Читать книгу El contrato de Escrow - Jorge Feliu Rey - Страница 4

Con esta obra, se desea contribuir a la discusión jurídica de una figura que, con algunas excepciones, no ha sido objeto de gran atención por la doctrina científica española. De ahí que la intención sea abordar el contrato de escrow de una forma amplia, global, sin centrarnos en un escrow específico, que permita al lector comprender la importancia y relevancia prácticas de esta figura y a su vez la dificultad, dada su vasta fenomenología, de definir su posible régimen jurídico. El autor es consciente de la dificultad de intentar abarcar todos los aspectos de esta figura tan versátil, por lo que se opta por una aproximación funcional que trata de entender los fines y funciones y proyectarlos sobre los diversos problemas jurídicos que nos permitirán ir configurando la naturaleza jurídica de la figura en sus diversas manifestaciones en el mercado.

El contrato de escrow se podría entender hoy en día, en un sentido muy amplio y simplificado, como la contratación de los servicios de un tercero, bajo un determinado marco prestacional, a los efectos de mitigar los riesgos inherentes en un negocio jurídico, velando por los intereses de las partes en el buen fin de la relación negocial programada. O, dicho de otro modo, como un medio para asegurar el buen fin del contrato ante los riesgos de no consumación del mismo1 o de una incorrecta ejecución, a través de la intervención de un tercero independiente.

Aunque pudiera pensarse lo contrario, el contrato de escrow no es una figura nueva, que pudiera hacernos pensar que ha sido fruto de la globalización, de la necesidad de adecuación al dinamismo de las transacciones internacionales y/o del impacto de las nuevas tecnologías en el ámbito transaccional. Es, por el contrario, una figura antigua, que surgió hace siglos y que se ha mantenido hasta hoy, evolucionando a lo largo del tiempo. Ahora bien, este transcurso del tiempo junto con la inevitable influencia histórica de las concretas circunstancias de cada época, al igual que, de hecho, el efecto de la globalización y la innovación tecnológica, han incidido en los elementos primigenios del contrato de escrow, en su ámbito de aplicación y en su uso práctico que se ha ido adaptando a la praxis transaccional de otros ordenamientos distintos de aquel que marcó su nacimiento.

Efectivamente, en su origen, el escrow se centraba principalmente en operaciones inmobiliarias. Su configuración obedecía, por un lado, al objetivo de limitar los efectos jurídicos de la delivery (en el sentido técnico jurídico del Derecho anglosajón) mediante la entrega del documento, no a la contraparte del negocio jurídico, sino a un tercero. Por tanto, la entrega al tercero se producía in escrow, es decir, como un mero “papel” (escrow), evitando, de este modo, el nacimiento de los efectos jurídicos propios que tendría la entrega si se realizara a la contraparte: su consideración como deed (“escritura”) (…and then to be delivered to him to whom the deed is made, to take effect as his deed)2.

Por otro lado, y precisamente por la intervención de ese tercero, se cumplía una finalidad añadida y complementaria: asegurar el correcto cumplimiento del negocio jurídico. Esta concepción originaria y su desarrollo negocial, jurisprudencial y doctrinal definieron y asentaron los elementos configuradores básicos del escrow desde su origen: la existencia de un negocio jurídico previo; la entrega física, irrevocable y condicionada de un bien a una tercera persona, extraña a ese negocio jurídico y a los sujetos que intervienen en el mismo; la entrega ulterior por ese tercero a quien corresponda cuando, y siempre que, se produzca o acontezca un evento o condición pactada.

Su perfil originario y su perímetro de actuación fueron evolucionando. A medida que se ampliaba el objeto posible del contrato de escrow y, por tanto, se relegaba la primigenia finalidad limitadora de los efectos jurídicos de la entrega (delivery), la función esencial de este contrato pasaría a ser el de asegurar el cumplimiento correcto del negocio jurídico suscrito entre las partes, el de evitar los riesgos de no consumación del contrato, y también, el de facilitar el eventual acceso a determinados bienes o a cierta información relativos a la transacción en ciertas circunstancias. Como afirma ELIZARI, “la intervención del escrow holder asegura a cada sujeto del contrato principal la recepción de la prestación que le corresponde en el momento oportuno, en aquellos negocios con prestaciones no simultáneas o que requieren de varias actuaciones o de comprobaciones que se alargan en el tiempo. La celebración de un escrow refuerza, de acuerdo con esta concepción, la celebración de dicho contrato principal, y aumenta la confianza de las partes en la correcta ejecución del mismo”3.

