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JESÚS ALFONSO SOTO PINEDA^* ANDRÉS MAURICIO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ^** Una adversidad de la disrupción tecnológica: la obsolescencia programada. Regulación, reivindicación jurídica y propuesta de cambio del enfoque de negocio About an adversity of the technological disruption: planned obsolescence. Regulation, juridical controversy and a suggestion about changing the business strategy

RESUMEN

La obsolescencia programada configura una conducta empresarial ampliamente advertible en los mercados, que ha adquirido relevancia regulatoria y litigiosa en el marco internacional, en virtud de las múltiples pesquisas de naturaleza pública y privada que han sido emprendidas para contener algunos de sus efectos. Así, el presente documento analiza los precedentes de la estrategia empresarial en cuestión, y expone las respuestas normativas y en sede de litigio que ha provocado en el ámbito disruptivo y tecnológico actual. Del mismo modo, emplea las sugerencias técnicas respecto de la economía circular, la responsabilidad social corporativa y el cambio de enfoque de negocio en un ecosistema finito, con el fin de proponer vías de respuesta eficaces a la obsolescencia programada, principalmente tecnológica, que actualmente impacta a los operadores.

PALABRAS CLAVE

Obsolescencia programada, tecnología, regulación, litigio, medioambiente, cambio, enfoque de negocio.

ABSTRACT

Planned obsolescence is becoming a widely perceived behavior of Companies because of the regulatory responses and the litigation it has been caused internationally for containing its effects. This paper analyzes the precedents of the aforementioned business strategy and exposes the normative responses and those based in litigation, that it has caused in the current disruptive-technological environment. Also, it uses economic and juridical applied suggestions about the Circular Economy, the Corporate Social Responsibility and the change of the business approach in a finite ecosystem, to intend effective ways of responding to the planned obsolescence –mainly technological– which impacts on operators nowadays.

KEYWORDS

Planned Obsolescence, Technology, Regulation, Litigation, Environment, Change, Business Approach.

INTRODUCCIÓN

Hasta hace pocos años la obsolescencia programada que implementan algunos operadores del sector productivo para dinamizar la demanda generaba profundas dudas acerca de su relevancia jurídica, en atención a la opacidad que le es connatural. La sostenibilidad que parece provocar en el ecosistema económico ha sido la bandera predilecta de los defensores de esta conducta. La innovación tecnológica y la velocidad de la evolución de los productos y los servicios son otras de sus justificaciones.

A pesar de sus bondades económicas, en el pasado reciente la percepción social, empresarial y jurídica de la obsolescencia programada se ha visto modificada, principalmente en virtud de la inmoderación que en ella se percibe para con el mercado, los consumidores, el medioambiente y otros bienes jurídicos susceptibles de protección. La doctrina se ha empleado a fondo en identificar los criterios jurídico-sustantivos con los cuales parece ser incompatible, así como en articular un catálogo de vías procesales que, adecuadamente empleadas, permitan controvertir el alcance y los efectos de la conducta.

Las cuestiones medioambientales involucradas con la obsolescencia han sido las que menos debates han generado, a pesar de que es en dicha faceta de protección en la que se presentan las mayores incompatibilidades al aplicar las empresas la obsolescencia programada. Los defensores han decidido soslayar las discusiones, en atención a la dificultad que comporta controvertir el indubitado y frontal efecto contaminante susceptible de generarse a través de la implementación de una estrategia de crecimiento infinito como la obsolescencia planificada, en un planeta finito como la tierra.

En un entorno disruptivo como el actual, en el cual la tecnología ha modificado la forma de vivir, de trabajar, de hacer negocios y de relacionarse, la obsolescencia programada adquiere relevancia pues, más allá de su indubitado efecto –y riesgo– medioambiental, se pone en práctica en un entorno de opacidad a través del cual se expone la confianza del consumidor y de los operadores del mercado.

Así lo han entendido en diversas latitudes y sistemas alrededor del mundo, en los cuales la obsolescencia programada –principalmente la ágil obsolescencia programada que provocan las evoluciones tecnológicas–, ha sido objeto de contención normativa, judicial y administrativa.

En ese contexto, este documento de investigación presenta las diversas facetas teóricas y prácticas de la obsolescencia programada, con el objetivo de brindar al lector todos los elementos que requiere para comprender el alcance de la planificación de la vida útil de sus productos, en virtud de los avances tecnológicos persistentes e ininterrumpidos que a velocidad de crucero están promoviendo un crecimiento infinito, en un entorno y ecosistema finito como el del planeta tierra.

Con ese propósito como hilo conductor, el documento se divide en cuatro partes. En la primera se desarrollan los antecedentes y actualidad teórica de la obsolescencia programada, así como las tipologías de implementación actual de tiene la estrategia, sobre la base del dinamismo que atesora en un medio suscitado por la evolución tecnológica y la disrupción.

En la segunda parte se exponen las diversas respuestas normativas y regulatorias que se han articulado alrededor del mundo para responder a los efectos que la obsolescencia programada puede provocar en ese entorno de crecimiento infinito. Lo que a renglón seguido se complementa con la presentación, en la tercera parte, de las respuestas de los consumidores y demás operadores del mercado a la conducta en cuestión, en sede administrativa o de litigio, prestando especial atención a la recurrencia de las acciones que se han presentado en contra de los agentes del sector tecnológico, fabricantes de hardware y de dispositivos electrónicos.

Así, tras la exposición enunciada, el documento finaliza, con antelación a las conclusiones, aludiendo a las soluciones que es necesario implementar para contener de forma eficaz la creciente obsolescencia programada, y sus efectos medioambientales y de confianza pública, atendiendo a las propuestas que al respecto se han suscitado en la Unión Europea, y a las dinámicas de responsabilidad social corporativa que han emergido en los últimos años en el marco de ejercicio de los negocios.

I. OBSOLESCENCIA PROGRAMADA

Nicholas Barbon (2013) sitúa los orígenes de la obsolescencia programada en el siglo XVII, y pone en evidencia el interés respecto de la vida útil de los productos como un factor relevante en la economía de mercado:

La moda o alteración del vestir es un gran promotor del comercio, porque ocasiona el invertir en un paño antes de que el viejo se desgaste: es el espíritu y la vida del comercio, crea una circulación y da valor, por turnos, a todo tipo de bienes básicos. Mantiene el gran grueso del comercio en movimiento.

El citado texto pone de presente la idea básica en la cual se soporta la obsolescencia programada: la promoción del reemplazo de los bienes de consumo, incluso antes de que devengan desgastados o inútiles, pues dicha dinámica estimula la actividad comercial, el flujo de capitales y el crecimiento.

Como parte de una dinámica económica que requiere igualmente de la conjunción de otros elementos, la obsolescencia programada generó una primera voz en el año 1928 (Slade, 2006: 58), cuando Justus George Frederick propuso el “principio de la obsolescencia progresiva”, según el cual los compradores deberían obligarse a sí mismos a cambiar los productos de consumo no perecederos, aunque estos no se hubiesen desgastado y aún permitiesen en cumplir funcionalidades. De acuerdo con la concepción del mencionado autor, los ciudadanos deberían adquirir productos con el ánimo de estar actualizados, de ser eficientes y de tener un estatus acorde con el estilo vigente (Frederick, 1928 en Chacón, 2014: 37-40). Idea que fue adoptada por Christine Frederick en Selling Mrs. Consumer, obra en la cual promovió la obsolescencia desde una perspectiva estética, sugiriendo, entre otros aspectos, el cambio en los diseños como una forma de progreso y el abandono de las influencias estéticas europeas que impactaban la cultura estadounidense de la época (Chacón, 2014: 48).

Por su parte, Bernard London (1932: 3) conceptuó que “el principal problema económico no se basaba en estimular a los productores, sino en organizar a los compradores”, en virtud de que históricamente han sido precisamente estos –que además deberían continuar haciéndolo– quienes han determinado la demanda de bienes en el mercado.

Con posterioridad a la gran depresión que azotó a Estados Unidos y el mundo entre los años 1929 y 1937, los consumidores empezaron a mostrar proclividad por utilizar los bienes adquiridos por un tiempo mayor al que solían hacerlo con antelación a la mencionada crisis económica (London, 1932: 3). De acuerdo con su perspectiva, dicha conducta surgió por un “estado de ánimo histérico y atemorizado” (London, 1932: 3) que requería de una solución basada en la intervención estatal (London, 1932: 4).

Para London (1932: 3) esa intervención debía consistir en una política administrativa de vida útil de los productos según la cual los bienes deberían funcionar por un tiempo determinado oficial, que una vez cumplido, debía obligar al consumidor a regresarlos a una agencia de carácter estatal, encargada a su vez de otorgar por ellos títulos valores o análogos a utilizar en la compra de objetos nuevos o en el pago de impuestos (London, 1932: 7). De modo que nuevos productos saldrían de las fábricas constantemente en reemplazo de los obsoletos, asegurando la existencia y funcionamiento de la industria, al igual que la creación y subsistencia de empleos para la población (London, 1932: 8).

La idea de London no se materializó en una política de Estado, pero empezó a hacer parte de una política implementada por las industrias de diseñar y producir bienes, basada en el mismo principio: comprar, desechar y comprar de nuevo. Un círculo vicioso que hoy alimenta la economía de mercado (Dannoritzer y RTVE, 2010)¹ y que está presente en los más variados objetos: automóviles, bombillas eléctricas, textiles y productos tecnológicos.

A. CONCEPTUALIZACIÓN DELAOBSOLESCENCIA PROGRAMADA

Elaborar un concepto concreto que englobe todos los criterios que influencian la obsolescencia programada no resulta tarea sencilla. La planificación que se suscita mediante algunas decisiones empresariales se encuentra en continua evolución, adhiriendo nuevos instrumentos que le confieren mayor riesgo y trascendencia a la obsolescencia. La ciencia y la tecnología se han erigido en aliados naturales del sector empresarial, haciendo más compleja la labor de identificación de los elementos que favorecen la estructuración del marco conceptual de la obsolescencia programada.

A pesar de esa realidad tan dinámica, la concepción de la obsolescencia programada responde a un catálogo de elementos fundamentales que apenas se han visto alterados con la implementación de políticas de planificación más complejas. Tim Hindle (2008: 147) define la obsolescencia programada como

… una estrategia de negocios consistente en el proceso de volver obsoleto un producto, desde su concepción. Lo que genera que en el futuro el consumidor tenga la necesidad de adquirir nuevos productos y servicios que el productor ofrece como remplazo de los anteriores.

Hindle (2008: 1) considera la obsolescencia programada como una de las estrategias o ideas en la administración de los negocios que más ha influenciado a las empresas desde el siglo XX.

Por su parte, Giles Slade (2006: 5) considera la obsolescencia programada como “la diversidad de técnicas utilizadas para limitar artificialmente la durabilidad de bienes manufacturados, con miras a estimular el consumo repetitivo”. A su vez, Soto Pineda (2017: 240) la define en un sentido lato, como “una estrategia de fabricación puesta en práctica por las empresas, mediante la cual se planifica y controla la vida útil de los productos, con el objetivo de dominar los intereses de consumo y favorecer la mas dinámica reposición de los mismos”.

Entre tanto, Correa (2017: 53) considera que la obsolescencia programada es “una fórmula de actuación empresarial que incrementa la producción y el consumo, bien sea por el acortamiento de la vida útil objetiva de los bienes o porque las nuevas tecnologías y tendencias favorezcan el uso y la adquisición de nuevos productos”; y Hernández (2018: 10) propone una definición que condensa las arriba expuestas al manifestar que “… la obsolescencia programada se refiere a las técnicas utilizadas en la producción de bienes que buscan limitar la vida útil de estos, con el fin de estimular o crear la necesidad del consumo repetitivo”.

La obsolescencia planificada se extiende como estrategia a todos los niveles de la cadena de valor, influenciando el proceso desde la fase de diseño hasta el momento de descarte del producto, implementando políticas de restricción en la refacción, y otras similares con la misma capacidad de impacto.

En términos prácticos, la conducta está dirigida a asegurar que los consumidores acudan al mercado una y otra vez a adquirir productos semejantes más actuales y renovados que presten la misma funcionalidad –o una similar–, al observar que aquellos que ya poseen han devenido obsoletos (Soto Pineda, 2015a: 42; Waldman, 1993: 273-283; Bulow, 1986: 732; Guiltinan, 2009: 20). La tasa de reposición de los productos se incrementa mediante la garantía alcanzada por el sector industrial, y la actividad comercial adquiere una dinámica circular que permite aumentar los beneficios, logrando mantener al consumidor en la mecánica de adquisición².

La obsolescencia planificada es el resultado de un recorrido industrial extendido durante más de setenta años en el siglo XX, conforme al cual se emprendió una batalla contra las “calidades infinitas” de los productos, que amenazaban con convertirse en la razón principal del declive del emprendimiento y la sostenibilidad económica (Ramírez López, 2010: 1). La perennidad de los productos fue interpretada por los precursores de la obsolescencia como una tragedia que desembocaría en el estancamiento económico³. La conducta poco a poco ha tomado fuerza en el entorno comercial (Bartels et al., 2012: 15-17), asentándose en la realidad social. La innovación y la alta “especialización” en el desarrollo de productos han permitido dicha progresión, pues ha favorecido la adhesión de la información de obsolescencia en múltiples niveles de la cadena de valor (Singh y Sandborn, 2006: 115-139; O’Dowd, 2010: 80-81). Los productos con elementos tecnológicos y/o informáticos de importancia han demostrado ser los aliados naturales de la conducta (Hindle, 2008: 149; Cassia, 2007: 1) por la facilidad que estos incorporan para influenciar en tiempo real las funcionalidades de los productos (Soto Pineda, 2015a: 42; Petroski, 1994; Hodges y Tayor, 2005: 13 y ss.).

Las modalidades a través de las cuales se ha puesto –y se pone– en marcha, son variadas. Mediante diversas técnicas implementadas por la industria, ha logrado extender sus efectos y modular los comportamientos de consumo. Vale la pena atender a dichas tipologías con el objetivo de desgranar poco a poco cuál es su verdadero alcance.

B. LA OBSOLESCENCIA PROGRAMADA Y SU TIPOLOGÑA

A partir de la técnica empleada por los fabricantes para la limitar la vida útil de los productos y estimular el consumo repetitivo es posible distinguir entre dos tipos de obsolescencia programada: i) la obsolescencia programada subjetiva, enfocada en incidir en la percepción que el propietario tiene del producto, y ii) la obsolescencia programada objetiva, enfocada en intervenir directa o indirectamente en la funcionalidad del producto con la finalidad de que el consumidor lo reemplace.

En materia tecnológica la obsolescencia programada se aplica mediante las dos modalidades enunciadas. No obstante, las empresas buscan –y hallan– con mayor asiduidad el incremento de la tasa de reposición de los productos al implementar alguna de las modalidades de obsolescencia, mediante la aplicación de técnicas de detrimento objetivo y escalonado del desempeño del hardware y del software, sin desmerecer con ello el impacto del marketing y los desarrollos empresariales análogos en las influencias subjetivas que también dinamizan el deshecho de los productos y su consecuente restitución. Veámoslo.

1. OBSOLESCENCIA PROGRAMADA SUBJETIVA

De acuerdo con la concepción de Packard (1950: 55), la obsolescencia programada subjetiva se produce en aquellos casos en los que el producto, a pesar de estar en buenas condiciones de calidad y funcionamiento, sufre una especie de desgaste que le hace menos apetecible desde el punto de vista del consumidor, en virtud de los cambios estéticos y “evoluciones” que presentan las nuevas versiones.

Por su parte, Slade (2006: 5) señala que es el mecanismo mediante el cual a través de cambios de estilo se induce a los consumidores a realizar compras repetitivas, en virtud de que las “innovaciones” vinculadas con la apariencia de los productos provocan un estado de ansiedad en el consumidor, basado en la creencia de que todo aquello que está desgastado “deviene indeseado, poco funcional o descompuesto, si se compara con algo nuevo” (Slade, 2006: 50).

