Читать книгу De los agentes en salud, una percepción de la crisis. Propuestas iniciales para la promoción del cambio - Hernando Torres Corredor - Страница 16

Dentro de la órbita de la responsabilidad objetiva por la prestación del servicio médico-asistencial de naturaleza pública, pueden presentarse casos que se enmarcan en el título de imputación de daño especial, en los cuales la conducta estatal es legítima y lícita y, sin embargo, se produce un daño particular y concreto que la víctima no estaría llamada jurídicamente a soportar, pues vulnera el principio de igualdad ante la cargas públicas, es decir, sufre un perjuicio mayor al que deben soportar el resto de asociados, como consecuencia de un procedimiento asistencial o médico que estaba obligado a recibir por constituir una medida de salubridad pública, como es precisamente el caso de las vacunas.

En 2012, el Consejo de Estado resolvió una demanda interpuesta por los parientes de una menor de ocho meses que falleció al presentar una reacción alérgica a la vacuna dpt (difteria, tos ferina y tétanos) aplicada por disposición general de las autoridades de salud pública.

En la investigación médico-forense se llegó a la conclusión de que el componente “pertusis” presente en esas vacunas constituía un riesgo de complicaciones neurológicas severas, aunque en muy baja proporción —una por cada 110 000 dosis aplicadas—. Sin embargo, al materializarse dicho riesgo, como ocurrió en el asunto que decidió la Sala, surge el deber de la entidad estatal responsable de la campaña pública de reparar el daño causado.

En esa oportunidad, el Consejo de Estado (Sentencia del 28 de agosto de 2012) consideró que si bien no había lugar a realizar un juicio de reproche al Estado al adelantar la referida campaña de salud, puesto que, por el contrario, constituía una política pública legítima que tenía como fin la inmunización general de la población frente a enfermedades que pueden generar epidemias, su ejecución había producido un grave perjuicio cierto y concreto a quien recibió la vacuna y, toda vez que no estaba obligada a soportarlo, generó responsabilidad patrimonial para la entidad que lo causó.

La decisión generó bastante polémica. Por una parte, se adujo que el juicio de responsabilidad al Estado carecía de fundamento; sin embargo, es preciso afirmar que la Sala construyó su decisión en el artículo 90 de la Constitución, que, como ya se mencionó, puso el énfasis de la responsabilidad patrimonial pública en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima y no en la antijuridicidad de la conducta desarrollada por la entidad. Por otra parte, se ha discutido si el caso verdaderamente se enmarca en de la responsabilidad objetiva por daño especial o en el riesgo excepcional. Si bien en la referida sentencia se aduce que la vacuna constituía un riesgo, en realidad el porcentaje de peligro era muy bajo, con lo cual no se podría calificar como el ejercicio de una actividad esencialmente riesgosa, pero que sí produjo un daño cierto, individual y concreto en el desarrollo de una actividad legítima y lícita en beneficio de la comunidad. Sin embargo, el caso podría adecuarse mejor bajo el título de imputación de riesgo excepcional, puesto que se demostró que la vacuna constituía un riesgo de complicaciones neurológicas severas.

Otra problemática es la relacionada con el servicio médico ginecobstétrico. Resulta cada vez más alarmante el número de casos que conoce la jurisdicción contenciosa, por los daños antijurídicos causados como consecuencia de las deficiencias en la atención durante el parto que generan la muerte de la madre o del que está por nacer, o afectaciones a la salud de ambos o a uno de ellos, los cuales se enmarcan en la responsabilidad subjetiva (falla del servicio). Sin embargo, se ha dado la discusión sobre si también pueden presentarse casos que tenderían a una responsabilidad objetiva cuando el proceso de gestación fue normal, con controles prenatales regulares y, sin embargo, este culminó con la infertilidad de la madre y la disminución de su respuesta sexual, así como con retardo mental severo del niño (Sentencia del 17 de agosto del 2000).

La reflexión desde el punto de vista jurídico sigue siendo polémica, pues se plantea el interrogante de qué hace la ciencia médica frente a estos casos, es decir, en un proceso de gestación humana que es un proceso natural. El papel de la ciencia médica es contribuir y auxiliar un proceso natural, por lo tanto, si las condiciones son normales, el proceso de gestación sigue el ciclo natural ¿se le debe exigir a la ciencia médica más allá de una colaboración de medio, una colaboración de resultado? Al respecto, es posible discutir si lo dicho en la sentencia fue tímido al sugerir la posibilidad de enmarcar tales casos ginecobstetras dentro de la responsabilidad objetiva. Sin embargo, posteriormente, el Consejo de Estado se inquietó ante dicha perspectiva y recogió tal reflexión al señalar que aún en los tratamientos ginecobstetras la responsabilidad de la ciencia médica es de medio y no de resultado (Sentencia del 7 de diciembre de 2004).

Recientemente, la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió una controversia suscitada con ocasión de la muerte de una paciente que presentó una peritonitis causada por perforación intestinal durante un procedimiento de laparoscopia. Un asunto relevante fue determinar cuál debía ser el régimen de responsabilidad aplicable a la entidad privada que la atendió por remisión de una Empresa Promotora de Salud de carácter público a la cual se encontraba afiliada la paciente, toda vez que entre esas dos entidades existía una relación contractual (Sentencia del 13 de noviembre de 2014).

La demanda se formuló contra la entidad pública y la privada. Esta última alegó falta de jurisdicción, por cuanto estimó que la justicia administrativa no era competente para juzgar su conducta, toda vez que no manejaba recursos públicos. Por otra parte, la entidad pública alegó en su defensa no haber causado el daño, toda vez que no prestó el servicio.

El Consejo de Estado estimó que, al ser solidariamente demandadas tanto la entidad pública como privada, existía la figura procesal del fuero de atracción competencial. En relación con el estudio de fondo, se estimó que le era aplicable a la entidad privada el régimen de responsabilidad pública, por cuanto el derecho a la salud como derecho fundamental vinculante para todo el poder público y para los particulares supera la clásica frontera entre el derecho público y el derecho privado, en especial en aquellos casos en los cuales una persona jurídica de derecho privado presta servicios de salud por remisión de una entidad pública, con lo cual su conducta tiene un claro componente de interés general y su responsabilidad, en consecuencia, debe ser examinada por el juez de la reparación a la luz de la responsabilidad estatal. “Esto tiene sentido, por cuanto la persona de derecho privado se constituye frente al usuario del servicio de salud en una prolongación de la entidad pública obligada a prestar dicho servicio” (Sentencia del 13 de noviembre de 2014).

En síntesis, el instituto de la responsabilidad patrimonial de Estado se consolida cada vez más como un instrumento jurídico muy importante y que en materia de la prestación del servicio médico hospitalario público ha alcanzado desarrollos destacados. Si bien desde el punto de vista judicial se trata de la resolución de casos particulares, lo cierto es que cuando se producen condenas patrimoniales al Estado, la decisión en sí misma tiende a producir resultados pedagógicos más generales en procura de que los daños antijurídicos no se vuelvan a repetir. Es decir, se busca consolidar la idea de tomar en serio el Estado constitucional en su dimensión social y en esa dirección la jurisdicción contencioso-administrativa está llamada a ser efectiva garante de derechos.