La función y la finalidad que se pretendía y, efectivamente se lograba, con esta figura favoreció su exportación a otros sectores donde su utilización es hoy frecuente y perceptible. Así, por ejemplo, y con carácter enunciativo y no limitativo, además del sector tradicional donde se aplicaba, el inmobiliario, podemos constatar también su uso en otros ámbitos transaccionales como el tecnológico, en operaciones societarias o de financiación, o en transacciones a distancia.

Del mismo modo, su expansión también superó fronteras territoriales y jurídicas. Su origen se vincula al Derecho inglés, pero su uso cada vez más frecuente y relevante, bien en conexión con operaciones internacionales o bien directamente en transacciones domésticas, despertó progresivamente la atención de un sector minoritario de la doctrina y fue objeto de algunas decisiones jurisprudenciales en jurisdicciones del civil law y, en particular, en el Derecho español.

Por otro lado, en su uso frecuente, variado y multifuncional en la praxis moderna, el contrato de escrow no ha sido ajeno al impacto de las nuevas tecnologías. Algunos de sus elementos configuradores se han transformado por efecto de la metamorfosis tecnológica. Por un lado, la posible sustitución del depositario –persona física o jurídica– por un agente electrónico. Por otro lado, la ampliación del ámbito material del contrato de modo que el objeto del escrow ya no sean sólo bienes corporales, como había sido lo tradicional, sino que incorpore a los bienes intangibles. Con ello, se ajustan y modulan otras piezas del sistema, al repensar el concepto de entrega y de posesión en clave de sus equivalentes funcionales, para configurar una entrega electrónica bajo los conceptos de acceso y control. Del mismo modo, algunas de las condiciones que había que concebir en el esquema y con los protocolos propios de entornos transaccionales clásicos se redefinen en el marco de los nuevos ecosistemas tecnológicos. Así, el requisito de la irrevocabilidad de la entrega se ve reforzada en el seno de las nuevas arquitecturas tecnológicas, donde, en algunos supuestos, la eficacia de la irrevocabilidad, determinada bien por disposición legal o convencional, se logra con el diseño de la propia tecnología que impide, en cierta manera, una revocación física (claves privadas en sistemas de registros distribuidos).

Todos estos aspectos son tratados en el Capítulo I, para ofrecer al lector una visión global del fenómeno, y así entender cuál es el sentido del contrato de escrow en su doble acepción, sentido como dirección y sentido como significado.

Queremos advertir al lector que, a los efectos de esta obra, aun siendo conscientes de que estas opciones pueden generar posible confusión y solapamiento con figuras contractuales vigentes, que iremos, de hecho, abordando y resolviendo, creemos que la mejor terminología a efectos prácticos y metodológicos es la siguiente: depositante, depositario o agente escrow y beneficiario. Y ello porque la terminología para identificar a los sujetos que intervienen era y es variada. Así, para referirse al primero de ellos, el que entrega y deposita, se suelen utilizar los términos grantor, obligor, depositor o promisor; para designar a quien recibe el bien, se emplean términos como escrow holder, escrow agent, escrowee, depositary o custodian; y, por último, para identificar al que lo recibe cuando se produce el evento, se recurre a expresiones como grantee, obligee, promisee o beneficiary4.

El Capítulo II se centra en la nada sencilla determinación de la naturaleza jurídica de este contrato en nuestro Derecho. El origen extranjero de esta figura, en el sentido expuesto, tanto geográfico, como de tradición jurídica; la creciente expansión de su uso a otros sectores diversos de aquel que le dio forma en su origen; su falta de regulación y, por ende, una configuración sujeta a la autonomía de la voluntad; la pluralidad de sujetos intervinientes, así como la progresiva ampliación de las funciones del depositario/agente escrow, han sido factores determinantes de la complejidad que ha ido adquiriendo la figura y que han marcado los esfuerzos por determinar su naturaleza jurídica y definir sus elementos configuradores.

Efectivamente, la evolución de la figura, su uso creciente en escenarios transaccionales cada vez más diversos y la modulación de sus rasgos y componentes personales, objetivos y funcionales han impactado en la configuración y el alcance de sus elementos configuradores originarios. Algunos de estos cambios son especialmente ilustrativos y reveladores de esta transición.