De acuerdo con un sector de la doctrina (Soto Pineda, 2015b: 335), la obsolescencia subjetiva de estilo debe entenderse como la estrategia mediante la cual se introducen nuevas formas y diseños, creados para dirigir a los consumidores hacía un nuevo estilo o hacia la desaparición del anterior. El elemento fundamental de la obsolescencia subjetiva –también denominada psicológica– corresponde a la alteración intelectual del consumidor mediante técnicas involucradas con el marketing (Soto Pineda, 2015b: 335), y dirigidas a incidir en la conciencia del individuo y a integrar en él la idea de que el producto que ya posee se ha vuelto obsoleto o desactualizado –sin importar su funcionamiento– toda vez que de ese modo le puede surgir la necesidad de cambiar su antiguo producto por uno más actual.

Uno de los primeros ejemplos del uso de esta técnica, como lo expone Slade (2006: 29-55), lo encontramos en la introducción del modelo de automóvil Chevy de 1923, el cual superaría en ventas a su contrincante, el modelo T de Ford, con una simple estrategia: rediseño estético anual, siendo la misma pieza de ingeniería mecánica con variaciones exclusivamente estéticas. Esta tendencia ha trascendido en la industria automotriz hasta el día de hoy, mediante la introducción de nuevos modelos cada año, que en muchas ocasiones no aparejan mejoras o cambios técnicos en la motorización, estructura o aditamentos de los vehículos⁴.

Un ejemplo paradigmático y vigente de ese tipo de obsolescencia, es el que se presenta en la industria textil y de accesorios, en la cual, pese a que los bienes conservan su funcionalidad y calidad in integrum, los consumidores se ven alentados y seducidos a comprar los productos más recientes que son presentados en épocas específicas del año, asegurando la existencia de demanda cíclica, para estar a la par con los arquetipos de la moda vigente (Soto Pineda, 2015b: 357).

Sin perjuicio de lo anterior, se debe anotar que este tipo de obsolescencia no es exclusivo de ninguna industria o mercado concreto pues, de hecho, está presente en todas las industrias de manufactura en la medida en que, con la introducción de cambios a los productos, sin importar si son funcionales o estéticos, se crea un nuevo modelo del mismo, provocando en el consumidor, a través del desarrollo de campañas publicitarias, la idea de que debe adquirir el más reciente, simplemente por la novedad, lo cual, resulta mucho más barato y fácil de implementar⁵ para los productores, que invertir en investigación y desarrollo de nuevas tecnologías que generen cambios técnicos y funcionales sustanciales en los bienes.

2. OBSOLESCENCIA PROGRAMADA OBJETIVA

La obsolescencia programada objetiva se puede definir como el conjunto de técnicas utilizadas por los fabricantes para incidir en la duración, funcionalidad, rendimiento o utilidad de los bienes producidos y comercializados, con el fin de asegurar que tengan una vida útil limitada, que una vez alcanzada, provoca que sean desechados y sustituidos.

Este tipo de obsolescencia se puede desarrollar en variados formatos, vinculados con la técnica utilizada en su implementación, así como con el momento en que esta genera el efecto de inutilidad del bien.

a. OBSOLESCENCIA PROGRAMADA OBJETIVA TÉCNICA O DE CALIDAD

Fue definida por Soto Pineda (2015b: 336) como “la obsolescencia configurada desde el momento inicial de diseño, mediante la inclusión de los elementos que sean necesarios para garantizar que el producto ajustará su vida útil a la proyectada por la empresa productora”. También denominada por según Slade (2006: 5) como obsolescencia absoluta o de calidad, constituye la fase más desarrollada de la figura. Este método se empezó a implementar cuando los productores de bienes desarrollaron las técnicas necesarias para determinar la vida útil de los bienes desde el momento mismo de su producción.

Al establecer la duración de los productos desde su concepción, los productores garantizan que mediante las técnicas de diseño y el uso de materias primas, la vida útil de los bienes se ajuste a sus ciclos productivos, garantizando la permanencia y funcionamiento de las empresas. Lo cual se refuerza mediante la adopción de conductas complementarias que consolidan y robustecen (Soto Pineda, 2015b: 337) esta técnica, por ejemplo, creando barreras que dificulten la reparación de los bienes, como: i) no comercializar, no producir o descontinuar piezas de repuesto; ii) no dar a conocer al público instrucciones de reparación, o los diagramas o planos de diseño; iii) dificultar la sustitución de piezas de los productos mediante la implementación de diseños intrincados; iv) ofrecer servicios de reparación y piezas de recambio a alto costo, y v) impedir que terceros diferentes a sus agentes presten servicios de reparación.

b. OBSOLESCENCIA PROGRAMADA OBJETIVA DE NOTIFICACIÓN

Es una especie de la obsolescencia programada objetiva técnica o de calidad en la que, al momento de adquirirlo y durante su utilización, los productores anuncian la vida útil y/o el momento en el cual el producto deberá ser reemplazado por uno nuevo.

Ejemplos de esta práctica los encontramos en los bombillos que anuncian su vida útil, en los cartuchos de impresora no recargables que anuncian el número de páginas que pueden imprimir, y en productos como las cuchillas de afeitar desechables, que tras un determinado tiempo anuncian al usuario que se han desgastado mediante la decoloración de una goma presente en ellas.

c. OBSOLESCENCIA PROGRAMADA OBJETIVA FUNCIONAL

La obsolescencia programada objetiva funcional o tecnológica es considerada la primera fase en el desarrollo de la obsolescencia (Slade, 2006: 4), y se refiere a la situación en la que “un producto existente se vuelve anticuado con la salida de uno nuevo al mercado que desempeña su misma función en una mejor forma” (Packard, 1960: 55), es decir, es la obsolescencia causada por el progreso tecnológico, técnico o científico que introduce mejoras funcionales a los productos nuevos, poniendo en desventaja funcional a los productos antiguos, acortando su vida útil por la simple existencia de un producto nuevo y mejor en términos funcionales.

Este tipo de obsolescencia es categorizada por Soto Pineda (2015b: 337) como “no planeada”, cuando con las modificaciones surtidas se realicen mejoras técnicas en los bienes, y “forzosa” cuando los avances o modificaciones realizados no representan ninguna mejoría sino simplemente un cambio con el cual se busca incrementar el consumo de bienes similares, haciendo incompatibles los productos anteriores.

En similar sentido a la denominada “obsolescencia programada objetiva funcional forzosa”, Chacón (2014: 307) propone un subtipo complementario de obsolescencia denominada “obsolescencia de compatibilidad”, y la define como los “cambios incorporados a versiones recientes de un producto que, como su nombre bien lo permite entrever, relegan totalmente a la incompatibilidad a las anteriores o a las posteriores, lo que obliga al usuario a actualizarse forzosamente adquiriendo una vez más el bien de consumo”.

Como ejemplo de la obsolescencia técnica tenemos el encendido eléctrico en los automóviles (Slade, 2006: 4), con cuya incorporación en 1913 se generó la obsolescencia de todos los vehículos anteriores cuyo encendido requería el accionamiento de una manivela, siendo este un mecanismo menos cómodo y atractivo que el simple giro de una llave para encender el automotor.

Otro ejemplo, lo encontramos en la industria de la música, donde los medios de reproducción y almacenamiento de audio mejoran progresivamente en materia de fidelidad de sonido y capacidad de almacenamiento. Por ejemplo, muchos dispositivos que durante el siglo XX eran los medios comunes para escuchar música hoy son considerados obsoletos o piezas de colección como los tocadiscos, los walkmans, los LP y los cassettes, entre otros, que perecieron ante la llegada de los discos compactos y los archivos de reproducción digitales. Lo mismo se predica del almacenamiento de datos de computación en medios portátiles, que ha evolucionado desde los ya desconocidos disquetes o floppy disk hasta la “omnisciente” nube.

d. OBSOLESCENCIA PROGRAMADA OBJETIVA INFORMÁTICA

De acuerdo con Soto Pineda (2015b: 339), este tipo de obsolescencia se produce en dos situaciones: i) cuando un software es empujado al desuso debido a la aparición de uno nuevo, con el que a su vez es incompatible, y ii) cuando se altera el rendimiento de un hardware en razón de la evolución del software que soporta, quedando el primero obsoleto porque no ejecuta apropiadamente el segundo.

Un ejemplo de este tipo de obsolescencia es el Batterygate (Soto Pineda, 2015b: 339; Business Insider, 2017), como se conoció a la controversia suscitada a nivel mundial respecto de las denuncias públicas hechas por los usuarios de iPhone en contra de Apple, alegando que la versión 10.2.1 del sistema operativo de los celulares (iOS) generaba que los modelos anteriores al iPhone 8 disminuyeran su rendimiento con la actualización del sistema operativo; o lo sucedido con el iPhone 4s, que tras la actualización de su sistema operativo a la versión 9.0, se tornaba inutilizable para sus usuarios.

II. A PROPÓSITO DEL MARCO REGULATORIO COMPARADO ACTUAL DE LA OBSOLESCENCIA PROGRAMADA

A lo largo de la historia ha sido constante la pretensión de los sistemas jurídicos de regular los fenómenos económicos y tecnológicos disruptivos. Ello se ha producido en el pasado reciente en lo alusivo a la obsolescencia programada, toda vez que a pesar de que la conducta puede ser rastreada de forma clara hasta los inicios del siglo XX,, en los últimos diez años ha generado ecos por inquietudes relativas al medioambiente, al consumo, a la competencia y a la ética.

Son diversos los ordenamientos jurídicos alrededor del globo que han reaccionado a este fenómeno económico. Así, el francés, el ecuatoriano y el de la Unión europea, parecen ser los de mayor alcance, a pesar de que en otros sistemas, como el colombiano, también se ha atendido la conducta con inquietud. A continuación se mostrarán los aspectos mas relevantes de aquellas respuestas normativas a la obsolescencia planificada.

A. FRANCIA

Francia fue el primer país en prohibir expresamente la obsolescencia programada, estableciéndola como un delito mediante la Ley n.º 2015-992 del 17 de agosto del 2015, de “La transición energética para el crecimiento económico sostenible” (Assamblée Nationale Francia, 2015: 14263). Esta norma proscribe la implementación de técnicas de obsolescencia de calidad en los productos que sean incorporados al mercado por cualquier agente, y establece que quien incurra en la prohibición podrá ser sancionado con prisión de dos años y con una multa equivalente a 300.000€, susceptible de ser incrementada de forma proporcional al beneficio obtenido a raíz de esta práctica, en los siguientes términos:

Sección 2 bis: Obsolescencia programada

Artículo L213-4-1

I. La obsolescencia programada se define a partir del conjunto de técnicas empleadas por un agente del mercado que se encuentran destinadas a reducir en forma deliberada la vida útil de un producto para aumentar la tasa de reemplazo.

II. La obsolescencia programada se sanciona con una pena de prisión de dos años y una multa de €300.000.

III. La cuantía de la multa podrá ser aumentada, de forma proporcional a las utilidades reportadas por la infracción, en un 5% de la facturación anual, calculada a partir de los tres últimos periodos de facturación conocidos al momento de los hechos (Assamblée National Francia, 2015).

Esta norma fue derogada por la Ordenanza 2016-301 del 14 de marzo de 2016 (Ministère de L’économie, de l’Industrie et du Numérique, 2016) emanada del poder ejecutivo francés, mediante la cual se hizo una refundición del texto del articulado del Código de Consumo francés. Sin embargo, la regulación referente a la obsolescencia no fue eliminada del ordenamiento francés, sino que se reorganizó la prohibición y la penalización en dos artículos diferentes. Adicionalmente, se estableció como pena complementaria la prohibición de ejercer el comercio, así como de desempeñar cargos administrativos en entidades comerciales y del sector mutual, financiero o de la seguridad social para quienes resultasen condenados por haber incurrido en la prohibición de poner en el mercado productos sometidos a obsolescencia programada.

Los artículos vigentes en la legislación francesa que regulan la obsolescencia programada son los siguientes:

Artículo L441-2 del Título IV “Fraudes” del Libro IV “Conformidad y seguridad de productos y servicios” de la “Nueva parte legislativa” del Código del Consumo, que establece la definición y prohibición de la obsolescencia programada así: “Se prohíbe la obsolescencia programada la cual se define como el uso de técnicas mediante las cuales el encargado de colocar un producto en el mercado reduce en forma deliberada su vida útil para aumentar su tasa de reemplazo” (Assamblée National Francia, 2015).

Artículo L454-6 del Capítulo IV “Fraudes” del Título V ”Sanciones”, del Libro IV “Conformidad y seguridad de productos y servicios” de la “Nueva parte legislativa” del Código del Consumo, que dispone la penalización de la obsolescencia programada⁶.

Artículo L114-21 del Código del Mutualismo, en el que se estipula que quienes hayan sido judicializados por el delito previsto en el artículo L441-2 del Código de Consumo, y se les haya impuesto una pena de prisión o de suspensión de por lo menos seis meses dentro de los últimos diez años, no podrán dirigir o administrar, directa o indirectamente, una entidad mutual (Assamblée National Francia, 2019)⁷.

El artículo L931-7-2 del Código de la Seguridad Social establece que quienes hayan sido judicializados por el delito previsto en el artículo L441-2 del Código de Consumo, y se les haya impuesto una pena de prisión o de suspensión de por lo menos seis meses dentro de los últimos diez años, no podrán ejercer como administradores o directores de alguna de las entidades encargadas del aseguramiento social (Assamblée National Francia, 2019)⁸.

El artículo L500-1 del Código Monetario y Financiero establece que quienes hayan sido judicializados por el delito previsto en el artículo L441-2 del Código de Consumo, y se les haya impuesto una pena de prisión o de suspensión de por lo menos seis meses dentro de los últimos diez años, no podrán dirigir, administrar o gerenciar, ni ser miembro de un cuerpo colegiado de administración de alguna de las instituciones reguladas por el Código Monetario y Financiero, así como tampoco podrán ejercer las profesiones o actividades reguladas en este mismo código (Assamblée National Francia, 2019)⁹.

La prohibición establecida en esta legislación se hace extensible, por definición, a cualquier mecanismo de obsolescencia programada objetiva, y en su desarrollo práctico se ha solicitado su aplicación en casos que se enmarcan dentro la obsolescencia programada objetiva técnica o de calidad, y de obsolescencia programada objetiva informática.

Los autores consideran que una regulación especial que desarrolle la obsolescencia programada podría ser lo mas acertado a efectos de proteger a los consumidores, especialmente si se tiene en cuenta el efecto disuasorio que podría tener una sanción económica de €300.000 susceptible de ser incrementada en un 5% de la facturación anual, calculada a partir de los tres últimos periodos de facturación conocidos al momento de los hechos, así como la pena complementaria de la prohibición de ejercer determinadas actividades profesionales cuando se ha sido condenado por esta conducta. Sin embargo, establecer la obsolescencia programada objetiva como un delito no se adecua al principio de la ultima ratio, propio del derecho penal, toda vez que por vía de la regulación del derecho privado podría alcanzarse el mismo fin, e incluso garantizar mayor protección a los consumidores y adquirentes, mediante medidas complementarias de información y de promoción de la reparación, como ha sido propuesto y adoptado en otros países que analizaremos a continuación.

B. ECUADOR

Mediante la promulgación del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación –Código Ingenios– (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2016) del 9 de diciembre de 2016, Ecuador configuró una regulación de la obsolescencia programada, mediante la cual estableció, entre otros aspectos, el deber a cargo de las instituciones públicas de verificar que los bienes por ellas adquiridos no tengan incorporado ningún nivel de obsolescencia programada¹⁰, so pena de que sean impuestas sanciones de inhabilidad permanente para contratar con el Estado ecuatoriano a aquellos que los han suministrado, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y penal que pudiese suscitarse.

El Código Ingenios fue reglamentado mediante el Decreto Ejecutivo 1435 de 2017 (Presidente Constitucional de la República, 2017) y de él se resaltan varios artículos que desarrollan la regulación de la obsolescencia programada.

En el artículo 63 del mencionado Decreto se establecen las formas en que se puede presentar la obsolescencia programada, ampliando el espectro de la definición contenida en el Código Ingenios¹¹.

