Читать книгу Nulidad y Derecho de la Competencia - Jaume Martí Miravalls - Страница 5

El Derecho de la competencia presenta una serie de peculiaridades aplicativas que lo hacen distinto de las restantes ramas del ordenamiento jurídico1. Como afirmaba LARENZ en su conocida obra Metodología de la Ciencia del Derecho: “Descubrir las conexiones de sentido en las que las normas jurídicas y regulaciones particulares se encuentran entre sí y con los principios directivos del orden jurídico, y exponerlas de un modo ordenado que posibilite la visión de conjunto –es decir, en la forma de un sistema– es una de las tareas más importantes de la Jurisprudencia científica”. El Ordenamiento jurídico ha de ser un todo unitario y coherente, esto es, un sistema. El carácter unitario del Ordenamiento (unidad de orden y de sistema) requiere armonía entre las decisiones y valoraciones jurídicas pertenecientes a dos sectores normativos cada vez más imbricados y comprometidos en un destino común: el Derecho de la competencia y el Derecho de la contratación, ambos con funciones normativas y político-jurídicas diversas, aunque complementarias2.

La nulidad por infracción del Derecho de la competencia se encuentra situado en el primer cruce de caminos entre estos sectores. Conjuga Derecho de la competencia, Derecho de Daños y Derecho Contractual. La aprobación de un régimen jurídico específico en materia de daños por infracción del Derecho de la competencia incide directamente en la ecuación “competencia, nulidad, contrato”.

El presente trabajo pretende establecer dichas conexiones y exponerlas de un modo ordenado, tratado de destacar ciertas contradicciones existentes actualmente entre el Derecho de la competencia y el Derecho Patrimonial, contribuyendo así a deshacer lo que se ha denominado como la “tensión” entre estos dos sectores del ordenamiento jurídico, que no en vano están “obligados a entenderse”3.

La oportunidad del estudio de esta temática se justifica por la abundante jurisprudencia generada en los últimos años sobre la materia y por la realidad del tráfico económico. El número de resoluciones que de manera continuada ha dictado en los últimos veinte años la Sala Primera del Tribunal Supremo –varias de ellas del Pleno, como luego veremos– es muy significativo, principalmente en el sector de la distribución minorista de carburante4. Y, aunque en menor grado, también es constante la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea5. Las desconexiones existentes en estos momentos en la jurisprudencia, que se demuestra en los reiterados cambios de opinión realizados por el Tribunal Supremo, están incidiendo en la eficiencia de los operadores económicos. Su estudio y sistematización, por tanto, resultan necesarios. Adaptar la práctica jurisprudencial española a la racionalidad y fundamento de esta particular nulidad, atendida su complejidad, es uno de los mayores retos jurídicos actuales, pues muchos intereses económicos hay en juego6.

Además, en los últimos años hemos asistido al “renacimiento” de la aplicación de las restricciones verticales por parte de la Comisión Europea y de las autoridades nacionales de la Competencia7. El 24 de julio de 2018, después de prácticamente quince años sin resoluciones en el ámbito vertical, la Comisión publicó cuatro Decisiones sancionando conductas por “fijación de precios de reventa” –en asuntos AT.40465, Asus; AT.40469, Denon & Marantz; AT.40181, Philips; y AT.40182, Pioneer–, con una multa conjunta total de 111 millones de euros8.

Es común a todos los casos que la conducta de los fabricantes afectaba principalmente a los distribuidores online que vendían sus productos a un precio más bajo que el recomendado9. Según explican las Decisiones, los distribuidores que no aplicaban los precios de reventa recomendados por los fabricantes recibían amenazas o sanciones, como la denegación de suministro10. Según la Comisión, los fabricantes utilizaron mecanismos muy sofisticados para monitorizar los precios de reventa, con lo que podían intervenir rápidamente ante una reducción del precio11. El origen de estas Decisiones hay que situarlo en la investigación sectorial sobre el comercio electrónico realizada por la Comisión, iniciada en mayo de 2015 en el contexto de su estrategia para el mercado único digital. Durante la investigación, la Comisión recabó datos de casi 1.900 empresas que operan en el comercio electrónico y analizó alrededor de 8.000 contratos de distribución y licencia, publicándose el 10 de mayo de 2017 el Informe final12.

Este renacer europeo de la investigación sobre verticales, propiciado por el Informe sectorial sobre comercio electrónico, ha alentado a las Autoridades nacionales de competencia que también han empezado a actuar con investigaciones en este concreto sector del comercio electrónico. Así, por ejemplo, ha habido relevantes asuntos en Francia, Alemania y España13.