La necesidad de entrega del bien a un tercero, como elemento vertebral del escrow, ha sido puesta en cuestión por nuestro Tribunal Supremo en una de sus sentencias cuando manifiesta que la delimitación básica o nuclear de la figura, conforme a su carácter instrumental y accesorio y a su función general de aseguramiento de la correcta ejecución de la relación negocial proyectada, reside, más bien, en la participación o servicio de una tercera persona, (…) que resulta llamado por razón de la confianza otorgada (fiducia) para velar por los intereses de las partes en el buen fin de la relación negocial programada a través de la verificación del exacto o regular cumplimiento del contrato celebrado, o de algunas obligaciones derivadas del mismo5.

Además, su inmersión en nuestro sistema jurídico lo hace interactuar con otros regímenes que pueden imponer limitaciones, condiciones o requisitos. Así, por ejemplo, el reconocimiento de nuevos derechos en legislaciones especiales, como el derecho de desistimiento de los consumidores podría condicionar la existencia de algunos elementos configuradores del escrow, como es el de la irrevocabilidad.

Como hemos mencionado, el uso expansivo del escrow en la praxis internacional y la importación de la figura desde su ordenamiento de origen a otros sistemas y tradiciones jurídicos han abierto un intenso debate sobre su naturaleza jurídica. La incorporación de esta figura ajena a nuestro Derecho ha implicado necesariamente un esfuerzo de adaptación, reconocimiento y subsunción jurídicos. La pregunta es si, en términos generales, podríamos encuadrar el contrato de escrow, en sentido estricto, en alguno o algunos de los tipos contractuales que este trabajo disecciona y expone.

Las posibilidades son realmente varias dependiendo de la configuración del escrow, de las prestaciones que se establezcan en el acuerdo, y del peso de cada una de ellas en el conjunto prestacional: la entrega o no de un bien, y bajo qué título se produce el mismo; la esencialidad o no de la custodia del mismo; las labores de verificación y comprobación del acaecimiento de las condiciones o eventos pactados; o la eventual prestación de servicios adicionales. Con estas piezas se compone una variedad de modalidades o configuraciones del escrow.

Dada la multitud de configuraciones posibles, no se puede afirmar que el contrato de escrow encaje en un solo tipo contractual. Como se podrá constatar en el Capítulo II, varios tipos contractuales ofrecen molduras posibles para su encaje en nuestro ordenamiento: depósito, mandato/ comisión, arrendamiento de servicios, negocio fiduciario en sentido estricto, e incluso otras figuras jurídicas como el crédito documentario presentan interesantes analogías para explorar.

En la mayoría de las configuraciones del escrow, encontramos características propias del contrato de depósito, pero también rasgos propios del mandato/comisión. Por tanto, en términos generales y en el supuesto más común, son estas dos figuras contractuales, principalmente, sobre las que pivota la estructura del escrow.

Ahora bien, a pesar de esta percepción inicial de similitud, en una aproximación más cercana y bajo una observación dinámica de la figura, encontramos algunas “aristas” cuando tratamos de asimilar una regulación de estos tipos contractuales pensada para otras finalidades como consecuencia de una práctica negocial reiterada. Por ello, debemos tener en cuenta esas particularidades de los tipos contractuales elegidos que, en la práctica, podrían impedir alcanzar las funciones propias y las finalidades previstas en el contrato de escrow y, que, por tanto, se deben tomar en cuenta a la hora de configurar contractualmente este contrato a través de la autonomía de la voluntad. Por ejemplo, en el contrato de depósito, la orientación de la actividad del depositario en interés del depositante es un punto de fricción con las diversas modalidades de escrow bajo las que pueden suscribir el contrato de escrow, el depositante y depositario, o también el depositante, depositario y beneficiario. Este elemento subjetivo nos llevará a tener que contemplar problemas y encontrar soluciones distintas, tanto en el derecho nacional como en el derecho comparado: v. gr. configuración de depósitos conjuntos; designación de tercero, contratos a favor de un tercero, o en interés de tercero, sujetos alternativamente determinados, etc.

Igual entidad tiene la cuestión de la esencialidad mobiliaria de los bienes objeto de depósito, que limita en cierta medida el ámbito material del contrato de escrow, cuando actualmente ya es una realidad el uso, cada vez más frecuente, de los tokens digitales y los criptoactivos. Del mismo modo, hay que resolver el encaje de los derechos de restitución recogidos en nuestra legislación y su incompatibilidad con la irrevocabilidad, así como las cuestiones relativas a los depósitos irregulares.