Las definiciones contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 63 antedicho se refieren expresamente a la obsolescencia programada objetiva técnica o de calidad como fundamento principal de la regulación. En primer lugar alude a su definición; a renglón seguido, en el numeral segundo hace una referencia a los métodos complementarios utilizados por los productores para evitar la superación de la obsolescencia de calidad, y en el numeral tercero incluye una definición de la obsolescencia programada objetiva informática, también relevante para la norma.

En el artículo 64 se establecen los lineamientos que deberán seguir el Servicio Nacional de Contratación Pública y el Instituto Ecuatoriano de Normalización al regular la disposición vigesimoprimera del Código Ingenios¹². El espíritu de estos lineamientos no es establecer una prohibición de la obsolescencia programada, como lo es el de la disposición vigesimoprimera del Código Ingenios, sino facilitar mecanismos que garanticen la posibilidad de reparar los bienes, es decir, superar los mecanismos de obsolescencia programada objetiva.

En el artículo 65 (Presidente Constitucional de la República, 2017)¹³ se establece que el control de verificación de los bienes comprados por las entidades para determinar si se encuentran sometidos a obsolescencia programada debe realizarse anualmente conforme con las directrices del ente rector de la Administración pública. Por último, en el artículo 66 (Presidente Constitucional de la República, 2017)¹⁴ se establece que cada institución pública debe emitir un informe anual dando cuenta de la existencia de obsolescencia programada en los bienes que ha adquirido, y en caso de que exista notificarlo a varias entidades administrativas.

Esta regulación evidencia un esfuerzo normativo en cuanto a la conceptualización de la obsolescencia programada para definir con suficiente concreción su ámbito de aplicación. En este esfuerzo normativo vale la pena destacar que se hayan incluido también los obstáculos para la reparación como manifestación transversal de la obsolescencia programada, ya que, al analizar las definiciones contenidas en la legislación francesa, el objeto de regulación se centra en la reducción de la vida útil y no en el uso de mecanismos que dificulten la reparación de los bienes.

Sin embargo, consideramos que la regulación emitida es insuficiente en la medida que protege únicamente los intereses estatales, ignorando por completo a los consumidores y adquirentes de bienes manufacturados, lo cual no obsta para reconocer que los Estados pueden verse afectados por la obsolescencia programada objetiva en la misma medida y condiciones que los consumidores.

C. COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EXTREMADURA

El artículo 26 de la Ley 6.ª del 20 de febrero de 2019 “del Estatuto de las personas consumidoras de Extremadura” (Comunidad Autónoma de Extremadura Asamblea, 2019), establece una prohibición para las prácticas de obsolescencia programada, y determina que la reparación de los productos, la información de durabilidad, la mejora de la calidad, la sostenibilidad y el consumo responsable, son criterios que deben incorporar los empresarios a la innovación y a la fabricación de productos de consumo¹⁵.

En el numeral 36 del artículo 73 del mismo estatuto se establecen como infracciones graves “Las prácticas de obsolescencia programada”, y se dispone que estas podrán ser sancionadas (Comunidad Autónoma de Extremadura Asamblea, 2019)¹⁶ con:

– Multa de 3.001 a 15.000 euros y podrán sobrepasar esta cantidad, hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los bienes y servicios objeto de infracción, o del coste de la campaña publicitaria o de comunicaciones comerciales, siempre que la infracción se cometa a través de estos medios.

– Prohibición de contratar con las entidades del sector público.

– Prohibición de recibir subvenciones del Estado.

De esta regulación destacamos tres elementos. El primero, la extensión del ámbito de aplicación a la obsolescencia programada objetiva técnica o de calidad, que incluye tanto la predeterminación de la vida útil de los productos, como los obstáculos para la reparación o extensión de la vida útil.

El segundo es el reconocimiento de la vida útil como una característica esencial de los productos, al determinar que debe ser informada al consumidor. Criterio que no implica el aumento de la garantía mínima legal sino un mero reconocimiento del derecho de los consumidores a acceder a la información relativa a la durabilidad del producto adquirido, que de una forma transversal impide que con posterioridad al surgimiento de la norma los datos acerca del periodo de garantía que le son transmitidos al consumidor, sean idénticos a los de la vida útil del producto.

El tercero es la prohibición de la obsolescencia programada vía derecho administrativo sancionador, sin hacer uso del derecho penal. Esta norma marca el inicio de una nueva tendencia en la regulación de la obsolescencia programada a partir del establecimiento de normas que garantizan el acceso a la información respecto de la vida útil del producto, lo que genera que los consumidores y adquirentes cuenten con los insumos necesarios para tomar una decisión de compra informada.

D. BÉLGICA

En el año 2012 la Comisión de Finanzas y Asuntos Económicos del Senado belga profirió el Documento Legislativo n.º 5-1251/4 (Senát de Belgique: Commission des Finances et des Affaires Économiques, 2012), a través del cual exhortaba al gobierno para que prohibiera la obsolescencia programada, en los siguientes términos:

Demandar del gobierno:

1. Luchar, en Bélgica, contra la obsolescencia programada de los productos relacionados con la energía, de acuerdo con el derecho europeo y la ley del 21 de diciembre de 1998 relativa a las normas de promoción de los modos de producción y de consumo durables y la protección del medio ambiente y la salud, incluyendo: – La promoción de la prevención de la obsolescencia programada y desalentar el desarrollo y la comercialización de productos relacionados con la energía cuya vida útil se ha limitado deliberadamente […].

2. Solicitar en el panorama europeo la adopción de un marco normativo para la lucha contra la obsolescencia programada de los productos relacionados con la energía: que promueva un etiquetado estándar de los productos relacionados con la energía en los cuales se informe el carácter reparable y la vida útil de los mismos; que promueva la prevención de la obsolescencia programada y que desaliente la producción y comercialización de productos relacionados con la energía cuya vida útil se ha limitado deliberadamente […].

El 15 marzo de 2018 la Cámara de Representantes del Parlamento belga (Chambre des Représentants de Belgique, 2018) emitió una resolución solicitando al Gobierno Federal “[…] adoptar medidas precisas, coherentes y eficaces en favor del desarrollo de la economía circular y la lucha contra casos probados de obsolescencia programada”, mediante disposiciones las siguientes disposiciones:

[…] la obligación de facilitar piezas de recambio por un tiempo mínimo a un precio razonable, ofrecer mejor información al consumidor sobre la vida útil de un producto, así como las formas de repararlo, […] adoptar medidas que alienten a los consumidores a adoptar modelos de consumo sostenibles (Chambre des Représentants de Belgique, 2018).

Si bien las peticiones de las cámaras del Parlamento Federal Belga no han sido adoptadas por el ejecutivo, han cursado proyectos de regulación por parte del órgano colegiado¹⁷. Actualmente cursa en la Chambre des représentants un proyecto de ley radicado el 19 de julio del 2019 dirigido a luchar contra la obsolescencia programada y a apoyar la economía de la reparación (visant à lutter contre l’obsolescence programmée et à soutenir l’économie de la réparation) (Prévot et al., 2019), el cual es una versión actualizada y ampliada de un proyecto de ley relativo a la obsolescencia programada (relative á l’obsolescence programmée) presentado el 20 de abril de 2016 (Winckel et al., 2016)¹⁸, y que fue archivado el 23 de mayo de 2019 por vencimiento de términos del trámite legislativo¹⁹.

Las disposiciones del texto recientemente radicado en la Cámara de Representantes del Parlamento Belga, que aún no ha sido objeto de discusión parlamentaria²⁰, son del siguiente tenor:

– Artículo 2.º. Adiciona el numeral 40 al artículo I.8 del Código de Derecho Económico Belga, contentivo de una definición de obsolescencia programada, como “conjunto de técnicas mediante las cuales un productor reduce deliberadamente la vida útil de un producto, sin beneficio para el usuario, para aumentar su tasa de reemplazo” (Prévot et al., 2019).

– Artículo 3.º. Incluye dentro del Código de Derecho Económico Belga la obsolescencia programada como una práctica comercial engañosa (Prévot et al., 2019).

– Artículo 4.º. Agrega un nuevo artículo “VI.10/1” al Código de Derecho Económico Belga, en el cual se establece que el Rey determinará aquellos bienes respecto de los cuales se deberá informar a los consumidores la vida útil, la reparabilidad y la disponibilidad de repuestos de los productos, dicha información se dispondrá en una base de datos²¹.

– Artículo 5.º. Modifica el artículo 1649 quarter del Código Civil Belga, en el sentido de aumentar el término de garantía legal aplicable en ventas a los consumidores por los defectos de dos a cinco años, y la presunción legal de seis meses a cinco años, relativa a que, si en este término aparece un defecto, se presume que el mismo existía al momento de la entrega del bien. Adicionalmente, se establece que en cada caso el Rey podrá emitir un decreto en el que determine los bienes a los cuales se aplicarán términos diferentes (Prévot et al., 2019)²².

– Artículo 6.º. Agrega un nuevo artículo “IX.11/1” al Código de Derecho Económico Belga, en el cual se establece que el Rey podrá determinar aquellos bienes respecto de los cuales los productores y comercializadores deberán garantizar durante un tiempo y precio razonable el suministro de repuestos y herramientas necesarias a los vendedores y reparadores profesionales que le soliciten el acceso a estos insumos²³.

– Artículo 7.º. Establece que tanto los servicios de reparación de aparatos eléctricos y electrodomésticos como las piezas de reparación tendrán una tarifa del 6% en el impuesto a las ventas (Prévot et al., 2019)²⁴.

– Artículo 8.º. Incluye en el Código de Derecho Económico Belga la obsolescencia programada como una conducta pasible de una sanción de nivel 6^[²⁵^]. La sanción de nivel 6 puede ser una multa de 500 a 100.000€ o una pena de prisión de uno a cinco años (Parlement Fédéral Belge, 2013)²⁶.

De este proyecto de regulación se destacan, como mecanismos de protección contra la obsolescencia programada objetiva –por la definición contenida en la norma–, la información que debe ser suministrada al consumidor frente a la vida útil y el establecimiento de medidas que garantizan la reparabilidad de los bienes, tales como la reducción de la tasa del impuesto a las ventas por la prestación de servicios de reparación y venta de repuestos, y el establecimiento para productores y comercializadores de un término mínimo de suministro de los insumos necesarios para la reparación de bienes. Sin embargo, la materialización práctica de estas medidas depende en gran parte de la reglamentación que expida el monarca belga.

Este proyecto supone la confluencia de dos órdenes de medidas frente a la lucha contra la obsolescencia programada objetiva: el acceso a la información de la vida útil, acompañado con medidas concretas para garantizar la reparabilidad de los bienes, y la prohibición de la obsolescencia programada.

E. COLOMBIA

El 26 de agosto de 2019 se radicó en el Senado de la República el Proyecto de Ley n.º 157 de 2019 “Mediante la cual se establecen disposiciones para prevenir los efectos de la obsolescencia programada de dispositivos electrónicos de consumo masivo en Colombia” (Fortich et al., 2019); el proyecto fue presentado por veintitrés congresistas pertenecientes al Partido Liberal, y cuyo contenido es el siguiente:

– En el artículo 1.º se establece que el objeto de la ley propuesta es adoptar medidas para proteger a “los consumidores y al erario frente a los efectos de la obsolescencia programada de dispositivos electrónicos” (Fortich et al., 2019). Por tanto, se excluye del ámbito de aplicación de la ley todos aquellos dispositivos que no sean electrónicos.

– El artículo 2.º incluye definiciones de obsolescencia programada objetiva técnica o de calidad, y de obsolescencia programada objetiva informática:

[…] 2.1. Obsolescencia programada: Las técnicas usadas por un fabricante de bienes, para determinar deliberadamente la vida útil de los productos que comercializa con el fin de aumentar su tasa de reemplazo.

2.2. Obsolescencia programada informática: La implementación de una actualización de software o del componente lógico de un dispositivo electrónico que afecta su funcionalidad en forma negativa con el fin de aumentar su tasa de reemplazo. […]” (Fortich et al., 2019).

– El artículo 3.º dispone como obligación a cargo de los productores y comercializadores informar la vida útil de los dispositivos electrónicos, así como el tiempo durante el cual se contará con la disponibilidad de repuestos y de servicios para su reparación²⁷. De seguido, en el artículo 4.º se establece que esta información debe ser anunciada en una parte visible del empaquetado de los productos y otorga a los productores un periodo de un año para que hagan los ajustes necesarios en el empaquetado²⁸.

– El artículo 5.º establece medidas de protección a los consumidores frente a la obsolescencia programada objetiva informática, entre ellas, que cuando se hagan actualizaciones al sistema operativo de los productos electrónicos se debe informar a los consumidores si tienen efectos negativos en el rendimiento de los productos y, en todo caso, dispone que se debe permitir e informar a los consumidores la forma en que se realice la reversión de las actualizaciones²⁹.

– El artículo 6.º consagra sanciones de orden pecuniario y de exclusión del ejercicio del comercio en contra de los productores y proveedores que incumplan con lo dispuesto frente a la información que debe ser suministrada a los consumidores respecto de la vida útil y de los efectos actualizaciones de sistemas operativos de los dispositivos electrónicos, así como de aquellos que omitan permitir y/o informar la posibilidad de hacer la reversión de dichas actualizaciones. La competencia sancionatoria queda en cabeza de la autoridad nacional de protección al consumidor. Adicionalmente, se establecen normas sancionatorias en materia societaria en caso de que se acuda a mecanismos de interposición societaria para evadir los efectos de las sanciones impuestas³⁰.

– En el artículo 7.º se dispone que lo referido a la información respecto de la vida útil y la reparabilidad de los dispositivos, así como las medidas de protección frente a la obsolescencia programada informática, tendrán aplicación en materia de adquisiciones públicas, debiendo la autoridad colombiana de compras públicas reglamentar la aplicación de estas medidas, y promover la adquisición de dispositivos electrónicos con la mejor relación entre vida útil y costo³¹.

El 1.º de octubre del 2019 se presentó un informe de ponencia positiva para primer debate de este proyecto de ley al interior de la Comisión Sexta Constitucional del Senado de la República, en la cual no se hicieron cambios al texto del proyecto de ley radicado (Serpa, 2019).

El Proyecto de Ley n.º 157 de 2019 Senado es una de las más recientes propuestas normativas de regulación frente a la obsolescencia programada, cuyo objeto gira en torno a asegurar a los consumidores el acceso a la información frente a la vida útil de los bienes y de disponibilidad de repuestos, garantizando la información necesaria para que las decisiones de consumo sean informadas. Adicionalmente, se resalta la innovación regulatoria en lo que corresponde a la obsolescencia programada objetiva informática, mediante el establecimiento del deber de productores y comercializadores de informar si las actualizaciones de software afectan negativamente el rendimiento de los dispositivos, sin perjuicio de lo cual, se impone el deber a los productores de permitir la reversión de las actualizaciones, de tal manera que, sin importar si se informa o no la afectación en el rendimiento de los dispositivos, los consumidores tengan la posibilidad de regresar sus dispositivos a la última versión estable en rendimiento.

Por último, se debe destacar que mediante este proyecto se adoptan disposiciones que permiten proteger de la obsolescencia programada al Estado colombiano en materia de adquisición de dispositivos electrónicos, en los mismos términos que un consumidor promedio, reconociendo que los efectos de este fenómeno económico y productivo afectan a los adquirentes en igualdad de condiciones, bien si el dispositivo se usa para la satisfacción de una necesidad domestica o personal, así como si se usa para permitir el desarrollo de las funciones públicas.

La regulación colombiana supone una nueva forma de abordar la problemática de la obsolescencia programada al adoptar medidas positivas que permiten proteger a los consumidores y al erario de los efectos de este fenómeno, a través de señalar la información mínima y la regulación técnica que posibilita superarlo. Sin embargo, un aspecto negativo de esta regulación es su objeto reducido, en la medida en que solo aplicaría a la obsolescencia programada de dispositivos electrónicos y no respecto de cualquier tipo de producto.