En nuestro caso, en noviembre de 2018, la CNMC acordó la apertura de un expediente sancionador por prácticas restrictivas de la competencia contra Adidas España14. Y, con fecha de 6 de febrero de 2020, la CMNC acordó una terminación convencional con la empresa15. La resolución (S/DC/0631/18, Adidas) indica que Adidas comunicó de forma proactiva el nuevo marco contractual con las siguientes modificaciones: i) eliminar la cláusula de no competencia post contractual incluida en algunos contratos de franquicia (en concreto dos, que no habían llegado a implementarse); ii) Aclarar el requisito de aprobación previa de las direcciones de Internet (url) utilizadas por los distribuidores, pues que la Comisión investigaba la inexistencia en algunos contratos de la posibilidad expresa de vender online por parte de los distribuidores; y la autorización discrecional de la URL del distribuidor por parte de Adidas, así como de la publicidad online; y, iii) eliminar la prohibición de a las ventas cruzadas entre distribuidores en general y entre los franquiciados en particular. En vista de dichos compromisos, y tras el análisis su análisis, la CNMC consideró que se solucionaban de forma adecuada los problemas de competencia detectados16.

Todo cuanto antecede justifica la necesidad y oportunidad del tema escogido. En efecto, las autoridades de competencia están anticipando una futura litigiosidad en el ámbito de la aplicación privada de la competencia17. Si se confirma la existencia en el marco de redes de distribución de una política de precios contraria al Derecho de la competencia determinados distribuidores pueden estar interesados en tratar de desvincularse de la relación contractual alegando la existencia de la infracción18. Ello por cuanto hasta el momento el TS tiene declarado en relación con la cláusula de fijación de precios contraria al Derecho de la competencia –como se analizará más adelante– que, en esos casos, procede la declaración de nulidad total y no parcial del contrato, por cuanto la supresión de la cláusula alteraría por completo la economía del contrato y, por tanto, la relevancia o esencialidad de la cláusula nula se expande a todo el negocio e impide la aplicación de la regla “utile per inutile non vitiatur”.

El trabajo se estructura en tres capítulos. El primero, “Caracterización de la nulidad por infracción del Derecho de la competencia en el marco de los artículos 101 TFUE y 1 LDC”, analiza el origen, racionalidad y fundamento de la nulidad por infracción del Derecho de la competencia19. Con ello se pretenden cimentar la naturaleza jurídica de la institución, con sus particularidades en el ámbito concurrencial, para luego aplicarla a los distintos supuestos de hecho resueltos por la jurisprudencia. En este sentido, para una mejor comprensión del instituto se analizan los principales asuntos del TJUE y del TS en relación a la configuración jurisprudencial de la nulidad en esta sede.

El capítulo segundo, titulado “Alcance y efectos materiales de la nulidad por infracción del Derecho de la competencia”, profundiza en las cuestiones más problemáticas analizadas por la jurisprudencia: el alcance de la nulidad (total o parcial), sus efectos materiales (restitución, indemnización y reivindicación) y, finalmente, la propagación de la ineficacia en el marco de contratos conexos y derivados.

Finalmente, el capítulo tercero, rubricado “Caracterización de la nulidad por infracción del Derecho de la competencia en el marco de los artículos 102 TFUE y 2 LDC”, analiza, con especial referencia a los acuerdos de exclusiva, su caracterización jurisprudencial, pese a no estar prevista legalmente como sanción civil derivada del ilícito anticoncurrencial.

1. Así, RUIZ PERIS, J. I., “Prólogo” en Derecho europeo de la competencia, Tirant, 2017, pág. 16.

2. MIRANDA SERRANO, L., “Prácticas colusorias: ancillary restraints y conductas de minimis”, Derecho europeo de la competencia (dir. Ruiz Peris), Tirant lo Blanch, 2017, págs. 81 y 82.

3. Así, TOBÍO RIVAS, A. M., “Algunas consideraciones sobre las implicaciones del derecho de la libre competencia en la regulación española vigente y proyectada de los contratos de distribución y agencia: Una visión contractualista”, Estudios de Derecho Mercantil: Libro homenaje al Prof. Dr. Dr.h.c. José Antonio Gómez Segade, Marcial Pons, 2013, quién señala que el Derecho antitrust trata de defender los intereses generales, el orden público económico, y presenta un carácter dinámico, que trasciende más allá de las categorías jurídicas. Mientras que el Derecho de Contratos, de un carácter más formalista y estático, es protector fundamentalmente de intereses privados.

4. Véase el apartado IV.2 de este capítulo y, en relación con los contratos de suministro de carburante, punto 7 del apartado I del capítulo II.

