Читать книгу Handbuch IT-Outsourcing - Joachim Schrey - Страница 37

31

Als Alternative zur Einzelübertragung, besteht die Möglichkeit der Übertragung nach dem Umwandlungsgesetz (sog. Share Transfer). Mit dem Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes[32] wurde das Ausgliedern von Unternehmensteilen vereinfacht. Das Umwandlungsgesetz ist unter anderem geschaffen worden, um die bis zu seinem Inkrafttreten in zahlreichen verschiedenen Gesetzen verstreuten Regelungen zur Umstrukturierung von Unternehmen zu vereinheitlichen, dabei neue Umwandlungsmöglichkeiten zu schaffen und Lücken zu schließen und bei allem auch noch zum Schutz der Gläubiger und Minderheitsgesellschafter bessere rechtliche Rahmenbedingungen zu geben.[33] Die Übertragung im Wege der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge nach dem Umwandlungsgesetz kann zur Einzelübertragung eine einfachere Alternative sein, auch wenn z.B. die Spaltung nach § 123 UmwG verfahrenstechnisch aufwendiger ist als ein Asset-Deal.[34] In den Anwendungsbereich des Umwandlungsgesetzes fallen sämtliche inländischen Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften. Auf Anstalten des öffentlichen Rechts ist das Umwandlungsgesetz unmittelbar nur eingeschränkt anwendbar. Umwandlungsfähige Rechtsträger sind alle Personenhandelsgesellschaften (oHG, KG) und Partnergesellschaften und alle Kapitalgesellschaften (GmbH, AG, KGaA und grundsätzlich auch die SE).[35]

32

Nach dem Umwandlungsgesetz sind folgende Umwandlungsmöglichkeiten denkbar:

–	Verschmelzung
–	Spaltung
–	Vermögensübertragung
–	Formwechsel

33

Der Kunde möchte seine IT-Abteilungen bündeln und in eine Tochtergesellschaft, eine IT-Service-Gesellschaft übertragen. Bei einem solchen Vorgehen kommt lediglich die Spaltung nach § 123 UmwG in Betracht. Alle anderen Umwandlungsmöglichkeiten erscheinen hierfür nicht einschlägig. Eine Spaltung hat grundsätzlich den Nachteil der gesetzlichen Nachhaftung für Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, vgl. § 133 UmwG, und es besteht die Möglichkeit der etwaigen Verpflichtung zur Nachsicherung nach § 22 UmwG. Diese vermeintlichen Risiken sind im Rahmen des Vorgehens des konzerninternen Sourcings aber zu vernachlässigen, da die ausgliederte IT-Service-Gesellschaft als NewCo sich weiterhin im Konzernverbund befindet und solange ein Beherrschungsvertrag nach § 291 AktG zwischen der NewCo und der Konzernmutter besteht, diese auch weiterhin für die NewCo haftet.

34

Das Umwandlungsgesetz unterteilt die Spaltung wiederum in die Aufspaltung nach § 123 Abs. 1 UmwG, in die Abspaltung nach § 123 Abs. 2 UmwG und in die Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG. Alle Formen der Spaltung haben den Vorteil, dass im Wege der „partiellen Gesamtrechtsnachfolge“ die entsprechenden Vermögenswerte (Assets), Betriebe oder Betriebsteile nicht einzeln aufgeführt werden müssen.[36]

35

Für eine Verlagerung des Konzern-IT-Betriebes durch ein Spin-off auf die NewCo kommt lediglich die Ausgliederung in Betracht. Die Ausgliederung i.S.d. § 123 Abs. 3 UmwG ist die Übertragung eines oder mehrerer Vermögensteile eines Rechtsträgers auf eine oder mehrere übernehmende Rechtsträger, wobei im Unterschied zur Aufspaltung der übertragende Rechtsträger bestehen bleibt. Als Gegenleistung erhält der übertragende Rechtsträger Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger.

36

Das Spaltungsverfahren ist sehr aufwendig. Es bedarf eines notariell beurkundeten Spaltungs- und Übernahmevertrages, der einen Monat vor Spaltungsbeschluss dem Betriebsrat zur Verfügung gestellt werden muss. Als Alternative zu diesen Verträgen kann auch ein Spaltungsplan mit gesetzlich festgelegtem Mindestinhalt, vgl. § 124 UmwG, dem Betriebsrat vorgelegt werden. In allen Fällen, in denen eine Spaltung erfolgt, um eine Neugründung durchzuführen, ist immer ein Spaltungsplan im Unterschied zu einem Spaltungs- und Übernahmevertrag erforderlich, weil im Unterschied zu einer reinen Spaltung kein Vertragspartner besteht, mit dem ein Spaltungs- und Übernahmevertrag abgeschlossen werden kann.[37]

37

Bei der Spaltung zur Aufnahme wird die fragliche Übertragung der Vermögensteile gleichzeitig jeweils auf einen anderen bestehenden Rechtsträger übertragen. Bei der Spaltung zur Neugründung wird die fragliche Übertragung auf einen anderen (neu gegründeten) Rechtsträger übertragen.[38]

38

Die Anforderungen an den Spaltungs- und Übernahme/Spaltungsplan sind in § 126 UmwG gesetzlich geregelt. Danach muss der Spaltungs- und Übernahmevertrag oder sein Entwurf mindestens folgende Angaben enthalten:

1.	den Namen oder die Firma und den Sitz der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger;
2.	die Vereinbarung über die Übertragung der Teile des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers jeweils als Gesamtheit gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an den übernehmenden Rechtsträgern;
3.	bei Aufspaltung und Abspaltung das Umtauschverhältnis der Anteile und gegebenenfalls die Höhe der baren Zuzahlung oder Angaben über die Mitgliedschaft bei den übernehmenden Rechtsträgern;
4.	bei Aufspaltung und Abspaltung die Einzelheiten für die Übertragung der Anteile der übernehmenden Rechtsträger oder über den Erwerb der Mitgliedschaft bei den übernehmenden Rechtsträgern;
5.	den Zeitpunkt, von dem an diese Anteile oder die Mitgliedschaft einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf diesen Anspruch;
6.	den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung jedes der übernehmenden Rechtsträger vorgenommen gelten (Spaltungsstichtag);
7.	die Rechte, welche die übernehmenden Rechtsträger einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern besonderer Rechte wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte gewähren, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen;
8.	jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger, einem geschäftsführenden Gesellschafter, einem Partner, einem Abschlussprüfer oder einem Spaltungsprüfer gewährt wird;
9.	die genaue Bezeichnung und Aufteilung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, die an jeden der übernehmenden Rechtsträger übertragen werden, sowie der übergehenden Betriebe und Betriebsteile unter Zuordnung zu den übernehmenden Rechtsträgern;
10.	bei Aufspaltung und Abspaltung die Aufteilung der Anteile oder Mitgliedschaften jedes der beteiligten Rechtsträger auf die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers sowie den Maßstab für die Aufteilung;
11.	die Folgen der Spaltung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen.

39

Die Regelungen können als sehr umfangreich angesehen werden, zur Erleichterung der Praxis erlaubt der § 126 Abs. 2 UmwG aber, dass bei der Bezeichnung der zu übertragenden Gegenstände auf Urkunden wie Bilanzen und Inventare Bezug genommen werden kann, deren Inhalt eine Zuweisung des einzelnen Gegenstandes ermöglicht.[39] Soweit für die Übertragung von Gegenständen im Falle der Einzelrechtsnachfolge in den allgemeinen Vorschriften eine besondere Art der Bezeichnung bestimmt ist, sind diese Regelungen auch für die Bezeichnung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens (Absatz 1 Nr. 9) anzuwenden. § 28 GBO ist zu beachten. Im Übrigen kann auf Urkunden wie Bilanzen und Inventare Bezug genommen werden, deren Inhalt eine Zuweisung des einzelnen Gegenstandes ermöglicht; die Urkunden sind dem Spaltungs- und Übernahmevertrag als Anlagen beizufügen. Solche Urkunden sind dann gem. § 126 Abs. 2 UmwG dem Spaltungs- und Übernahmevertrag als Anlagen beizufügen.

40

Der Vertrag oder sein Entwurf ist gemäß § 126 Abs. 3 UmwG spätestens einen Monat vor dem Tag der Versammlung der Anteilsinhaber jedes beteiligten Rechtsträgers, die gemäß § 125 UmwG in Verbindung mit § 13 Abs. 1 UmwG über die Zustimmung zum Spaltungs- und Übernahmevertrag beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat dieses Rechtsträgers zuzuleiten. Den Vertragsparteien steht das Recht frei, über die vorgenannten Mindestinhalte hinausgehende Regelungen zu vereinbaren.[40]

41

Gemäß § 127 UmwG ist von den Leistungsorganen jedes der beteiligten Unternehmen ein Spaltungsbericht anzufertigen. Die Vertretungsorgane jedes der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger haben einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Spaltung, der Vertrag oder sein Entwurf im Einzelnen und bei Aufspaltung und Abspaltung insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile oder die Angaben über die Mitgliedschaften bei den übernehmenden Rechtsträgern, der Maßstab für ihre Aufteilung sowie die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (Spaltungsbericht); der Bericht kann von den Vertretungsorganen auch gemeinsam erstattet werden. § 8 Abs. 1 Satz 2 bis 4, Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden.

42

Gemäß § 127 Satz 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 UmwG ist dieser durch – notariell zu beurkundende – Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger vermeidbar sowie auch dann, wenn sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden. Ferner müssen folgende weitere Schritte bedacht werden:

–	Spaltungsprüfung gem. § 125 i.V.m. §§ 9–12 UmwG[41],
–	Spaltungsbeschluss gem. § 125 i.V.m. § 13 UmwG,
–	Sachgründungsbericht nach dem GmbHG bei der Sachgründung einer GmbH, vgl. § 138 UmwG,
–	Die Spaltung muss gem. § 125 i.V.m. §§ 16, 17, 129 UmwG ins Handelsregister eingetragen werden[42].

43

Für die Ausgliederung von Vermögensteilen in eine Tochtergesellschaft gelten die allgemeinen Spaltungsvorschriften grundsätzlich entsprechend. Jedoch sieht das Gesetz bei einzelnen Anforderungen und Verfahrensschritten Erleichterungen vor, die die Ausgliederung im Vergleich zur Abspaltung i.d.R. vereinfachen. So entfällt im Spaltungs- und Übernahmevertrag die Festlegung eines Umtauschverhältnisses und der Einzelheiten der Anteilsübertragung und Aufteilung der übernehmenden Gesellschaft, vgl. § 126 Abs. 1 Nrn. 4, 5, 10 UmwG, da die Anteile ausschließlich dem übertragenden Rechtsträger selbst gewährt werden. Ebenso entfällt die etwaige Verpflichtung zur Unterbreitung eines Barabfindungsangebotes, vgl. §§ 29 ff. UmwG. Entsprechend reduzieren sich die Ausführungen im Spaltungsbereich. Die Spaltungsprüfung entfällt gem. § 125 Satz 2 UmwG ebenfalls.[43]