F. ARGENTINA

En este país se han presentado cuatro proyectos de ley mediante los cuales se ha intentado regular la obsolescencia programada. Los dos primeros, S-1934 del 25 de junio de 2012 y S-985 del 7 de abril de 2015, fueron presentados por el senador Pedro Guillermo Guastavino y tenían el mismo articulado y los mismos fundamentos. Los proyectos caducaron sin haber sido aprobados en los términos necesarios para convertirse en ley el 28 de febrero de 2014 y el 28 de febrero de 2017 respectivamente.

La regulación propuesta por Guastavino (2015) consistía en incluir en el artículo 4.º, sobre información de la ley argentina de Defensa del Consumidor, un inciso cuyo texto era “En el caso de los bienes de uso, se debe especificar la vida útil del producto, así como las condiciones en que la misma fue estimada”. Inciso sencillo, pues se refería a establecer la vida útil de los productos como información obligatoria, y se fundamentaba³² en que es necesario garantizar al consumidor la información que le permita tomar una decisión de consumo informada, a partir del análisis de las relaciones vida útil/precio y vida útil/garantía de los productos.

Adicionalmente a las iniciativas mencionadas, en la Cámara de Diputados (Cámara baja del Congreso Argentino) cursaron otros dos proyectos de ley³³, que también contaban con un mismo articulado. El primero fue el Proyecto de Ley 5802-D-2012 (Comi, 2012) firmado por el diputado Carlos Marcelo Comi el 22 de agosto de 2012, y el segundo el Proyecto de Ley 1143-D-2014 (Javkin et al., 2014) firmado por el diputado Pablo Lautaro Javkin y tres parlamentarios más el 20 de marzo de 2014. Ambos proyectos tenían por título “Regulación del proceso de venta y de ofrecimiento de bienes electrónicos y de alto valor económico”.

El articulado de estos proyectos fue más ambicioso y comprensivo que el presentado por el senador Guastavino, que en forma resumida aludió a:

– Artículo 1.º. Establece que el objeto de la ley es disponer obligaciones a cargo de todos los involucrados en la cadena de suministros de los bienes electrónicos o de alto valor económico, construidos mediante el ensamblado de varias piezas.

– Artículo 2.º. Establece que todos los involucrados en la cadena de suministro “estarán obligados a informar al consumidor el período de tiempo útil para el cual ha sido concebido, diseñado y fabricado el bien, mediando un uso normal, responsable y adecuado del mismo”. De igual forma deberán

… describir las fallas probables en el funcionamiento del equipo o en su diseño que lo torne parcial o totalmente inhábil para el fin para el cual fue desarrollado, dando detalles de fechas, o períodos de tiempo dentro de los cuales se espera o especula que el producto comience a presentar alguna falla determinada, describiéndola lo más claramente posible.

Y en todo caso, la información que suministren deberá fundamentarse en los resultados de los estudios realizados por el fabricante a los productos en las fases de diseño o desarrollo.

– Artículo 3.º. Se prohíbe la importación de productos en los que no se suministre la información establecida en la ley.

– Artículo 4.º. Se prohíbe la venta de productos que no hayan sido sometidos a estudios por el fabricante y que sirvan de fuente para la información establecida en la ley.

– Artículo 5.º. Se establece que la autoridad de protección al consumidor de Argentina será la entidad encargada de aplicar la ley, y tendrá a su cargo varias facultades: i) llevar un registro de los fabricantes e importadores, los productos comercializados y las fallas informadas; ii) multar a los fabricantes e importadores cuando existan errores en la información suministrada o no corresponda a la realidad, y iii) ordenar la prohibición de venta de un producto cuya información haya sido consignada erróneamente, hasta que sea ajustada.

– Articulo 6.º. Se establece que las sumas recogidas a partir de las multas serán destinadas a un fondo para el adecuado tratamiento de la basura electrónica y/o de complejo tratamiento.

– Artículo 7.º. Se prohíbe la importación de productos electrónicos usados o en desuso.

La propuesta de regulación hecha por los congresistas Javkin y Comi marcó el rumbo que han recorrido las regulaciones y propuestas de regulación posteriores, en la medida que se enfocaban en establecer un catálogo de información mínima que debía ser suministrado a los consumidores en materia de vida útil de los productos, y de las fallas probables que pudieran presentar los bienes de acuerdo con estudios técnicos y especializados, con el agregado de que establecía múltiples competencias a cargo de la entidad administrativa de protección al consumidor, que la facultaban para realizar un control estricto de la aplicación de la ley, principalmente en lo relativo a la veracidad de la información suministrada.

El último esfuerzo regulatorio frente a la obsolescencia programada en Argentina ha sido el Proyecto de Ley S-2576 de 2019 (Argentina Senado, 2019) radicado el 28 de agosto de ese año, mediante el cual se expide una nueva Ley de Defensa del Consumidor³⁴, y cuyo artículo 51 (Brizuela et al., 2019)³⁵ establece que la obsolescencia programada es un vicio de calidad por inadecuación que puede dar lugar a la responsabilidad por garantía dentro de los dos años siguientes a su entrega –respecto de los bienes muebles nuevos–, y de un año –para bienes muebles usados³⁶–.

En lo que se refiere a este último esfuerzo regulatorio cabe señalar que la norma, de ser sancionada, tiene un defecto de técnica legislativa que puede provocar inconvenientes en su aplicación. Así, el proyecto no incluye una definición de lo que se entiende por obsolescencia programada. Vacío que genera dificultades conceptuales frente al operador jurídico, así como trabas probatorias.

G. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

En el Derecho de la Unión Europea son varios los textos expedidos por las instituciones europeas respecto de la obsolescencia programada objetiva técnica o de calidad, o los efectos que esta genera:

1. DICTAMEN DEL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO POR UN CONSUMO MÁS SOSTENIBLE, LA DURACIÓN DE LA VIDA DE LOS PRODUCTOS INDUSTRIALES Y LA INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR PARA RECUPERAR LA CONFIANZA

En este Dictamen el Comité Económico y Social Europeo, con el fin de “ayudar a reforzar la confianza en nuestras empresas europeas” emite una serie de recomendaciones y conclusiones respecto del fenómeno de la obsolescencia programada (Unión Europea, Comité Económico y Social, 2014, num. 1.1.)³⁷, y determina en lo relativo a la obsolescencia programada de calidad, que el Comité “… aboga por la prohibición total de los productos cuyos defectos se calculan para provocar el fin de la vida útil del aparato” (Unión Europea, Comité Económico y Social, 2014, num. 1.2.).

– Recomienda a las empresas que posibiliten la reparación de los productos, que garanticen la existencia de piezas de recambio y que detallen en los manuales las formas de reparación (Unión Europea, Comité Económico y Social, 2014, num. 1.3.).

– Recomienda que se informe al consumidor la vida útil o el número estimado de utilizaciones de los productos, al igual que el precio por año estimado en función de la vida útil (Unión Europea, Comité Económico y Social, 2014, num. 1.7.).

– Propone el establecimiento de una garantía de vida útil mínima de los productos (Unión Europea, Comité Económico y Social, 2014, num. 1.8.).

– Anima a los Estados a establecer políticas en contra de la obsolescencia programada en materia de contratación pública (Unión Europea, Comité Económico y Social, 2014, num. 1.5.).

2. RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO, DEL 4 DE JULIO DE 2017, SOBRE UNA VIDA ÚTIL MÁS LARGA PARA LOS PRODUCTOS: VENTAJAS PARA LOS CONSUMIDORES Y LAS EMPRESAS

En esta Resolución el Parlamento Europeo hace varias peticiones al Consejo Europeo en lo que respecta a las formas de lucha en contra de la obsolescencia programada. El texto alude a un grupo de consideraciones que la sustentan, tales como la necesidad de promover una extensión de la vida útil de los productos (Unión Europea, Parlamento Europeo, 2017, literales D y F), la más que notoria asimetría de la información que se produce al no transmitir a los consumidores la durabilidad de los productos (Unión Europea, Parlamento Europeo, 2017, literal N), así como la desconfianza que provoca en los consumidores que se les comercialicen productos con defectos incorporados, preconcebidos para averiarse (Unión Europea, Comité Económico y Social, 2014, num. T). Del mismo modo, en la Resolución el Parlamento Europeo le hace las siguientes peticiones a la Comisión Europea:

– Establecer los criterios de resistencia mínima de los productos desde su diseño, a partir de los siguientes elementos: i) consistencia del producto; ii) posibilidad de reparación, y iii) capacidad de mejorar el producto conforme al paso del tiempo (Unión Europea, Comité Económico y Social, 2014).

– Promover la posibilidad técnica de reparar los productos, mediante: i) el impulso de medidas que hagan atractiva la reparación para los consumidores; ii) el establecimiento de incentivos a los productores para que suministren los manuales de mantenimiento y reparación en el momento de la compra, y iii) el fomento de políticas que garanticen la disponibilidad de piezas de recambio indispensables para un funcionamiento correcto y seguro de los bienes (Unión Europea, Comité Económico y Social, 2014, num. 9).

– Mejorar la información en relación con la expectativa de los productos, mediante: i) el establecimiento de una etiqueta europea voluntaria en la que se informe la durabilidad del producto, el diseño ecológico, la capacidad de modulación de conformidad con el progreso técnico y la posibilidad de reparación; ii) la normalización de las informaciones incluidas en los manuales relativas a la durabilidad, la capacidad de evolución y las posibilidades de reparación de un producto, entre otras medidas (Unión Europea, Comité Económico y Social, 2014, num. 27).

– Proteger a los consumidores de la obsolescencia de los programas informáticos, mediante: i) la implementación de mayor transparencia en lo que respecta a la evolución, las actualizaciones de seguridad y la durabilidad; ii) el establecimiento de un plazo mínimo de vida útil de los programas, y iii) que las actualizaciones indispensables del soporte lógico sean reversibles y objeto de una información respecto de las consecuencias en el funcionamiento del aparato, así como que el soporte lógico nuevo esencial sea compatible con la generación precedente de este soporte (Unión Europea, Comité Económico y Social, 2014, nums. 37-40).

H. DIRECTIVAS RELACIONADAS CON LOS EFECTOS DE LA OBSOLESCENCIA PROGRAMADA OBJETIVA

En opinión de Regueiro Dubra (2017: 126 y 131), conforme con lo normado en cuatro directivas europeas que regulan temas específicos en los cuales se evidencian algunos de los efectos propios de la obsolescencia programada de calidad, la Unión Europea ha luchado contra la obsolescencia programada de una forma “marginal, indirecta y específica”.

– La Directiva 2006/66/CE, relativa a las pilas y acumuladores, y a los residuos de pilas y acumuladores, en cuyo artículo 11 se dispone que los países velarán porque los fabricantes: i) desarrollen aparatos electrónicos cuyas pilas y acumuladores puedan ser fácilmente extraíbles; ii) emitan instrucciones relativas a cómo extraer las pilas y los acumuladores, y iii) informen la clase de pilas y acumuladores existentes en los productos. En palabras de Regueiro Dubra (2017: 127), el objetivo de la norma es

[…] evitar que la obsolescencia de una parte del aparato provoque la del aparato en su conjunto. […] y fomenta(r) el aumento de la duración de la vida útil de los aparatos. Lo que a la vez permite reducir la producción de los desechos de productos que son especialmente difíciles de reciclar.

– La Directiva 2009/125/CE, por la que se instaura un marco para establecer los requisitos de diseño ecológico aplicables a los productos relacionados con la energía; en opinión de Regueiro Dubra

[…] completa la directiva 2006/66/CE. Al obligar a los productores a que las características de la ecoconcepción estén presentes en cada estadio del producto. La directiva promueve que estos productos duren más y, siempre que sea posible, puedan ser reutilizados.

De allí que “al lidiar con una consecuencia de la obsolescencia programada (la vida útil), la directiva lucha, aunque sea de forma indirecta, contra la obsolescencia en sí” (Regueiro, 2017: 129).

– La Directiva 2008/98/CE. Regueiro (2017: 131) señala que esta Directiva consagra que los productores de bienes serán los encargados de gestionar los residuos o desechos en que se convierten sus productos, lo que genera un efecto disuasorio, en el sentido de conminarlos a permitir su reutilización, evitando con ello que se conviertan en desechos, dado que su gestión queda a su cargo.

– La Directiva 2014/53/UE, relativa a la armonización de las legislaciones de los Estados miembros respecto de la comercialización de equipos radioeléctricos, la cual guarda consonancia con la obsolescencia programada de compatibilidad, pues, como bien refiere Regueiro (2017: 139), esta directiva “dispone en su artículo 3.º que los equipos radioeléctricos se fabricarán de manera que puedan interactuar con accesorios, en particular con los dispositivos de carga comunes. En otras palabras, los equipos radioeléctricos deberán ser compatibles con un cargador universal”.

I. REFORMA DEL 1.º DE OCTUBRE DE 2019 A LOS REQUERIMIENTOS DE ECODISEÑO DE ALGUNOS ELECTRODOMÓSTICOS

El 1.º de octubre de 2019 la Comisión Europea anunció la implementación de un nuevo marco regulatorio frente a los requerimientos de ecodiseño que deben cumplir ciertos electrodomésticos comercializados en la Unión Europea, mediante la adopción de normas que promueven la reparabilidad y el reciclaje, y contribuyan a los objetivos de la economía circular mediante el aumento de la vida útil, la reutilización, la actualización y el reciclaje de electrodomésticos.

Las medidas adoptadas para electrodomésticos de refrigeración, pantallas electrónicas, lavavajillas (Comisión Europea, 2019a), lavadoras y secadoras (Comisión Europea, 2019b), aparatos de refrigeración con función de ventas directas y equipos de soldadura (Comisión Europea, 2019c), a cargo de los productores, comercializadores y agentes autorizados son las siguientes:

– Garantizar la disponibilidad de piezas de repuesto durante los siete años siguientes a la comercialización de la última unidad de cada modelo para el caso de electrodomésticos de refrigeración, pantallas electrónicas, lavavajillas³⁸; diez años para el caso de lavadoras, secadoras y equipos de soldadura, y ocho años para el caso de aparatos de refrigeración con función de ventas directas.

– Se establece que la lista de las piezas de repuesto y el procedimiento para ordenarlas debe ser publicado en forma gratuita en la página web del productor, comercializador o agente autorizado dentro de los dos años siguientes a la comercialización de la primera unidad de cada modelo y mantenerse pública durante el periodo de disponibilidad de piezas de repuesto.

– Desde los dos años siguientes a la comercialización de la primera unidad de cada modelo y hasta el fin del periodo de disponibilidad de piezas de repuesto, los productores, importadores y agentes autorizados deben suministrar a los reparadores profesionales información respecto de la reparación y mantenimiento de los productos. Para el acceso a esta información se debe hacer un proceso de registro del reparador ante el productor, importador o agente autorizado y se cobrarán tarifas razonables por el acceso a esta información y a su actualización. Esta información debe ser entregada dentro de un día hábil tras la solicitud.

– Se establece un término mínimo de quince días hábiles para la entrega de las piezas de repuesto contados desde la realización del pedido.

– El término de disponibilidad de piezas de repuesto debe ser anunciando en el manual de instrucciones.

– En el artículo 6.º de cada uno de los anexos a la regulación de los dispositivos citados, el cual es denominado “elusión” o “elusión y actualizaciones de software”, se establece que ni el consumo de energía ni ninguna otra de las características declaradas de los productos deben verse deterioradas tras una actualización de software o firmware, al usarse el mismo test de conformidad que el usado originalmente para la declaración de conformidad del bien, salvo que medie la autorización explícita del usuario final con anterioridad a la actualización. De igual forma, se establece que no debe ocurrir ningún cambio en el rendimiento tras rechazarse la actualización.

Esta reciente reforma no establece disposiciones directas frente a la obsolescencia programada de los dispositivos referenciados, pero sí normas que permiten la superación de sus efectos mediante el establecimiento de un periodo mínimo durante el cual los productores, comercializadores y agentes autorizados deben garantizar la disponibilidad y acceso a piezas de repuestos, así como a la información necesaria para reparar los bienes.

