убеждения, угроз или мнимого участия.

Всё это подвело меня к главному выводу: для удачного разрешения спора, необходимо знать все предпосылки конфликта, и финансовые, и психологические, и понятийные.

Основная цель медиатора решить проблему путем, приемлемым для всех сторон-участников конфликта, что устраняет впоследствии, проблемы с реализацией принятых решений. Своевременное и максимально тактичное вмешательство медиатора нивелирует чувство враждебности, несправедливого отношения или ощущения того, что тебя заставляют делать что-то против твоей воли, в ущерб твоим интересам.

В случае, когда представительство в процессе медиации осуществляется не собственником Компании, а наёмным лицом / руководителем исполнительного органа / то-менеджером по доверенности, правильная формулировка итоговых решений в медиативном соглашении избавит подписанта от ощущения того, что принятое решение, противоречит идеям собственников компании. В результате, как правило, повышается качество принятых решений, поскольку дополнительный диагноз ситуации способствует ее лучшему пониманию, симптомы отделяются от причин и вырабатываются дополнительные альтернативы.

Кроме того, подробно прорабатываются потенциальные проблемы, связанные с реализацией решения, до реального его выполнения. В случае если медиатору, в следствии недостаточной предварительной проработки причины конфликта, не удаётся своевременно перехватить управление конфликтом, возможность разрешения конфликта ничтожно мала, так как с каждой неудачной беседой ослабевает потенциал сотрудничества между участниками конфликта в будущем, усиливается непродуктивная конкуренция между ними; усиливается восприятие своих целей и взглядов как позитивных, а целей и взглядов другой стороны – как негативных, разрушаются хрупкие коммуникации, которые привели их к попытке примирения, усиливается враждебность, а факт победы любыми средствами в конфликте становится более важной целью, чем эффективное решение реальной проблемы. Именно по этим причинам я считаю, что ненужно торопиться быстрее закончить процедуру медиации, сразу переходя к общим встречам всех участников процедуры. Нужно по максимуму использовать метод индивидуальных бесед, для дополнительного анализа каждой из Сторон-участников конфликта, собственной позиции. Поверьте, в ходе такого анализа можно найти множество аргументов в пользу мирного разрешения спора.

Часто беседуя с клиентом я наблюдаю характерную для российского бизнесмена особенность: он осознает, что разумно закончить судебный спор миром, но считает унизительным для своего его первым выйти с таким предложением. Не знаю, что чаще всего служит причиной такого поведения, скорее всего это страх показаться слабым звеном конфликта, человеком, который боится проиграть и поэтому просит мира. И как следствие, обе стороны продолжают сражаться, ожидая, пока кто-нибудь дрогнет и предложит переговоры.

Усовершенствование института медиации должно стать универсальным средством для устранения этих «понятийных» препятствий. В то же время, если ввести в практику включение в контракт особую оговорку об обязательном досудебном разрешении споров с помощью медиации, использование в дальнейшем этого инструмента для мирного урегулирования конфликта, будет выглядеть как формальное исполнение обязательной договорной процедуры. Такую оговорку можно сформулировать в дополнительном соглашении и подписать на любой стадии конфликта.

Главной ошибкой в понимании самой сути процедуры медиации является то, что её считают однородной проблемой, к которой применимы все ранее использованные и отлично отработанные схемы разрешения споров. Но это не так! С октября 2019 года появился новый, по-настоящему ещё не исследованный вид – процедура медиации в коммерческих / хозяйственных спорах. И здесь недостаточно быть не судимым, вменяемым, хорошим, человеком старше 18 лет с документом, подтверждающим квалификацию медиатора! Без юридического образования и пусть небольшого, опыта не обойтись никак. И адвокаты как никто иной являются идеальным вариантом!

Я думаю, что вся сложность в трактовках появилась именно после того, как вступил в силу ФЗ- 197, я уже упоминала об этом в начале нашей беседы. Не секрет, что вопреки всем легендам, адвокаты не завалены работой. Я считаю это следствием развития современных технологий, в частности прекрасным программам, которые в большом количестве можно найти на просторах интернета. Это и специальные конструкторы договоров, исковых заявлений и иных документов, которые помогают гражданам обходиться без помощи адвоката, хотя бы на первом уровне общения с контрагентами или государственными органами. Что естественно снижает количество клиентов. Многое наши коллеги также с удовольствием предпочитают работу на удалённом доступе. И вдруг такая прелесть-медиация. Здесь нужно разговаривать, встречаться, общаться. Живые люди, живые эмоции. Вот только к сожалению многие новоявленные медиаторы не понимают, что за всем этим стоит именно вопрос разрешения конфликта и получения не просто результата договорённости, а именно работающего документа, причём работающего на обе стороны.