5. Para un desarrollo de esta cuestión, ver, apartado VI.1 de este capítulo.

6. En efecto, por ejemplo, en el mercado tecnológico en julio de 2018 se hizo pública la multa que la Comisión Europea impuesta a Google, la más alta en la historia del Derecho antitrust en Europa: 4.340 millones de euros, por prácticas consistentes en imponer restricciones a los fabricantes de dispositivos Android y a los operadores de redes móviles, con el objetivo de consolidar su posición dominante en el mercado de las búsquedas en Internet. Por su parte, en el mercado de los sectores regulados, en agosto de 2018, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictó una resolución en la que declaró que no se había acreditado que el sistema de precios establecido por Pfizer, Janseen-Cilag, Merck Sharp & Dohme, Lilly, Sanofi-Aventis y Novartis, a principios de los años 2000, era contrario al Derecho de la competencia (expediente S/DC/0608/17 EAEPC vs Laboratorios Farmacéuticos). En el ámbito de las resoluciones judiciales, la avalancha de sentencias del Tribunal Supremo en materia de distribución de hidrocarburos todavía está lejos estar cerrada. La importancia de la regulación y la competencia en los sectores más relevantes de la economía, junto con la creciente conexión entre estos dos sectores del ordenamiento jurídico son uno de los desafíos del Derecho y la Economía del S. XXI. La necesidad de ordenar la relación Contrato y Mercado en estos ámbitos, a lo que aspira este trabajo, resulta conveniente.

7. Por acuerdos verticales se entienden los acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios (artículo 1.1.a Reglamento UE núm. 330/2010). Y el artículo 101 se aplica a los acuerdos verticales que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros y que impiden, restringen o falsean la competencia. Así, véanse, entre otras, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los asuntos acumulados 56/64 y 58/64 Grundig-Consten contra Comisión, Rec. 1966, p. 299, y en el asunto 56/65 Technique Minière contra Maschinenbau Ulm GmbH, Rec. 1966, p. 235; así como la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-77/92 Parker Pen Ltd. contra Comisión, Rec. 1994, p. II-549.

8. En concreto, Asus, cuya conducta se realizó en Alemania y Francia entre 2011 y 2014, ha sido sancionada con 63,5 millones de euros; Denon, cuya conducta afectó a Alemania y los Países Bajos entre 2011 y 2015, ha sido sancionada con 7,7 millones de euros; Philips, cuyo comportamiento afectó solo afectó a Francia entre 2011 y 2013, ha recibido una multa de 29,8 millones de euros; y Pioneer, cuyo comportamiento afectó a 12 Estados Miembros, incluida España, entre el 2011 y el 2013, ha sido sancionada con 10,2 millones de euros. Si bien, hay que apuntar que, en vista de la cooperación por parte de las cuatro empresas afectadas, Pioneer ha visto reducida la cuantía de la multa hasta un 50%, y el resto de fabricantes, un 40%.

9. Del análisis de estos casos podemos extraer una conclusión hermenéutica, que no es nueva: la información es poder y su gestión genera responsabilidad. En las redes de distribución debe interiorizarse la competencia intramarca, tanto por parte de los proveedores como por parte de los propios distribuidores. Recomendar, según la RAE significa, en su tercera acepción, “aconsejar algo a alguien para bien suyo”, lo que supone que, cuando un proveedor instaura una política de precios recomendados, sus distribuidores son tan libres de fijar el precio de reventa como si no existiera la recomendación.

10. Por ejemplo, según recoge las Decisiones de la CE, la monitorización de precios de reventa de Asus –que ha recibido la sanción más elevada– se realizaba a través de varios mecanismos, como la observación de webs de comparación de precios, la utilización de un software interno con herramientas de monitorización, que permitía identificar a los distribuidores que vendían los productos por debajo del precio que deseaba la marca, o a través de quejas de sus distribuidores, que informaban a Asus del incumplimiento de precios por parte de otros distribuidores. Asus requirió y exigió, a aquellos distribuidores que vendían por debajo de los precios recomendados, subidas de precios. Por su parte, Philips –que ha recibido la segunda sanción más elevada– monitorizaba y contactaba directamente a los distribuidores que no cumplían con el precio recomendado, o actuaba tras recibir quejas de otros distribuidores que sí aplicaban y seguían los precios recomendados, amenazando con dar por concluidas las relaciones comerciales con ellos si no reajustaban sus precios.

11. En efecto, un factor trascendental de estas cuatro decisiones tiene que ver con el papel protagonista que jugaron los algoritmos utilizados por los distribuidores online para situar sus precios en el nivel más bajo del mercado. Los llamados softwares “araña”, utilizados por muchos distribuidores, rastreaban los precios online de sus competidores y automáticamente ajustaban sus precios al de éstos con precio más bajo.