Adicionalmente, se resalta la medida establecida en el artículo 6.º de cada uno de los anexos de la regulación de los productos, pues si bien no tiene efectos directos respecto de la vida útil de los bienes, marca el inicio del reconocimiento regulado, es decir, el reconocimiento específico de que a través de actualizaciones de software o de firmware se pueden alterar las características anunciadas y verificadas de los productos frente al cumplimiento de las normas de conformidad. Lo cual podría ser extrapolado al caso de la vida útil o al desempeño de los bienes, para ser usado como una herramienta de protección frente a la obsolescencia programada objetiva informática.

En términos generales, es posible determinar en este punto que la Unión Europea ha reconocido la importancia de legislar frente a la obsolescencia programada desde tres objetivos generales: i) la información obligatoria de los productores respecto de la vida útil de sus productos, ii) la garantía de vida útil o duración mínima de los productos, y iii) el fomento de la reparabilidad de los productos.

III. LA REIVINDICACIÓN LITIGIOSA ANTE LAOBSOLESCENCIA PROGRAMADA TECNOLÓGICA

Muy a pesar de que la obsolescencia programada suscita profundas dudas en cuanto a la sostenibilidad medioambiental, como los demuestran las iniciativas regulatorias que ha provocado alrededor del globo, el mayor dinamismo litigioso acerca del fenómeno en cuestión ha estado vinculado a las facetas contractuales, de consumo, de la “competencia desleal” y por supuesto, de la responsabilidad, en consonancia con los avances doctrinales en esa dirección.

En atención a su cultura litigiosa, ha sido en Estados Unidos donde se ha presentado la mayor cantidad de casos en contra de la conducta empresarial en cuestión. Otros sistemas, como el de la Unión Europea, el francés, el coreano, el israelí, el chino, el italiano o el ecuatoriano, han abordado su lucha en contra de la obsolescencia a través de investigaciones de oficio en sede administrativa en materia de competencia, consumo, etc. “Reivindicaciones” públicas que han estado acompañadas de un gran ánimo contencioso y cuyos protagonistas han sido los mismos operadores económicos del sector tecnológico, como se verá en los epígrafes de desarrollo de la presente sección.

A. ESTADOS UNIDOS VS. GENERAL ELECTRIC

Se trata de un proceso civil iniciado por el Gobierno de los Estados Unidos, representado por los asistentes especializados designados por el Fiscal General del Departamento de Justicia, contra General Electric Co. y los licenciatarios de sus patentes. Con el proceso se pretendía evitar, a través de la aplicación de la normativa antitrust norteamericana, que se consolidase una concentración de poder de la compañía demandada en el mercado de la bombilla incandescente (District Court for the District of New Jersey, 1949).

El proceso fue decidido por la Corte del Distrito de New Jersey el 19 de enero de 1949 (con corrección el 4 de abril del mismo año). En el fallo se expusieron los tres macrocargos que hacían las veces de fundamentos de la demanda. A saber:

El Gobierno argumenta que debido a su tamaño, posición financiera y dominio en el mercado del bombillo eléctrico incandescente la General Electric tenía el poder de:

Intimidar a los comercios para que no vendieran productos de quienes podían competir con la General Electric;

Deteriorar la calidad de los bombillos que producía, incluso teniendo el conocimiento técnico para fabricar un mejor producto, y

Excluir compañías de bombillas de licencias domésticas.

El segundo cargo, referido a la facultad o poder de “deteriorar la calidad de los bombillos que producía, incluso teniendo el conocimiento técnico para fabricar un mejor producto” es el que genera especial interés en el presente documento, pues del análisis de los hechos de caso, así como del componente probatorio aportado por la parte demandante, se desprende uno de los primeros precedentes litigiosos de la obsolescencia programada de calidad. Así, el Gobierno de los Estados Unidos se refirió a dicho cargo aludiendo a tres criterios.

i) “Que General Electric no producía como estándar una bombilla con capacidad lumínica mayor a 14 lúmenes, a pesar de que el experto, Dr. Coolidge, había testificado que era posible producir bombillas con 24 lúmenes” (District Court for the District of New Jersey, 1949). La Corte determinó respecto de ese criterio, que “No era razonable inferir desde las pruebas presentadas, que la compañía General Electric tenía el poder de comercializar al público una bombilla de 60 watt con una capacidad lumínica superior a 24 lúmenes, como el gobierno argumentó” (District Court for the District of New Jersey, 1949).

ii) La presunta obsolescencia programada de calidad versó sobre las lámparas de mano. Así, el Gobierno sostuvo que: “En los años 20 las lámparas de mano producidas por la General Electric tenían una vida útil de tres baterías. Esta fue reducida a dos baterías y en 1932 el departamento de ingeniería de la compañía propuso reducirlo a una batería. Esto se encuentra probado en un memorando firmado por Mr. Prideaux” (District Court for the District of New Jersey, 1949). General Electric se opuso al segundo cargo, alegando que:

El propósito del cambio en la vida útil del bombillo era el de reducir los costos energéticos de la luz para el usuario de la linterna. Esto se logró haciendo que la vida útil de las lámparas fuese más corta, pero aún así, de mayor calidad lumínica. Situación que provocó un aumento en la venta de las linternas en un 60% (District Court for the District of New Jersey, 1949).

iii) La obsolescencia aludía a dos modelos de bombillos. El bombillo nocturno denominado “C-7” con una vida útil de 2.000 horas, y el bombillo para árbol de Navidad denominado “C-7½” con una vida útil de 500 horas, respecto de los cuales el Gobierno alegó que: “General Electric se opuso a cualquier plan que permitiera el reemplazo de la bombilla C-7½ por la C-7 que tenía mayor durabilidad, debido a que la compañía estaba preocupada por las reducciones que se habían presentado en las ventas, así como por la oposición de los fabricantes de árboles de Navidad” (District Court for the District of New Jersey, 1949). Teniendo en cuenta que los licenciatarios deseaban usar el bombillo C-7 porque era más duradero, y precisamente en oposición a esa idea, la General Electric emitió memorandos a sus empleados en los que les comunicaba que debían evitar enviar a los licenciatarios los bombillos C-7 si tenían conocimiento de que iban a ser usados en árboles de Navidad.

General Electric solicitó que este último criterio del demandante fuera desestimado teniendo en cuenta que “el énfasis en las ventas de los bombillos C-7½ para los árboles de Navidad se hizo debido a razones técnicas fundamentadas en las diferencias en el diseño de los bombillos según su uso y sin consideración alguna a su consumo” (District Court for the District of New Jersey, 1949).

En lo referente al segundo y tercer criterios de fundamentación elegidos por la parte demandante para sustentar el cargo relativo a la obsolescencia programada de calidad, la Corte del Distrito de New Jersey determinó que en busca de maximizar sus beneficios, claramente General Electric había acortado la vida útil de sus productos³⁹.

Pese a las conclusiones de la Corte, no hubo ningún tipo de condena en contra de General Electric debido a que no se probó la continuidad de las conductas.

De las consideraciones expuestas en el fallo resaltamos el hecho de que el juzgador consideró que la obsolescencia programada de calidad era reprochable a la luz de la libre competencia, puesto que el “estándar de eficiencia” había sido impuesto en desarrollo de una posición dominante en un mercado. Sin embargo, se echa de menos alguna consideración frente a las afectaciones que pudieron haber sufrido los consumidores en su calidad de actores relevantes del mercado.

B. FRANCIA Y HALTE À L’OBSOLESCENCE PROGRAMMÉE

Con fundamento en el artículo L441-2 del Código de Consumo francés enunciado en apartados previos, un colectivo de personas en el país galo, denominado Halte à l’Obsolescence Programmée (“en busca de un mundo sin obsolescencia programada”), presentó una denuncia penal en contra de empresas fabricantes de impresoras (Halte à l’Obsolescence Programmée, septiembre de 2017), con fundamento en que (específicamente obraban pruebas conclusivas en contra de Epson) utilizan dos técnicas que constituyen obsolescencia programada para hacer que los consumidores cambien rápidamente los cartuchos de tinta: “La impresora no permite que se realicen impresiones, indicando que el cartucho se ha acabado cuando aún tiene tinta” (Halte à l’Obsolescence Programmée, septiembre 2017: 6), y “Los cartuchos anuncian falsamente que se ha acabado la tinta en su interior” (Halte à l’Obsolescence Programmée, septiembre 2017: 10); además, manifestaron que varios modelos de impresoras cuentan con un chip especial que impide al usuario el uso de cartuchos de tinta genéricos o rellenados, obligando al consumidor a usar cartuchos nuevos y originales. El colectivo anunció el 28 de diciembre de 2017 que había sido notificado por la Procureur de la République de la apertura de la investigación en contra de Epson, con fundamento en los hechos denunciados (Halte à l’Obsolescence Programmée, diciembre 2017).

Ese mismo colectivo denunció a Apple por incurrir en obsolescencia programada al “ralentizar excesivamente” los modelos de iPhone 6, 6s y SE con la actualización de iOS 10.2.1. Sostienen que “la reducción del rendimiento de un dispositivo debe ser comparado con la reducción en la vida útil del mismo” (Halte à l’Obsolescence Programmée, diciembre 2018: 6) ya que en el caso concreto “la reducción en el rendimiento del dispositivo genera que el consumidor se vea obligado a separarse de su dispositivo para comprar uno más eficiente”. De ahí que “la reducción de la vida útil del dispositivo tenga como objetivo aumentar la tasa de reemplazo del mismo”. En enero de 2018 el colectivo informó que fue notificado de la apertura de la investigación en contra de la compañía de Cupertino (Halte à l’Obsolescence Programmée, octubre 2018).

A la fecha la Procureur de la République no ha emitido pronunciamientos oficiales frente a las denuncias relacionadas por la adopción de mecanismos de obsolescencia programada en lo que corresponde al inicio de la acción penal contra Epson y Apple.

C. ESTADOS UNIDOS VS. APPLE INC.

Apple Inc. ha sido el eje principal de denuncias en contra de la obsolescencia programada en los Estados Unidos en los últimos quince años. Si bien la primera acción que involucró la planificación de la vida útil de los productos tuvo como demandado a General Electric (United States vs. General Electric Co. et al., 1949), y las subsiguientes se enfocaron en reivindicar conductas de empresas como FujiFilm (JazzPhoto Corp. vs. International Trade Comission (Fuji Photo Film Co., 2003) y Microsoft, ha sido Apple la empresa que mayor ruido mediático y jurídico ha generado en Estados Unidos por la aparente y –por supuesto– aún debatida programación de durabilidad que incorpora en los productos que manufactura.

1. LA BATERÓA DEL IPOD DE PRIMERA GENERACIÓN

El 26 de diciembre de 2003 la Corte Superior de California conoció de una acción de grupo en contra de Apple (Superior Court of California, County of San Francisco, 2003). De acuerdo con los demandantes, los hechos que dieron lugar a la acción se circunscriben a que la primera generación del iPod presentaba un problema en la batería, la cual, después de doce o dieciocho meses de uso empezaba a deteriorarse hasta no poder ser recargada (Pritzker y Williams, 2003), dejando de funcionar el producto.

Ante ese desperfecto algunos consumidores acudieron al servicio técnico de Apple encontrándose con que debían pagar $99 dólares para cambiar la batería del iPod. Esto fue considerado como engañoso frente a la publicidad que decía que el iPod podría durar hasta veintisiete años reproduciendo una canción diaria (Pritzker y Williams, 2003), aunado a que no había información relativa a la duración de la batería. Además, los usuarios manifestaban que no podían reparar el producto por sí mismos ni mediante terceros diferentes a los autorizados por Apple, pues abrir la carcasa del dispositivo anularía la garantía (Pritzker y Williams, 2003).

El parágrafo 42 de la demanda resume los cargos contra Apple así:

Apple ocultó fraudulentamente a los consumidores que adquirieron un iPod que la batería interna del dispositivo puede consumirse y que su duración es limitada a un tiempo corto que va del año a los dieciocho meses. Apple ha ocultado fraudulentamente a los consumidores que la batería solamente podría ser reemplazada a un elevado costo, y que la batería debía ser reemplazada reiteradamente por tanto tiempo como el consumidor usara el iPod. Las tergiversaciones realizadas por Apple en torno a la vida útil y durabilidad de la batería del iPod tenían como fin engañar y conducir a los consumidores a gastar cientos de dólares en sus iPods (Pritzker y Williams, 2003).

El fundamento jurídico de la class action alegado fue la violación por Apple de la Ley de Competencia Leal y del artículo 17200 del Código de Negocios y Profesiones de California⁴⁰, sustentada en que la política de Apple relativa a que los consumidores no podían reemplazar las baterías de los iPod era una práctica que generaba un enriquecimiento ilegítimo a favor de la compañía y un detrimento de los compradores, pues suponía tener que reemplazar dicho dispositivo o la batería usando únicamente el servicio técnico de Apple.

En las fases iniciales del proceso se logró demostrar técnicamente que la batería no duraba el término anunciado por Apple. Sin embargo, el proceso no llegó a ser decidido por el juez del caso debido a que las partes llegaron a una conciliación en la cual Apple se obligó a reparar las baterías defectuosas y entregar un bono canjeable en productos de su marca a los consumidores (Dannoritzer y RTVE, 2010).

Si bien no existió una decisión judicial definitiva, creemos que la actitud conciliadora de Apple en el caso puede ser tomada como un indicio de las probabilidades de éxito de esta, especialmente, teniendo en cuenta que con la demanda se acusaba a la compañía de informar mediante la publicidad una vida útil del dispositivo (veintisiete años reproduciendo una canción cada día) que no se acompasaba con la vida útil real de la batería de este producto, lo cual generaba un engaño a los consumidores y un lucro a la compañía a través de la prestación de los servicios de reparación.

2. IOS 9.0 Y EL IPHONE 4S

Una class action fue presentada en contra de Apple el 29 de diciembre de 2015 (Business Insider, 2015), en la que los accionantes alegaron en el texto de la demanda que la empresa en forma deliberada afectó el funcionamiento del iPhone 4s con la actualización 9.0 del sistema operativo iOS (Peretz y Shimon, n.d.: 2)⁴¹, de tal manera que resultaba imposible darle un uso normal al dispositivo (Peretz y Shimon, n.d.: 3)⁴². Indicaron igualmente que Apple incurrió en prácticas comerciales engañosas y publicidad engañosa según lo establecido en los artículos 349 y 350 de la New York General Bussines Law y de los artículos 56: 8-1 y siguientes de la New Jersey Consumer Fraud Act, puesto que la compañía anunció que la versión 9.0 de iOS era compatible con el iPhone 4s (Peretz y Shimon, n.d.: 9)⁴³ y no era cierto, ya que no podía usarse el dispositivo con normalidad, generando que “Los accionantes enfrentaran una decisión difícil: usar un dispositivo defectuoso y lento o gastar cientos de dólares para adquirir otro dispositivo inteligente” (Peretz y Shimon, n.d.: 9).

A la fecha aún no existe una sentencia del juez Sterling Johnson Jr. del Distrito Este de Nueva York⁴⁴. No obstante, el 26 de octubre de 2017 (New York Eastern District Court, 2017) el juez denegó una motion to dismiss presentada por los abogados de Apple, a través de la cual la compañía de Cupertino solicitó la desestimación de la demanda con fundamento en que “el Acuerdo de Usuario de iOS 9 prohíbe cualquier demanda relacionada con el funcionamiento satisfactorio o la compatibilidad del sistema operativo con alguno de los dispositivos” (New York Eastern District Court, 2017: 3).

A su vez, los demandantes alegaron que

… en el Acuerdo de Usuario no se menciona ni se informa a los usuarios que iOS 9 tiene la potencialidad de destruir su dispositivo, y en ninguna forma podría una renuncia del usuario otorgar a Apple el derecho de destruir los dispositivos con la excusa de una actualización que aumente su rendimiento (New York Eastern District Court, 2017: 3).

