Читать книгу Система современного римского права. Том IV - Фридрих Карл фон Савиньи - Страница 5

Winkler, Discrimen inter litis contestationem jure veteri ac hodierno (Opuscula minora, Vol. I, Lips., 1792, 8, p. 293–370).

Keller, Über Litiscontestation und Urtheil, Zürich, 1827, 8.

Bethmann-Hollweg in: Mohl und Schrader Zeitschrift für Rechtswiss., Bd. 5, Stuttg., 1829, S. 65–97 (рецензию на книгу написал Келлер).

Wächter, Erörterungen aus dem Römischen, Deutschen und Württembergischen Privatrechte, H. 2 und 3, Stuttgart, 1846, 8.

* * *

Задача искового права (в настоящее время мы дошли до середины его исследования) была определена выше (§ 204) следующим образом: установить изменения, которые возникают в праве вследствие его нарушения, а также те институты, которые служат для борьбы с нарушением.

Таким образом, общее состояние, на которое приходятся эти изменения и из которого они возникают, здесь сначала было воспринято как состояние Правонарушения. Такое восприятие само по себе совершенно правильно, даже необходимо, но теперь его следует дополнить еще одним, если мы желаем достичь полного понимания различных сторон вопроса, которыми он обладает.

Ведь только в самых редких случаях правонарушение признают и сознаются в нем, когда все может сводиться лишь к тому, чтобы высшая власть выступила против этой противоправной воли. Напротив, почти всегда его будет утверждать одна сторона, а другая – отрицать, так что тогда все отношение сначала приобретает вид Спора о праве, который должен быть разрешен до того, как можно будет признать правонарушение и компенсировать его. Спор всегда можно разложить на противоположные утверждения спорящих сторон как на его элементы, и эти утверждения, поскольку они обладают самостоятельной сущностью, были рассмотрены в предыдущем томе данного труда под названием исков, эксцепций, репликаций и дупликаций. К ним относился Первый класс возможных изменений прав, которые следуют непосредственно из самого правонарушения (или спора) (§ 204). Теперь наше исследование обращается ко Второму классу подобных изменений, которые возникают не из одного только спора, а из Процессуальных действий, вмешивающихся в него.

Среди этих процессуальных действий мы обнаруживаем прежде всего Решение суда, благодаря которому должен быть разрешен любой спор о праве, стало быть, либо отвергнуто кажущееся правонарушение, либо признано и компенсировано. Вопрос о том, может ли и как решение суда вносить изменения в содержание и объем самих прав, является на самом деле насущным, даже самым важным из всех вопросов, которые могут здесь возникнуть, но его недостаточно.

Этого вопроса было бы достаточно лишь тогда, когда любой спор, как только его изложат судье, можно было бы завершить непосредственно решением суда. Однако это возможно только в самых редких случаях. Почти всегда необходимо время – и часто очень долгое время – для того, чтобы с полной уверенностью можно было вынести не подлежащее изменению судебное решение. Но как раз в это время в спорном правоотношении могут произойти важные изменения, и если это происходит, то вынесенное в конце разбирательства решение, признающее правонарушение, часто вовсе не будет обеспечивать его исправление или будет, но только частично, что все же является предназначением правосудия.

И хотя это затягивание вынесения решения наряду с его негативными последствиями неразрывно связано с исполнением должностных обязанностей судьи, т. е. неизбежно, мы все же вынуждены признать его злом, компенсировать которое с помощью искусственных институтов входит в нашу задачу.

Причина упомянутого неизбежного зла заключается в том, что возникновение и завершение спора (иск и решение) не происходят одновременно, что они, напротив, разделены промежутком времени, в течение которого в правоотношении могут произойти изменения. Компенсация зла должна будет заключаться в том, чтобы решение суда не ограничивалось принятием решения об изначально существовавшем праве, а одновременно с этим пыталось искоренить последствия этих изменений.

Общее направление, которым должна следовать эта часть судебного решения, можно выразить следующей формулой:

Искусственно следует создать такое состояние, которое естественно существовало бы, если бы решение суда можно было вынести в начале спора.

Однако уже здесь следует, пожалуй, заметить, что эта формула должна выражать лишь общее направление решения, заданное характером задачи, и что ее безусловное применение, дающее чисто логические выводы, вовсе не может подразумеваться.