12. Según decía el informe, a día de hoy, la mayoría de las empresas realizan un seguimiento de los precios en línea de sus competidores, incluidos sus distribuidores. Según la Comisión, las dos terceras partes de los casos analizados utilizan programas informáticos automáticos que ajustan sus propios precios en función de los precios que han observado en sus competidores. Con los programas de monitorización de precios, detectar las desviaciones con respecto a los precios de venta al público “recomendados” es cuestión de segundos, por lo que cada vez más los fabricantes pueden controlar e influir en la fijación de precios de los minoristas. Y la posibilidad de obtener información sobre los precios en tiempo real también puede fomentar la coordinación de precios automatizada entre competidores. Estas tendencias de mercado influyen de forma significativa en las estrategias de distribución y fijación de precios, tanto de los fabricantes como de los minoristas. De hecho, un 42% de los participantes en el Informe afirmaron estar afectados por restricciones de precios, si bien este dato incluye prácticas lícitas, como los recomendados y los máximos.

13. En Francia, por ejemplo, la Décision n° 20-D-04 du 16 mars 2020, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits de marque Apple, de 269 páginas, ha impuesto la empresa estadounidense una sanción de 1.102 millones de euros. En la decisión se remarca la importancia de la competencia intermarca e intramarca y sanciona, básicamente, por reparto de mercado, fijación de precios y dependencia económica.

14. De hecho, según manifestó la CNMC, en su contribución al estudio de la OCDE de junio de 2018 sobre la materia, tenía abierto tres investigaciones preliminares sobre cláusulas de paridad de precios por plataformas, prohibición absoluta de ventas por internet y el establecimiento de un sistema de precio dual. Y, seguramente, una de estas tres investigaciones dio lugar al caso Adidas.

15. Respecto de las Decisiones de compromisos y sus efectos respecto de la nulidad por infracción del Derecho de la competencia, ver punto B)´” El alcance de las Decisiones de Compromiso de la Comisión Europea para los órganos jurisdiccionales” del apartado I del capítulo II.

16. Aunque, en todo caso, la CNMC declaró que vigilará que Adidas los cumpla y cualquier infracción de los mismos tendrá consideración de infracción muy grave de la Ley de Defensa de la Competencia.

17. Como señalaban ALONSO UREBA, A./VIERA GONZÁLEZ, A. J., “Prólogo” en GONZÁLEZ GARCÍA, S., La nulidad de los negocios restrictivos de la competencia, Marcial Pons, 2016: “Tras el pleno reconocimiento de la aplicación privada de las normas de defensa de la competencia, primero a nivel jurisprudencial y finalmente normativo…, se ha iniciado un progresivo y cada vez más profundo proceso de iusprivatización en el que empieza a delimitarse el alcance y la importante función que la acción de nulidad y la de responsabilidad por daños van a tener en el futuro desarrollo de nuestro Derecho antitrust”.

18. Ver MARTÍ MIRAVALLS, J., “Nulidad contractual por fijación de precios mínimos: una mala aplicación privada del Derecho de la competencia”, La aplicación privada del Derecho de la competencia, Lex Nova, 2011, págs. 337 y ss.

19. Sobre los orígenes del artículo 101 TFUE y la naturaleza jurídica de la norma, ver BAÑO FOS, J. M., The dogmatic of article 101 TFUE and information exchanges, Iustel 2018. El autor, en su magnífica obra, trata de demostrar como existe una distinción fundamental, que no ha sido adecuadamente identificada, entre la aplicación del artículo 101 TFEU como una cláusula general de prohibición, por un lado, y la imposición de sanciones, como consecuencia de la infracción del artículo 101 TFUE (a resultas la remisión del artículo 23.2.a) del Reglamento 1/2003), por otro. Para el autor, del artículo 101 TFUE se extrae una cláusula general y una infracción administrativa como resultado del incorrecto uso de los poderes conferidos por el artículo 103 TFUE. El principio general incorpora únicamente la prohibición y por tanto la facultad de cesación (artículos 101.1 y 101.2 TFUE) lo que, permite, una aplicación regulatoria (ex ante), mientras que la infracción administrativa (artículo 23 del Reglamento 1/2003) se aplica ex post. Esta distinción es más evidente en el derecho antitrust norteamericano dado los diferentes (aunque confusos) roles de la FTC (como regulador) y el DoJ (como fiscalizador) respectivamente. En otras palabras, sostiene el autor que no todas las infracciones del artículo 101 TFEU deben acarrear una sanción administrativa, puesto que el Artículo 101 TFEU no comparte la misma naturaleza jurídica que el artículo 23 del Reglamento 1/2003.