Para analizar la procedencia de la moción de desestimación, el juez analizó los cargos de la demanda según las disposiciones de la New York General Bussines Law y la New Jersey Consumer Fraud Act, teniendo como base el siguiente Standards of review:

Para sobrevivir a una moción de desestimación, la demanda debe fundamentarse en un número suficiente de hechos, que de ser aceptados como ciertos, establecen una reclamación de perjuicios procedente por sí misma (Ashcroft vs. Igbal, 556 U.S. 662, 678 [2009]). Una reclamación es procedente por sí misma cuando el demandante invoca contenido fáctico que permite al tribunal inferir razonablemente que el demandado es responsable de la mala conducta endilgada (Igbal, 556 U.S. at 678). La demanda debe contener más que señalamientos y afirmaciones conclusivas (Bell Atl. Corp. vs. Twombly, 550 U.S. 544, 570 [2007]) (New York Eastern District Court, 2017: 4).

Frente a las disposiciones de la New York General Bussines Law, expresó que, la sección 349 prohíbe “actos o prácticas engañosas en los negocios, intercambios, relaciones comerciales o en la prestación de cualquier servicio en este estado”, y que la sección 350 prohíbe “la publicidad engañosa en los negocios, intercambios, relaciones comerciales o en la prestación de cualquier servicio en este estado”; y para probar la violación a estas dos disposiciones “el demandante debe probar que el demandado incurrió en una conducta materialmente engañosa y que él sufrió un perjuicio a raíz de dicha conducta” (New York Eastern District Court, 2017: 4).

De seguido, el juez enunció que una práctica es sustancialmente engañosa, cuando “la conducta tiene una alta probabilidad de engañar a un consumidor razonable que actúa razonablemente de acuerdo con las circunstancias propias” (New York Eastern District Court, 2017: 5), y en el análisis de esta se debe tener en cuenta “la posición de las partes en la negociación y el acceso a la información” (New York Eastern District Court, 2017: 5).

Por su parte, a la luz de las disposiciones analizadas el perjuicio debe ser “existente, aunque no necesariamente en términos pecuniarios” (New York Eastern District Court, 2017: 5). Por último, expresó, que “aunque la conexidad no es uno de los elementos de un reclamo fundamentado en la sección 349 (Stutman, 95 N.Y.2d at 29), el demandante debe probar que el engaño sustancial o la omisión causaron el perjuicio” (New York Eastern District Court, 2017: 5).

Existiendo claridad conceptual respecto de lo que es una práctica sustancialmente engañosa, el juzgador centró el análisis en los argumentos esgrimidos por las partes⁴⁵, y concluyó que, en todo caso, los demandados no lograron desvirtuar los argumentos de la demanda, frente a la existencia de una práctica engañosa, porque “inducir a un consumidor a descargar iOS 9 sabiendo que va a destruir su dispositivo, se enmarca en lo contenido en las secciones 349 y 350” (New York Eastern District Court, 2017: 8).

Al no haberse desvirtuado la alegada existencia de una práctica engañosa, el juez consideró que se solicitó legítimamente la existencia de un perjuicio, en la medida que,

… fundamentaron su reclamo en que iOS 9 destruye en forma irreversible (una vez actualizado el sistema operativo, no se puede regresar a la versión anterior), o disminuye considerablemente el valor del iPhone 4s, sin que los alegatos de Apple al respecto tengan mérito como para ser considerados (New York Eastern District Court, 2017: 8).

Frente al nexo de causalidad el juez determinó que los demandantes lo habían alegado en forma suficiente, teniendo en cuenta los términos anunciados por Apple en la pantalla de descarga que condujo a los consumidores a creer que iOS 9 mejoraría el rendimiento de los dispositivos, por ello, descargaron la actualización, y fue esta la que destruyó o dejó sus dispositivos inservibles (New York Eastern District Court, 2017: 9).

Por lo anterior, el juez Sterling dispuso que las reclamaciones fundamentadas en las secciones 349 y 350 de la ley neoyorquina son plausibles y merecedoras de seguir la causa hasta el juicio. Respecto de las reclamaciones fundamentadas en la violación de la New Jersey Consumer Fraud Act, determinó que estas se debían fundamentar en: (1) conducta ilegal; (2) perjuicio verificable, y (3) relación de causalidad entre la conducta ilegítima y el perjuicio verificable.

La conducta ilegal es

… toda práctica comercial indeseada, ilusoria, fraudulenta, falsa, engañosa, o aquella por la cual se oculta, se suprime u omite un hecho material conocido con el fin de generar confianza en una persona […] Sin importar que esta práctica haya efectivamente inducido en error, engañado o afectado a alguien. El elemento principal es la capacidad de engañar. Si es un acto positivo no se debe probar la intención de engañar. Si es un acto omisivo se debe alegar la intención (New York Eastern District Court, 2017: 9).

Mientras que un perjuicio verificable es aquella pérdida definida, cierta y medible, en oposición a aquella que es meramente teórica, sin que sea necesario que dicha pérdida le haya generado una erogación monetaria al afectado.

Analizando el caso concreto, el juez estableció que las reclamaciones fundamentadas en la ley de Nueva Jersey eran fácticamente iguales a las realizadas bajo la ley de Nueva York, y que desde esa óptica cumplían con lo requerido por la Consumer Fraud Act. En ese mismo sentido se pronunció respecto de los alegatos de Apple, manifestando que eran “más humo que fuego”, y por tanto improcedentes (New York Eastern District Court, 2017: 11).

Este caso se enmarca dentro de lo que se denomina obsolescencia objetiva informática de calidad, porque el software (iOS 9.0) convierte en obsoleto el hardware (iPhone 4s). Sin embargo, en el caso concreto la discusión sustancial se centra en la existencia de información engañosa puesto que, en la información suministrada en el Acuerdo de Usuario, la compañía manifestaba que el software era compatible, e incluso, que podría generar mejoras en términos de rendimiento.

Del caso expuesto se resalta que mediante un pronunciamiento judicial se ha reconocido que un mecanismo de obsolescencia programada de calidad puede constituirse en una conducta engañosa para el público, anotando que en el caso concreto la discusión se centra en la veracidad de la información suministrada al consumidor.

En general, en cuanto al derecho estadounidense se concluye que, pese a que no existe una regulación expresa, las normas brindan herramientas para que los consumidores y compradores de bienes puedan exigir la protección de sus derechos frente a la presencia de mecanismos de obsolescencia programada de calidad en los productos que adquieren, específicamente a partir del derecho a ser informados, y a que no se usen prácticas fraudulentas o engañosas en su detrimento, lo cual se evidencia, en el caso de mecanismos de obsolescencia objetiva informática, cuando no se anuncian los efectos negativos que tienen las actualizaciones de software en los dispositivos.

D. MÚLTIPLES SISTEMAS VS. LA BATERÍA DEL IPHONE

La controversia suscitada a nivel mundial en virtud de las denuncias públicas realizadas por un grupo nutrido y multicultural de usuarios de iPhone en contra de Apple, alegando que la versión 10.2.1 del sistema operativo (iOS), generaba que los modelos anteriores al iPhone 8 disminuyesen su rendimiento con la actualización del sistema operativo, ha sido denominada en términos mediáticos Batterygate (Business Insider, diciembre 2017).

En el marco de la controversia en cuestión los usuarios denunciaron que la compañía fabricante ralentizaba los modelos antiguos con el objetivo de que se viesen obligados a adquirir los modelos más recientes⁴⁶. En respuesta a las denuncias la compañía emitió un comunicado el 28 de diciembre de 2017, en el que informó que con la versión 10.2.1 de iOS se implementó una herramienta en su sistema operativo que disminuía la capacidad de procesamiento de los dispositivos más antiguos de ciertos modelos de iPhone (iPhone 6, iPhone 6 Plus, iPhone 6s, iPhone 6s Plus, iPhone 7, iPhone 7 plus y iPhone SE) con el fin de prevenir reinicios automáticos que, según la compañía, se justifican en razón al envejecimiento y degradación natural de las baterías de iones de litio (Apple Inc., 2017).

En dicho comunicado Apple manifestó igualmente que para “hacer frente a las dudas de nuestros consumidores, reconocer su lealtad y mantener la confianza de quien haya dudado de las intenciones de Apple” (Apple Inc., 2017), reduciría el costo del recambio de baterías de los modelos de iPhone posteriores al 6^[⁴⁷^], y que a inicios de 2018 incluiría en iOS una utilidad dentro del sistema operativo que le permitiera al usuario conocer el estado de la batería y evaluar por sí mismo si el rendimiento del dispositivo se veía afectado.

Múltiples medios de comunicación dieron a conocer que, con fundamento en los hechos denunciados por el público y el comunicado emitido por Apple, se presentaron acciones de grupo alrededor de todo el mundo.

E. EN ESTADOS UNIDOS

En Estados Unidos se tiene conocimiento de por lo menos cincuenta y nueve acciones de grupo⁴⁸ involucradas con la problemática descrita. A continuación se expondrán los fundamentos jurídicos centrales de aquellas que han suscitado el mayor impacto jurídico y mediático.

1. EL CASO BOGDANOVICH & DAKOTA SPEAS VS. APPLE INC

En el asunto Stefan Bogdanovich & Dakota Speas vs. Apple Inc. (2017) los demandantes manifestaron que la planificación de la vida útil del producto, generada mediante la inclusión de un componente informático en la actualización iOS 10.2.1, configuraba un incumplimiento de las condiciones contractuales implícitas en el acuerdo entre los consumidores y la compañía. Concretamente los demandantes sostuvieron en primer lugar que en el acuerdo de compraventa –a pesar de no encontrarse una alusión taxativa al respecto– se hallaba implícita una obligación a cargo de Apple, en atención a la cual la compañía debía abstenerse de menoscabar, mermar o reducir a través de sus conductas el valor o la capacidad del dispositivo para ejecutar funcionalidades. Obligación que –de acuerdo con su valoración– la compañía había incumplido, al ralentizar y disminuir de forma intencionada la velocidad y capacidades de los modelos de iPhone anteriores a la versión 8^[⁴⁹^].

Subsecuentemente los demandantes expusieron en su escrito que la merma en el desempeño de los dispositivos, provocada por la compañía, suponía un daño a un bien mueble, proveniente de una conducta ilícita concretada en la interferencia de la multinacional en el derecho de posesión de sus clientes, que afectaba las facultades de uso y disfrute, toda vez que la alteración de los dispositivos, generada por el componente informático adherido a la actualización, impedía a los usuarios utilizarlos del mismo modo que con antelación a su instalación, y les compelía a adquirir nuevas baterías sin la garantía de recuperar por completo la funcionalidad perdida, por lo que muchos consumidores optaban por adquirir nuevos terminales⁵⁰.

2. EL CASO KEATON HEARVEY VS. APPLE INC.

Con motivo de la referida comunicación en la que Apple admitía introducir actualizaciones que interferían con el normal funcionamiento de sus productos, se presentó también la acción conocida como Keaton Hearvey vs. Apple Inc. (2017). Si bien los fundamentos fácticos de la presente acción y la anterior class action resultan coincidentes, no ocurre así con la calificación de los hechos que realizan los operadores jurídicos de ambos procesos, destacando en la presente demanda la identificación de las prácticas de Apple con el fraude.

Así, de conformidad con la relación de los hechos presentada por la actora, la multinacional habría inducido deliberadamente a los consumidores a incurrir en error en cuanto al funcionamiento de las baterías incorporadas en sus dispositivos, ocultándoles información respecto de su durabilidad y de la actualización a instalar, pues no les había avisado de las consecuencias que aquella tendría en el desempeño final de sus dispositivos. Sirviéndose de esta omisión –de acuerdo con la parte demandante– Apple había generado en los consumidores la obligación de adquirir en las tiendas de la compañía una nueva batería como única solución para suplir la merma en el rendimiento de sus dispositivos, e incitado a la compra de nuevos modelos de iPhone, coincidiendo los hechos descritos con la puesta en el mercado de nuevos modelos de dispositivos.

En concreto, los demandantes argumentaron que es posible defender que el mencionado fraude supuso: i) una violación de los preceptos relativos a la defensa del consumidor, incluidos en el Código Civil californiano (Consumers Legal Remedies Act, California Civil Code, secciones 1750-1784), al resultar subsumible en su definición de actos desleales y engañosos, y ii) una violación de la normativa de competencia desleal (Unfair Competition Law, California Business & Professional Code, secciones 17200 a 17209), por coincidir con la definición en ella contenida de prácticas comerciales ilícitas, fraudulentas y desleales.

Sin hacer expresa alusión al término “obsolescencia programada”, la presente acción colectiva encaja en la definición de la conducta que interesa al desarrollo del presente artículo. En ese sentido, tanto Hearvey como sus colitigantes han afirmado que la emisión de la actualización 10.2.1 del iOS, y la consiguiente afectación de la batería y la velocidad del terminal, eran parte de la estrategia de ventas de Apple. Y también, de acuerdo con la concepción defendida por los actores, esta empresa es ahora más que nunca consciente del mayor conocimiento tecnológico que adquieren sus clientes con el pasar de los años, y por ello encuentra cada vez más complicado persuadirlos con nuevas funcionalidades en sus productos, viéndose abocada, en atención a esos criterios, a llevar a cabo prácticas como la referida, para conseguir las cuotas de ventas deseadas en los últimos modelos de sus productos.

3. EL CASO ELIEZER RABINOVITS & VICTOR MAZZEO VS. APPLE INC.

Un día después de las anteriores acciones, el 22 de diciembre de 2017 fue interpuesta la acción Eliezer Rabinovits & Victor Mazzeo vs. Apple Inc. Nuevamente el controvertido comunicado de la multinacional motivó la presentación de una demanda, en cuyos fundamentos de derecho se sostiene que Apple incurrió en la comisión de conductas desleales conforme a la normativa norteamericana, concretamente, prácticas comerciales engañosas y publicidad engañosa.

Conforme a las alegaciones realizadas por la demandante, Apple estaría actuando al margen de la legalidad al no informar adecuadamente a sus clientes acerca de la imposibilidad de revertir la instalación de las actualizaciones, cuestión fundamental para los derechos de los consumidores, toda vez que las citadas “mejoras” del software interferían en el funcionamiento de las aplicaciones del dispositivo ralentizándolas. Los clientes afectados llegan incluso a afirmar en la acción en cuestión, que la actualización del software del dispositivo fue impuesta por Apple en virtud de los numerosos recordatorios del gigante informático acerca de su disponibilidad, emitidos con tal frecuencia que el uso normal del dispositivo se veía obstaculizado.

4. EL CASO MICHAEL HAKIMI VS. APPLE INC.

El hecho de que Apple reconociese abiertamente que ralentizaba las baterías de sus dispositivos brindó el soporte fáctico que una multitud de consumidores, previamente en desacuerdo con las prácticas empleadas por la multinacional, requerían para iniciar procesos litigiosos buscando ver resarcidos los perjuicios sufridos a costa de la empresa tecnológica. En ese sentido, Michael Hakimi (Michael Hakimi vs. Apple Inc., 2017), como otros tantos consumidores, no quiso perder la oportunidad de entablar una acción colectiva contra Apple, en la cual atribuyó a la compañía los siguientes comportamientos antijurídicos: i) fabricación defectuosa de sus productos; ii) negligencia en las soluciones para suplir los defectos en sus terminales; iii) abuso de la posición vertical que ostentaba con respecto a sus consumidores para ocultarles información y cometer fraude; iv) violación de las normas de competencia desleal californianas; v) incumplimiento de la garantía conforme a la Magnuson-Moss Warranty Act; vi) violación de las leyes californianas sobre publicidad engañosa; vii) fraude, y viii) enriquecimiento injusto.

En relación con los fundamentos jurídicos y económicos en torno a los cuales gira la obsolescencia programada, la presente acción destaca el supuesto fáctico en virtud del cual, Apple vendía a los consumidores productos defectuosos, propensos a ralentizarse con el paso del tiempo y a sufrir drenados de batería (Michael Hakimi vs. Apple Inc, 2017, aparts. 29 y ss.), circunstancias que debieron ser comunicadas oportunamente a los consumidores, y que, sin embargo, la compañía decidió omitir. Todo ello, de acuerdo con la concepción de los accionantes, agravada por el hecho de que la multinacional no pusiese a disposición de los consumidores medios de control adecuados para supervisar los defectos de sus dispositivos, y herramientas a favor del consumidor para solucionar tales problemas (Soto Pineda, 2017).