En la analogía con el contrato de mandato, se plantearían problemas muy similares que hay que considerar y resolver en el marco de su régimen jurídico. Así, por ejemplo, la actuación del mandatario en interés del mandante, y, por tanto, la necesidad de configurarlo para que no actúe solo en interés de una de las partes (v. gr. mandato conjunto); las cuestiones de irrevocabilidad ante la posibilidad de configurar el mandato como irrevocable; o los efectos en el escrow tanto de la renuncia del mandatario como de las circunstancias personales del mandante como causas de finalización.

Estas cuestiones que se tratan en el Capítulo II nos lleva a considerar el escrow, con carácter general, como un contrato atípico, con tipicidad social, y de naturaleza compleja, consensual, y principalmente oneroso. Aunque hay que advertir la existencia, dejando a un lado otras posibles regulaciones especiales con funciones similares, de una regulación muy concreta establecida para los depósitos notariales (actas de depósito en la nomenclatura del RN) regulado en los arts. 216 y 217 RN. A este respecto, cada vez más la doctrina, nacional y comparada, opta por la teoría de considerar el escrow como un depósito con sujeto alternativamente determinado, figura atípica de creación doctrinal [vid. Capítulo II, apartado III.3].

Esta naturaleza atípica y la incidencia tan intensa de la autonomía de la voluntad en la configuración de su perfil funcional y del programa prestacional hacen difícil afrontar la aproximación del escrow de una forma unitaria, y entenderlo así en un sentido unívoco. De ahí el reto de este trabajo y el enfoque adoptado: aproximarse a la figura del escrow en toda su amplitud y con toda su diversidad desde todas las posibles perspectivas contractuales para verificar la compatibilidad de las funciones y el ajuste de todos sus elementos en el catálogo de tipos contractuales.

El Capítulo III se centra en los aspectos más relevantes y los rasgos diferenciales del escrow conforme al criterio del autor.

De este modo, siguiendo una estructura lógica, hemos comenzado por el elemento subjetivo, haciendo hincapié en la importancia de diferenciar los sujetos que participan funcionalmente u operativamente en el contrato de escrow de aquellos que tienen la consideración de partes del contrato. Sólo con esta primera diferenciación, las afirmaciones y calificaciones jurídicas varían. Como se expone en el Capítulo II, no es lo mismo que el contrato de escrow sea suscrito únicamente por el depositante y depositario, a que los suscriba también el beneficiario. Así, por ejemplo, ante la expansión del uso de esta figura en otros sectores como el tecnológico (v. gr. escrow informático), se ha de plantear la posibilidad de que existan múltiples beneficiarios (por seguir con el ejemplo, tantos como sujetos que hayan suscrito el contrato de licencia y mantenimiento del software). Además, en el estudio del elemento personal o subjetivo será relevante también la condición de cada de una de las partes: consumidores, empresarios o particulares, aumentando exponencialmente, más si cabe, las posibles situaciones de conflicto y los marcos jurídicos aplicables.

En el análisis de los elementos subjetivos, nos centramos en la figura del depositario, clave en la articulación funcional y operativa del escrow. La primera pregunta abordada es precisamente sobre la esencialidad de su existencia para el contrato. Nos planteamos si es necesaria la existencia de ese “tercero” extraño a la relación del negocio principal para definir la figura del escrow. Tras analizar la cuestión, se opta por afirmar que es un elemento característico del contrato de escrow desde el origen de esta figura y que sigue siendo decisivo hoy tras su evolución. Cuestión distinta es que la figura del depositario, o más bien, la actividad que despliega en el escrow, pueda ser sustituida, por el avance de la tecnología, por una máquina –agente electrónico–, lo cual, actualmente es perfectamente viable y no desnaturaliza la esencia del escrow.