Для полного решения поставленной здесь задачи необходимо прежде всего установить Начало спора, поскольку только благодаря этому может быть точно ограничен промежуток времени, в который могли наступить изменения, подлежащие исправлению решением суда.

Римское право считает этим началом Литисконтестацию. Мы должны воспринимать ее как процессуальное действие, которое, во-первых, следует считать начальной точкой спора, а вместе с тем (что представляет собой только дополнительное восприятие) также основанием возникновения особых правовых притязаний, которые должны быть удовлетворены в вышеназванной части решения.

Прежде всего необходимо установить Сущность литисконтестации. Это исследование будет в немалой степени затруднено вследствие того, что уже у римлян данное процессуальное действие подверглось важным изменениям. Эти изменения были еще более значительными в законодательстве и практике Нового времени. Тем не менее во все времена, и даже у авторов самого последнего времени, сохранились понятие и название указанного института права, несмотря на то что мнения о точном определении понятия часто сильно расходятся.

За этим должна последовать большая и более важная часть нашего исследования, предметом которой будут Эффекты литисконтестации. Задачу судебного решения, которая выше была предварительно высказана только в общей формуле, необходимо разложить на ее составляющие, и только благодаря этому можно будет понять, какие положения следует включить в судебное решение, чтобы поглотить отрицательные последствия неизбежной длительности спора.

И если только что утверждалось, что понятие литисконтестации сохранили все (даже новейшие) авторы и только давали ей разное определение, то совершенно независимым от этого является вопрос о том, связаны ли еще с литисконтестацией отдельные правовые эффекты, которые необходимо представить, в современном общем праве. Ведь очень легко можно представить себе утверждение, что и у нас существует определенное понятие литисконтестации, основанное на доказуемом развитии римского права, однако эффекты, которые римское право связывает с литисконтестацией, в современном праве перенесли (полностью или частично) на другое процессуальное действие. Таким образом, согласно этому возможному утверждению, моментом начала спора следовало бы считать другой момент времени – либо в целом, либо по меньшей мере в отношении отдельных эффектов, которые римское право связывает с литисконтестацией.

Поскольку исследование этого чрезвычайно важного вопроса связано с отдельными правовыми эффектами, то мы сможем удовлетворительно сделать это лишь по завершении изложения всего учения о литисконтестации[2].

* * *

Целью всего этого института права, изложением которого мы будем теперь заниматься, является устранение неизбежного зла, заключающегося в длительности спора, притом здесь эта цель должна быть достигнута посредством компенсирующих и исправляющих определений в судебном решении по спору. Поэтому данный институт является важной частью материального права, а именно искового права (§ 204), и может располагаться в нашей системе только здесь.

Однако эту названную практическую цель имеют и некоторые другие институты права, в связи с чем их общий обзор не будет здесь излишним.

Прежде всего, к ним относятся все меры, которые должны воздействовать на сокращение и ускорение процессов. Так, в древнем римском праве имелось весьма радикальное правило, согласно которому любой процесс должен считаться проигранным, если судебное решение не выносится в течение умеренного срока[3]; благодаря этому истца настоятельно призывали к усердному ведению дела. Новое право полностью отказалось от этого положения.

Далее, любое справедливое решение, а также преимущество, которое ожидается от института литисконтестации с его эффектами, фактически могут быть сорваны полностью или частично тем, что вещь будет разрушена или отчуждена или иссякнет имущество должника. Для предотвращения или уменьшения этих опасностей служат в первую очередь некоторые важные процессуальные институты, такие как предоставление обеспечения, арест и секвестрация, missio in possessionem. Кроме того, для этой же цели служили некоторые институты материального права, например законы против отчуждения собственности и цессии долговых требований, как только одно из этих прав становилось предметом спора (res litigiosa, actio litigiosa).

Если попытаться рассмотреть эти институты права наряду с литисконтестацией вследствие совпадающей практической цели, это лишь породит путаницу. Большинство из них может быть правильно рассмотрено только в контексте процессуального права, но даже те, которые действительно относятся к материальному праву (как litigiosum), все же следует рассматривать не здесь, а в контексте учения о собственности или о цессии.