En particular, resulta relevante la argumentación relativa al incumplimiento de los requisitos legales impuestos por la Magnuson-Moss Warranty Act a la multinacional⁵¹. La citada disposición legislativa previene acerca de la obligatoriedad de dar cumplimiento a lo estipulado en las garantías escritas otorgadas a los clientes, y de la necesidad imperativa de realizar las reparaciones pertinentes mientras dure la garantía para remediar los defectos o fallos de los productos⁵². Al respecto, la parte actora alega que Apple no solo se negó a reparar los fallos incorporados sin coste para los consumidores, sino que, en su lugar, puso en funcionamiento actualizaciones que enmascaraban el problema de sus terminales y disminuían las prestaciones del producto, reduciendo la velocidad con la que los mismos eran capaces de ejecutar sus funciones (Michael Hakimi vs. Apple Inc., 2017).

En consonancia con las acciones previamente analizadas, en la presente vuelve a acusarse a Apple de violar la Consumers Legal Act del Código Civil Californiano⁵³, y los preceptos que regulan la competencia desleal en el Bussiness and Proffesional Code⁵⁴, así como de incurrir en publicidad engañosa, ocultación de información, fraude y enriquecimiento injusto.

5. EL CASO GALLMANN VS. APPLE INC.

La class action presentada en el caso Gallmann vs. Apple (2017), profundiza, desde una perspectiva técnica, en el problema que surge en las baterías de terminales anteriores al iPhone 8, como consecuencia de la instalación de la actualización 10.2.1 del iOS. Al respecto, la parte actora defiende que el desgaste de la batería no debería, en principio, y desde una perspectiva objetiva, guardar relación con el funcionamiento del dispositivo móvil, salvo que existiese un software que vinculase ambas cuestiones.

Al igual que en acciones previas, los demandantes argumentaron que Apple había incumplido las leyes californianas, en concreto sus disposiciones relativas a la protección de los consumidores, tachando la conducta de la multinacional de fraudulenta. También en el marco de la presente acción –con base en los precedentes– inculparon a Apple de interferir directamente con el derecho de uso de sus clientes sobre sus dispositivos móviles, pues todos ellos –salvo prueba en contrario– habrían adquirido su propiedad previo pago de un precio concertado, razón por la cual, desde su perspectiva, la conducta de Apple habría configurado una disrupción en las facultades de uso y disfrute aparejadas al derecho de propiedad en cuestión. Intromisión que está prohibida por las leyes californianas y por la teoría jurídica más básica a través de la cual se defiende el derecho real de propiedad, y solo se restringe bajo el amparo de supuestos fácticos muy concretos, usualmente vinculados con el bienestar común, que claramente no se encuentran relacionados con la naturaleza subjetiva de la multinacional tecnológica, Apple, ni con la naturaleza objetiva de sus operaciones.

La acción Gallmann incorpora un último fundamento jurídico no alegado en el resto de las acciones aquí consideradas: el incumplimiento de Apple de la buena fe y las buenas prácticas que lleva implícita toda negociación contractual, en dos momentos distintos: en el de la compra del terminal móvil y en el de la instalación de la polémica actualización. De acuerdo con los litigantes, Apple informó a sus consumidores que el propósito de la actualización iOS 10.2.1 era proveer la mejor experiencia posible a los consumidores, así como mejorar el desempeño general del dispositivo y la prolongación de su vida útil⁵⁵. Sin embargo, la demandante alega que verdaderamente las acciones de Apple estaban orientadas a acortar de forma intencional la vida de sus dispositivos, faltando por lo tanto la empresa a la buena fe y las buenas prácticas imperativas en todo negocio.

E. ISRAEL

En este país se interpuso una acción de grupo en contra de Apple y se inició una investigación por supuesta violación de los derechos del consumidor.

La acción de grupo se interpuso con fundamento en que Apple ocultó información al no anunciar que la actualización 10.2.1 de iOS podría afectar el rendimiento de los dispositivos anteriores al iPhone 8 (Haaretz Daily Newspaper, diciembre 2017).

Afirmaron los accionantes en el presente asunto que Apple tenía “un interés claro en ocultar información a los usuarios, en virtud de que prefiere que los consumidores reemplacen su antiguo iPhone por uno nuevo, lo más rápido posible” (Haaretz Daily Newspaper, diciembre 2017).

La investigación administrativa (Reuters, 2018; Macrumors, 2018) la inició la Consumer Protection and Fair Trade Authority, entidad encargada de la protección al consumidor, con el fin de determinar si Apple ocultó información relevante a los consumidores debido a la incidencia que tuvo la actualización de iOS 10.2.1 en los modelos de iPhone previos al 8. En la investigación se interrogó al director de Apple Israel, Tony Friedman, y se anunciaron posibles multas contra la compañía.

F. CHINA

En China, el medio gubernamental de noticias Xinhua (Xinhuanet, 2018) anunció que el Shanghai Consumer Council requirió a Apple para que informase las razones y soluciones que podían plantearse frente a la reducción en el rendimiento de los modelos de iPhone afectados por la actualización 10.2.1 del sistema operativo, ante lo cual la compañía respondió que con una posterior versión del sistema operativo los usuarios podrían elegir entre un mejor rendimiento o la protección de la batería.

G. COREA DEL SUR

En Corea del Sur se han presentado tres acciones de grupo y una denuncia criminal en contra de Apple.

Dos de las tres acciones de grupo fueron presentadas por el Citizens United for Consumer Sovereignty, un colectivo de ciudadanos que representa los intereses de los consumidores. La primera, en representación de 122 de personas, fue interpuesta en enero de 2018 con pretensiones que ascienden los 2.000 dólares por persona, fundamentadas en la reparación de los perjuicios causados por las incidencias en el rendimiento de los dispositivos experimentadas a partir de la actualización 10.2.1 de iOS. Actualización que, en opinión del colectivo, no solo tenía por objetivo mejorar el rendimiento de los dispositivos, sino también, de forma intencionada, aumentar de forma transversal las ventas de las nuevas versiones de iPhone (Yonhap News Agency, 2018a). Tras aquella acción se interpuso una segunda demanda en marzo de 2018 en representación de 401 personas (Korea Times, marzo 2018).

La tercera acción de grupo fue presentada por la firma de abogados Hannuri a finales de marzo de 2018, en representación de 63.767 consumidores, en contra de Apple Korea y Apple Inc., con fundamento en que Apple diseñó y programó la actualización de iOS de tal forma que deteriorara el rendimiento de los iPhone, sin haber notificado esta condición a los consumidores.

En concepto de los demandantes, la conducta de Apple se tradujo en: i) destrucción de la propiedad privada; ii) violación del artículo 48 (2) de la Information & Communications Network Act, que prohíbe la transmisión o distribución injustificada de software malicioso que pueda alterar la información almacenada, o almacenada en un sistema de información o programada; iii) violación del artículo 19 (3) de la Consumer Framework Act, que impone a las empresas el deber de suministrar información precisa a los consumidores respecto de los bienes comercializados, y iv) incumplimiento de la obligación contractual emanada del principio de la buena de fe de revelar información al consumidor (Hannuri Law, 2018).

El colectivo Citizens United for Consumer Sovereignty presentó el 18 enero de 2018 una denuncia criminal en contra de Tim Cook por destrucción de propiedad y fraude, a causa de los problemas presentados por el Batterygate (Reuters, enero de 2018). La oficina del Fiscal del Distrito Central de Seúl anunció el 19 de enero de 2018 la apertura formal de la investigación y su asignación a la unidad encargada de investigar los delitos en contra de la propiedad intelectual (Yonhap News Agency, 2018b).

H. COLOMBIA

En Colombia fue instaurada una acción de grupo fundamentada en los hechos aquí relatados, por Óscar Iván Guaque Peña y otros miembros del grupo no identificados, en contra de la subsidiaria de Apple en Colombia (Apple Colombia S.A.S.), la cual fue admitida el 22 de junio de 2018 (Consejo Superior de la Judicatura, n.d.) por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá.

En criterio del demandante, las actuaciones de Apple Colombia S.A.S. que dieron origen a la demanda fueron (Araque y Mesa, n.d.):

– Limitar a espaldas de los consumidores la funcionalidad de los iPhone mediante la versión 10.2.1 del software del sistema operativo, la cual redujo el rendimiento de los equipos generando que el producto no satisfaga la finalidad para la cual fue creado de acuerdo con las calidades y características intrínsecas que debería tener.

– Comercializar equipos celulares con deficiencias en la duración del componente denominado “batería de litio”, el cual es un elemento deficiente, de acuerdo con el estado de la técnica, lo que no fue informado a los consumidores en forma oportuna y suficiente.

– Omitir información a los propietarios de los equipos iPhone afectados, respecto de que las baterías de los dispositivos son de baja calidad y que las actualizaciones del sistema operativo generan una reducción en el rendimiento de los aparatos para mejorar la duración de la batería de litio. Además, tampoco se informó que al reemplazar dicho componente se mejoraría el rendimiento de los equipos.

Las pretensiones de la demanda se encaminan a la indemnización de daños y perjuicios sufridos por los consumidores a causa de:

– La falta de calidad e idoneidad de los dispositivos celulares que se vieron afectados por la actualización del sistema operativo, obligando al consumidor a adquirir un celular en desmedro de sus derechos fundamentales.

– La falta de información respecto de los efectos generados por la actualización de la versión 10.2.1 de iOS en los dispositivos que, además de ser una intervención no consentida en el software de los dispositivos, limitó su rendimiento, alteró su velocidad y redujo su vida útil.

De lo expuesto con relación al fenómeno conocido como Batterygate, el cual puede ser clasificado como un mecanismo de obsolescencia programada objetiva informática, se extrae que si la actualización de un software genera efectos negativos respecto del hardware sobre el cual se ejecuta, y estos no son anunciados a los consumidores, tanto en el ordenamiento norteamericano como en el de los otros países enunciados es legítima la interposición de acciones jurídicas en contra de las compañías por la omisión de información a los consumidores o por la emisión de información engañosa.

I. ITALIA

El 18 de enero de 2018 la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato emitió un comunicado de prensa en el cual anunciaba la apertura de una investigación en contra de Apple y Samsung, producto de denuncias instauradas por algunos consumidores, y de investigaciones previas de la autoridad, de las cuales se extraía que las mencionadas empresas estaban presuntamente involucradas en una política comercial “destinada a explotar las debilidades de algunos componentes de sus productos para reducir en el tiempo el funcionamiento de los productos, e inducir al consumidor a adquirir nuevas versiones de los mismos” (Autorità Garante Della Concorrenza e del Mercato, enero 2018). También se anunció que se investigaría el hecho de que las compañías pusieron a disposición de los consumidores “actualizaciones de software sin señalar los efectos que podrían generar las mismas frente al adecuado funcionamiento de los dispositivos, ajustado a las características de alta tecnología de estos”, esto último, en clara referencia al Batterygate.

Mediante resolución administrativa sancionatoria del 25 de septiembre de 2018 y comunicada al público el 24 de octubre de 2018, la Autorità impuso una multa administrativa solidaria a Apple Inc, Apple Distribution International, Apple Italia S.r.l. y Apple Retail Italia S.r.l., por un valor de €10.000.000, por haber incurrido en prácticas comerciales desleales, de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 (Prohibición de prácticas comerciales desleales), 21 (Acciones engañosas), 22 (Omisiones engañosas) y 24 (Prácticas comerciales agresivas) del Código del Consumo Italiano (Presidentte Delle Republica, septiembre 2005). Adicionalmente se impuso a la compañía la obligación de emitir un comunicado (Autorità Garante Della Concorrenza e del Mercato, septiembre 2018: 63)⁵⁶ dirigido a los consumidores, en el cual debía reportar que no informó debidamente los efectos de la actualización de iOS 10.2.1 en los modelos de iPhone 6, 6 plus, 6s y 6s plus, y que no proporcionó ningún medio para restaurar la funcionalidad de los equipos.

Del mismo modo, mediante resolución administrativa sancionatoria del 25 de septiembre y comunicada al público el 24 de octubre de 2018, la Autorità impuso una multa administrativa solidaria de €50.000.000 a Samsung Electronics Co. Ltd. y a Samsung Electronics Italia S.p.A, por haber incurrido en prácticas comerciales desleales de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 (Prohibición de prácticas comerciales desleales), 21 (Acciones engañosas), 22 (Omisiones engañosas) y 24 (Prácticas comerciales agresivas) del Código del Consumo Italiano (Presidentte Delle Republica, septiembre 2005). Adicionalmente, se impuso a la compañía el deber de emitir un comunicado (Autorità Garante Della Concorrenza e del Mercato, septiembre 2018: 63) en el cual acepta que indujo a los consumidores propietarios del modelo Galaxy Note 4 a descargar e instalar una versión de Android Marshmallow sin proporcionar la información adecuada del impacto de dicha operación en el rendimiento de esos dispositivos, y sin permitir restaurar la funcionalidad original.

A partir del caso expuesto se concluye que en el ordenamiento jurídico italiano los mecanismos de obsolescencia informática de calidad, cuando no son anunciados al consumidor, se enmarcan en las conductas consideradas como engañosas o fraudulentas que afectan directamente los derechos de los consumidores a ser informados y a contar con información fidedigna respecto de los productos adquiridos.

IV. ¿CAMBIO DE ENFOQUE COMO RESPUESTA ÚNICA ALA OBSOLESCENCIA PROGRAMADA TECNOLÓGICA?

El razonamiento económico que sustenta la obsolescencia programada apenas si suscita dudas, toda vez que es fácilmente identificable en el entorno empresarial y del consumo. Así, se basa en la reducción no revelada de la vida útil de los productos que pone en práctica el fabricante, con el objetivo de garantizarse que la reposición de aquellos bienes adquiridos por el consumidor se llevará a cabo de forma dinámica y temprana.

La compra de un bien de consumo por un particular está enfocada en satisfacer, a través de su uso y disfrute, un grupo de necesidades que tiene capacidad de ejecutar el bien adquirido por un periodo de tiempo. La utilización del bien tiene un mayor o menor precio de acuerdo con el mayor o menor tiempo de vida útil, razón por la cual, de generarse una reducción originaria o sobrevenida en la vida útil del producto causada por el fabricante, el costo del bien se incrementa, provocando un impacto económico positivo para el productor, en virtud de la dinamización de la demanda, y negativo para el consumidor, los operadores del mercado que no aplican estrategias de obsolescencia, los diversos stakeholders de los mercados y el medioambiente.

Las bondades de la obsolescencia solo impactan positivamente en los agentes que la implementan a través de la programación de la vida útil de los bienes de consumo, la publicidad y el crédito. A pesar de su innegable lógica empresarial, repercute negativamente en la confianza de los particulares y genera un efecto incremental en la tasa de residuos que pugna con la naturaleza finita del planeta.

Los efectos de la obsolescencia programada frente al medio ambiente han sido condensados por Echeverri y Ospina (2017: 159), así:

[…] la obsolescencia es perjudicial para el medio ambiente en una doble vía. En primer lugar, se genera un detrimento de los recursos naturales que son extraídos para fabricar los productos ofrecidos a las masas de los consumidores. De otro lado, la disposición de aquellos bienes cuya “vida útil” ya ha terminado genera un alto grado de contaminación debido a que, no en pocas ocasiones, esta no es amigable con el medio ambiente. Lo anterior se ve agravado por el hecho de que no es común que los consumidores conozcan cuál es el procedimiento apto para deshacerse de muchos de los productos que desechan.

En igual sentido, Gutiérrez (2017: 33) refiere que

[…] la obsolescencia programada trae como secuela una elevada producción de residuos y una explotación desmedida de los recursos naturales, esta práctica afecta también el derecho a un medio ambiente sano.

Según Correa (2017: 55), el ciclo de afectación ambiental generado por la obsolescencia programada de calidad es el siguiente:

Al acelerar la producción se reduce la disponibilidad de minerales no renovables y al mismo tiempo se incrementa el consumo de energía. De igual modo, la contaminación […] no solo produce daños sobre las personas sino en general sobre los sistemas vivos, ya que la producción de dioxina y otros contaminantes genera daños en la composición de la atmósfera.