Al centrar el foco de atención en el tercero depositario, surgen dos importantes cuestiones sobre las que reflexionar ya no relativas a la importancia de su existencia sino a su función. Así, el debate se despliega para plantear si la entrega del bien a un tercero es elemento configurador del escrow, o si, por el contrario, su verdadera función es la verificación de la condición y la decisión de entrega del bien a quien corresponda conforme al contrato, pudiendo tener la posesión del bien otro tercero, sea un agente electrónico o no. Si bien es cierto que desde su origen la referencia a la entrega al tercero del bien ha sido un elemento definitorio, se ha puesto en cuestión este rasgo como elemento prestacional característico. A ello hay que unir la utilización de las nuevas tecnologías para, entre otros fines, evitar conductas fraudulentas del depositario. De esta forma se consigue que un dispositivo electrónico controle y, en su caso, “reciba” (acceda y controle de forma exclusiva) el bien, objeto del escrow, quedando fuera de la esfera de disposición del agente escrow, el cual decidirá a quién corresponde el bien, mandando una orden al dispositivo o, una orden conjunta con alguna de las partes del negocio principal, en virtud, del sistema multifirma. Por tanto, la evolución de la práctica negocial en combinación con las aplicaciones y soluciones tecnológicas irá definiendo el horizonte en nuestro país de cuáles han de ser verdaderamente los elementos definitorios del escrow.

Por otro lado, si bien la elección del depositario es, con carácter general, una decisión libre de las partes (con la necesidad de aceptación de aquel), la práctica nos revela que la elección del depositario vendrá determinada por el tipo de bien y la actividad que deba realizar el depositario en relación con el escrow, o, dicho de otro modo, por sus cualidades, condiciones o, en su caso, requisitos legales que pudiera requerir el sector donde presta el servicio. Efectivamente, en un escrow informático las partes suelen requerir la intervención de empresas especializadas en estos tipos de escrow que prestan además varios servicios profesionales cualificados. Por otro lado, cuando aparece el escrow vinculado a operaciones de captación de financiación (crowdfunding) será necesario que el depositario cumpla una serie de requisitos legales para acceder a la actividad de tenencia de depósitos.

Respecto a las obligaciones del depositario, de nuevo la autonomía de la voluntad juega un papel importante destacando como denominador común en los contratos de escrow el cumplimiento de las instrucciones dadas al tercero, que se desplegarán genéricamente en dos derivadas prestacionales: la recepción y, en su caso, custodia del bien; y la entrega a quien corresponda conforme al contrato. La fenomenología es rica y variada cuando incorporamos estas obligaciones en la praxis. Y, su alcance, contenido y condiciones de ejercicio se han venido modulando para atender las circunstancias objetivas, fácticas y materiales de cada operación. Así, hemos percibido que la entrega puede ser sustituida por su equivalente de acceso y/o control (exclusivo) del bien. De igual modo, y para evitar, entre otros, el problema del doble gasto, se han analizado los mecanismos y los protocolos para garantizar la eliminación o la pérdida del control sobre el bien por parte de los sujetos que hacen la entrega cuando se refiere el escrow a activos digitales.

Por otro lado, no se puede entender el escrow sin ponerlo en relación con el negocio principal del que trae causa, al menos en su configuración tradicional y más usual. Si bien la premisa es cierta, las respuestas a las diversas preguntas que se pueden plantear a raíz de las relaciones entre el escrow y el negocio principal variarán en cada caso.

A tal fin, se deberá atender si el escrow es una cláusula o forma parte del negocio principal o es un contrato formalmente independiente. Del mismo modo, será decisiva en la definición de la intensidad y la extensión de la relación entre ambos contratos la configuración –en virtud de la autonomía de la voluntad– del escrow con respecto a las instrucciones más o menos precisas al depositario y el conocimiento que el depositario pueda tener del contenido del negocio principal.

Tomando en cuenta todos estos parámetros podemos afirmar, con carácter general, que el escrow tiene un carácter instrumental y funcionalmente accesorio del negocio principal, predicándose así una autonomía sustantiva. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, y por falta de una regulación específica que lo establezca, resulta difícil predicar una abstracción total de ambos negocios, a pesar de que en la práctica se intente configurar de tal modo. Esta afirmación se apoya y constata en la observación de las incidencias recíprocas que se pueden producir entre ambos negocios. Efectivamente, desde nuestro punto de vista, tanto el negocio principal puede afectar, directa o indirectamente, a lo establecido en el contrato de escrow, como al revés, de modo que determinadas cuestiones del contrato de escrow puedan afectar al negocio principal.