Entre los residuos generados a causa de la obsolescencia programada son relevantes aquellos denominados e-waste, en referencia a “todos los aparatos eléctricos y sus componentes, que han sido desechados por sus dueños como basura sin la intención de reutilizarlos” (Baldé et al., 2017: 11). Respecto de ese tipo de desechos se ha desarrollado un estudio a nivel mundial liderado por organismos vinculados con las Naciones Unidas, el cual arrojó las siguientes estadísticas:

– Durante 2016 en todo el mundo se generaron 44,7 millones de toneladas métricas de e-waste, equivalentes a 6,1 k/h, comparado con los 5,8 k/h generados en 2014 (Baldé et al., 2017: 4).

– Se espera que para 2021 se generen 52,2 millones de toneladas métricas de e-waste, equivalentes a 6,8 kilogramos/habitante (Baldé et al., 2017: 4).

– Únicamente el 20% del total de e-waste producido a nivel mundial ha sido sometido a procesos de recolección y reciclaje adecuados (Baldé et al., 2017: 4).

– En Colombia durante 2016 se produjeron 275.000 toneladas de e-waste, equivalentes a 5,6 k/h (Baldé et al., 2017: 103).

– Un reciente informe de las Naciones Unidas estima que para 2030 la producción mundial de e-waste será de 75 millones de toneladas y de 111 millones de toneladas para 2050 (Parajuly, 2019: 19).

Son relevantes estas estadísticas al tener en cuenta que un producto electrónico que deja de servir y se convierte en desecho generalmente contiene, entre otros, plástico, vidrio, ácidos, plomo, mercurio, oro, plata, arsénico, bromo, berilio, aluminio, cromo, cobre, cadmio, litio, selenio, níquel, titanio y zinc (Vega, 2012: 57; Fernández, 2014: 4-6), que resultan altamente tóxicos para el medioambiente, las plantas, los animales y los seres humanos (Parajuly, 2019: 13).

Además de los criterios esgrimidos, destaca un estudio realizado en Alemania por la Universidad de Bonn y el Instituto Oeko, en el cual se investigó la vida útil de productos tales como electrodomésticos de gran tamaño (neveras, lavavajillas, lavadoras, etc.), electrodomésticos de pequeño tamaño (tostadoras, sandwicheras, hornos microondas, etc.) y productos electrónicos de consumo y productos electrónicos de comunicación, concluyendo que en la mayoría de productos –dentro de los primeros cinco años de uso– se había aumentado la tasa de reemplazo por defectos técnicos, pasando de un 3,5 a un 8,3%, al comparar datos de los años 2004 y 2012 (Prakash et al., 2016: 24)⁵⁷.

Adicionalmente a la contaminación generada por los productos cuya vida útil ha caducado, la obsolescencia programada genera contaminación con la producción y fabricación de bienes. Al respecto Robayo (2017: 372) señala:

Para satisfacer el actual consumo desaforado de productos eléctricos y electrónicos, producto muchas veces de una demanda creada de modo artificial por la reducción voluntaria de la vida útil de estos productos, es necesaria la excavación de grandes extensiones de tierra, la deforestación y eliminación de la naturaleza, y la destrucción de tierras fértiles, con el fin de explotar los recursos naturales que se encuentran en el subsuelo terrestre. Tres grandes consecuencias se derivan de estas prácticas extractivas salvajes: […] extinción de recursos naturales no renovables como los minerales y los metales; […] deforestación y extinción de la biodiversidad […] contaminación que se genera con ocasión de la explotación de recursos minerales, cuyos procesos precisan de sustancias altamente contaminantes como el cianuro, el arsénico y el mercurio […].

Debido a la vida útil limitada de los bienes manufacturados, y a su creciente consumo, se ha generado un aumento significativo en la depredación de los recursos naturales, según expone un dictamen del Comité Económico y Social Europeo (2014) con estadísticas vigentes hasta el año 2013:

– Para 2013 el consumo anual de materias primas en la Unión Europea era de aproximadamente 60.000 millones de toneladas, lo que equivalía a cerca de un 50% más de recursos naturales que treinta años atrás (Unión Europea Comité Eco Económico y Social Europeo, 2014, num. 2.8.).

– De acuerdo con los niveles conocidos desde 1999, se estima que con una tasa de crecimiento anual de producción primaria del 2%, las reservas de cobre, plomo, níquel, plata, estaño y cinc no durarían más de treinta años, y las de aluminio y hierro entre sesenta y ochenta años (Unión Europea Comité Eco Económico y Social Europeo, 2014, num. 2.8.)

– La vida útil de los electrodomésticos es de seis a ocho años, mientras que veinte años atrás oscilaba entre diez y doce años (Unión Europea Comité Eco Económico y Social Europeo, 2014, num. 2.11).

Lo expuesto da cuenta de la incidencia negativa de la obsolescencia programada en el medio ambiente: por un lado, genera un aumento en el consumo de los recursos naturales, y por otro, causa contaminación cuando los productos devienen obsoletos y se convierten en desechos que, de no ser reciclados y tratados debidamente, devienen factores altamente contaminantes.

Es evidente que la dinámica expuesta debe ser contenida. El formato tradicional de los negocios en un marco como el actual, de crecimiento y disrupción tecnológica, debe evolucionar hacia un modelo de economía circular que ya ha empezado a ser promovido por sistemas de gran relevancia e influencia internacional como el europeo.

El fundamento medioambiental es la piedra angular de los argumentos que sustentan la iniciativa antedicha, basada principalmente en articular un catálogo de estrategias que favorezcan la extensión de la “usabilidad” de los potenciales desechos, antes de que siquiera puedan concebirse como tal, en virtud de la capacidad que les debe ser intrínseca de poder cumplir el objetivo originario para el cual fueron concebidos, durar el mayor tiempo posible. Así, de acuerdo con Bocken et al. (2016), las estrategias del diseño circular de los productos son⁵⁸:

– El diseño emocional, enfocado en generar confianza y satisfacción en el consumidor;

– El diseño de durabilidad, aplicado a los productos con el objetivo de extender al máximo su vida útil;

– El diseño de estandarización y compatibilidad, enfocado en que los accesorios de los productos sean compaginables entre sí, modulables y multifuncionales;

Diseño de reparación, conducente a que la decisión de refacción de sus productos por parte del consumidor, sea de fácil ejecución;

– El diseño de actualización y adaptabilidad, dirigido a que los bienes de consumo incorporen en términos internos las características necesarias para adaptarse a las necesidades de actualización que surjan del desarrollo propio de la técnica, y

– El diseño de desmontaje y montaje, orientado a que los componentes de los productos puedan ser acoplados, sustituidos y desarticulados, sin que aquello provoque un imperativo desecho.

La aplicación completa y reflexiva de las mencionadas estrategias requiere de una labor de reeducación que aún está en fase primaria. Los programas de responsabilidad social corporativa de las empresas han emergido como un instrumento de comprobación de la consciencia de las compañías acerca de los múltiples aspectos que se ven impactados con el ejercicio que ellas hacen de los negocios, así como con la contribución que deben realizar a través de sus actividades, a facetas económicas, sociales y medioambientales.

Si bien los programas de responsabilidad social corporativa representan un avance hacia la consolidación de un sistema equilibrado con capacidad de concatenar adecuadamente los objetivos económicos con los de otras naturalezas “transversales”, no configuran instrumentos suficientes para combatir conductas como la obsolescencia programada, que repercuten directamente en la sostenibilidad del planeta.

Razón por la cual no constituye un verdadero riesgo manifestar en este punto que a la economía circular, y a los programas de responsabilidad social corporativa es necesario adherir un cambio de enfoque de los negocios, con base en el cual la adquisición de productos ceda ante el acceso a los servicios y a las funcionalidades –al uso– que prestan esos bienes.

Los contratos de leasing y renting son manifestaciones claras del cambio de enfoque mencionado en algunas industrias. En ellos, el consumidor actúa como propietario, sin serlo, dado que algunos de los aspectos de la propiedad, por decisión mutua al inicio del acuerdo, quedan en manos de la compañía de leasing o de renting. Circunstancia que, además, permite que la carga y las responsabilidades de la durabilidad del producto recaigan 100% en dicha compañía y no en el consumidor, en virtud de que cualquier atasco o paralización del bien no causado por el usuario, que le impida gozar de las funcionalidades del producto, conlleva su sustitución por la compañía.

De ese modo el usuario adquiere el derecho real de uso sobre el producto, mas no la propiedad, pues esta se mantiene en poder de la entidad de leasing o de renting, permitiéndole a la compañía hacerse cargo igualmente de todas las cargas anexas del bien en sus diversas fases, principalmente en la etapa inicial de producción y en la etapa final de cierre de la vida útil del producto, pues en la fase intermedia de uso también participa el consumidor.

A tenor de lo antedicho es necesario recordar que, dado que el mayor peligro de la obsolescencia programada es el daño medioambiental, vale la pena eliminar el incentivo propuesto por los productores de reposición ágil de los productos, lo que se puede lograr con mayores ratios de éxito, si los costos surgidos de la reposición ágil no recaen en los usuarios (quienes actualmente se encargan de los valores de compra del producto restitutorio y de los importes que surjan del cese de la vida útil del bien), sino en las propias compañías productoras que en un esquema generalizado de relaciones de leasing y de renting, sean las encargadas no solo de asumir el valor de la producción, sino también el de reutilización, reciclaje, remanufactura o desecho del bien cuando su ciclo de vida finalice.

En términos jurídicos no hay impedimento para aplicar ese sistema a todos los productos de consumo. De hecho, es un sistema que se adapta a los productos tecnológicos de forma natural, circunstancia que tiene capacidad de redundar positivamente, también, en términos medioambientales, ya que al recaer el logro de las eficiencias competitivas y de sostenibilidad económica y empresarial en el mismo agente, este tendrá incentivos para reciclar y reutilizar los componentes de los productos que alcancen el final de su vida útil en bienes de la misma naturaleza práctica que tengan capacidad para ejecutar las funcionalidades de los anteriores, pero adaptadas a la evolución tecnológica del momento.

Uno de los sectores que en el pasado reciente ha comprobado el esquema de mayor sostenibilidad que provee el modelo propuesto es el del automóvil. Si bien hace algunos años en dicho sector se defendía que la ágil reposición de los vehículos –suscitada por la estrategia de obsolescencia– era la posibilidad máxima de sostenibilidad económica, actualmente es ejemplo de reducción de las emisiones de CO2 en los procedimientos de producción –mediante la reutilización del agua y de otros componentes fundamentales–, y de incorporación de materiales reciclados a sus productos. Así, los agentes de la mencionada industria ostentan actualmente tasas de reciclaje que van desde el 60 hasta el 95% de los productos y materias primas de sus vehículos. Realidad que se ve favorecida por las dinámicas circulares y sostenibles de sus diseños, pero también por los instrumentos jurídicos que emplea para garantizar la presencia de las compañías en el 100% de la vida útil del producto, toda vez que a través de sistemas como el renting y el leasing se reservan la propiedad del vehículo, permitiéndose así el control absoluto sobre los componentes, elementos y recambios como propietarios del mismo.

CONCLUSIONES

De la investigación que ha suscitado el presente documento, se extraen las siguientes conclusiones:

– La obsolescencia programada se ha convertido en una práctica de fácil percepción en los mercados, en gran parte gracias a su presencia en sectores de enorme impacto mediático y social, como el de la tecnología.

– El crecimiento económico, y el sustento de las dinámicas de producción que requiere ese desarrollo generan que, además de las eficiencias legítimas, sea necesario aplicar en el seno de las compañías con cotas estimadas de crecimiento que precisan demandas continuas y progresivas, dinámicas de estímulo del consumo como la obsolescencia programada. Conducta que, a pesar de tener cabida advertible en múltiples sectores, se ha alojado principalmente en parcelas industriales como la tecnológica, en la cual la brecha entre el conocimiento del consumidor y del fabricante es amplia, en atención a la desconexión natural que tiene el primero con los bienes y servicios propios de aquel sector, que adquiere en el mercado.

– Desde el año 2009 se ha activado la inquietud regulatoria de la obsolescencia programa. Tanto en las regulaciones ya en vigor como en los proyectos regulatorios que directa o transversalmente se han referido a la obsolescencia programada alrededor del globo:

– La obsolescencia programada subjetiva no resulta relevante para los operadores jurídicos encargados de la producción de normas.

– La regulación se ha enmarcado en la obsolescencia programada objetiva técnica o de calidad, y recientemente se han hecho esfuerzos por regular la obsolescencia objetiva informática.

– La regulación en torno a la obsolescencia programada ha pretendido proteger aquellas relaciones surgidas desde el ámbito de relaciones de consumo (B2C) o de procesos de compra estatales, y en ninguna regulación ni proyecto regulatorio se ha intentado extender su aplicación a las relaciones comerciales (B2B) o civiles (C2C).

– La regulación primigenia de la obsolescencia programada se enmarcaba en una perspectiva prohibitiva y sancionatoria, la cual ha ido cambiando hacia una perspectiva preventiva a través de la cual se busca garantizar el acceso de los consumidores a la información frente a la vida útil, así como a la promoción de medidas que garanticen la reparabilidad y superación de los efectos de la obsolescencia programada objetiva.

– Ni la obsolescencia programada subjetiva ni la obsolescencia programada objetiva funcional han sido objeto de análisis judicial ni administrativo.

– La mayoría de los casos objeto de análisis judicial o administrativo han versado sobre conductas constitutivas de obsolescencia programada objetiva informática relacionadas con actualizaciones de software de dispositivos celulares, en las cuales los productores presuntamente han ralentizado los productos una vez están en manos del consumidor final, a través de actualizaciones del sistema operativo que menoscaban el rendimiento del dispositivo sin que medie información al respecto en beneficio del consumidor.

Tras el análisis de los fundamentos jurídicos argüidos en las distintas acciones individuales y colectivas presentadas en diversos sistemas judiciales, se observan coincidencias en la calificación jurídica que los diversos litigantes realizan de las conductas desarrolladas por las empresas que presuntamente fabrican en aplicación de la obsolescencia programada. Así, sin aludir taxativamente a esta, principalmente en virtud de la ausencia de disposición específica en contra de ellas en la normativa de referencia, en las diversas acciones se atribuyen a las demandadas comportamientos intrínsecamente ligados con dicha práctica, así:

i) Incumplimiento de las obligaciones contractuales en los contratos celebrados con sus consumidores;

ii) Conductas fraudulentas relacionadas con la ocultación de información, como medio para generar una disminución del rendimiento de los dispositivos;

iii) Daño a la propiedad ajena del bien, en concreto al derecho de uso y disfrute de los consumidores;

iv) Comisión de prácticas engañosas, susceptibles de constituir conductas propias de la competencia desleal;

v) Responsabilidad por la puesta en marcha de conductas negligentes en la fabricación de sus productos, y omisiones en la adopción de soluciones para solventar sus deficiencias. En concreto destaca la omisión de información sobre la posibilidad de refaccionar los productos;

vi) Publicidad engañosa;

vii) Enriquecimiento injusto;

viii) Incumplimiento de las condiciones legalmente impuestas a las garantías, y

Violación de la buena fe y las buenas prácticas en un marco contractual.

– La obsolescencia programada configura un riesgo medioambiental en virtud de la elevada inversión de recursos de producción y la creciente generación de residuos, que le son connaturales.

– La contención de la obsolescencia programada requiere esfuerzos económicos, sociales y jurídicos, basados en fortalecer:

i) La economía circular y la implementación de estrategias de diseño que promuevan la durabilidad;

ii) Los elementos sustantivos de los programas de responsabilidad social corporativa y sus efectos procesales, y

iii) La implementación de un sistema de adquisición de servicios –basado en el cumplimiento de funcionalidades y en el uso– que traslade el de adquisición de productos –basado en la propiedad del bien– a un segundo plano.

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Disrupción tecnológica, transformación y sociedad

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