Efectivamente, el contrato de escrow será un reflejo o contendrá aquellos elementos pactados en el negocio principal o aquellos pactos que sean necesarios para ejercer la función y/o satisfacer las finalidades pretendidas por las partes. Por otro lado, se podrá establecer en el escrow como condición las posibles vicisitudes que puedan afectar al negocio principal. Por último, y para los supuestos más comunes (compraventa, etc.), y como regla general, cuando el depositario tiene conocimiento del negocio principal deberá actuar teniendo como referencia determinadas vicisitudes que se producen en aquel a la hora de efectuar la entrega.

Pero también la incidencia puede ser de sentido inverso, del contrato de escrow al negocio principal. Las posibilidades dependerán, una vez más, de las circunstancias, de las condiciones fácticas y jurídicas de la transacción, y de otros parámetros. Así, por ejemplo, si el bien se destruye en manos del depositario es lógico que tenga impacto en la consumación del negocio principal. Del mismo modo, si las partes acuerdan una modificación de las condiciones (v.gr. aumentar el plazo de entrega del bien), se produce por efecto reflejo una modificación en lo pactado al respecto en el negocio principal.

Si mantenemos la mirada fija en la obligación de entrega, surgen otras cuestiones que requieren mucha atención. El esquema triangular y tripartito de la operación de escrow se despliega en dos entregas (first delivery y second delivery). En este contexto, cómo se lleve a cabo la primera entrega (first delivery) producirá efectos distintos. Con carácter general y siguiendo la doctrina originaria y secular de esta figura, la entrega del bien realizada por el depositante es irrevocable. Ahora bien, esta premisa debe ser analizada a luz de determinadas regulaciones jurídicas, más o menos modernas, que podrían contravenir esta afirmación. A este respecto, ponemos de relieve la posible incompatibilidad de la irrevocabilidad con el derecho de desistimiento que tutela a los consumidores. También, y en relación con el ámbito de las operaciones de consumo, se ha advertido cómo el escrow puede amparar también al vendedor frente al consumidor en su derecho a retener el reembolso hasta haber recibido los bienes, o hasta que el consumidor haya presentado una prueba de la devolución de los bienes, según qué condición se cumpla primero.

Hecho este análisis previo, es muy importante tener en cuenta cómo o bajo qué título se lleva a cabo la entrega, pues, de nuevo, los efectos serán distintos. No es lo mismo que se transmita fiduciariamente la propiedad del bien al depositario, que pueda este último disponer del mismo y que lo confunda con sus bienes, que le transmita únicamente la posesión o que realice la entrega con efectos solutorios. Todas estas situaciones serán importantes a los efectos de determinar los derechos de las partes del negocio principal no sólo frente al depositario, sino también entre ellas mismas. Del mismo modo, en los supuestos de insolvencia, estas condiciones determinantes de la entrega definirán el carácter de los derechos ya que no es lo mismo ejercitar un derecho de separación que ostentar un crédito concursal.

A todo este análisis, hemos de añadir las consecuencias del régimen jurídico en nuestro ordenamiento de la transmisión de la propiedad en lo que difiere de otros países de nuestro entorno y de similar tradición jurídica.

Si desviamos ahora la atención hacia la otra dimensión funcional, la verificación de las condiciones para realizar la segunda entrega (second delivery), surge una cuestión de gran interés y sutileza jurídica. Es preciso diferenciar entre condición en un sentido genérico –estipulaciones que pueden pactar las partes–, y una verdadera obligación condicional en sentido estrictamente jurídico, como suceso futuro e incierto del cual depende la naturaleza de los efectos de una obligación. Dos tipos de condiciones que no se deben confundir ya que los efectos son distintos. Así, en el primer caso, el beneficiario es titular de un derecho, aunque éste no es exigible hasta que se produzca la condición. En el segundo escenario, el de la obligación condicional, la adquisición de los derechos o la pérdida de los ya adquiridos depende de que acontezca la condición. También divergen ambos supuestos en el régimen jurídico aplicable, pues las obligaciones condicionales gozan de un régimen jurídico específico (arts. 1113 al 1123 CC) y cuenta con la elaboración e interpretación de una amplia doctrina jurisprudencial.

Como se puede apreciar de todo lo expuesto hasta este punto, una primera aproximación para la compresión inicial de la figura del escrow es relativamente sencilla pues se distinguen con cierta facilidad su contorno exterior y sus funciones más evidentes; pero un estudio en profundidad y un mayor acercamiento revelan una gran complejidad y despliegan una amplia fenomenología de supuestos, lo que no deja de resultar altamente atractivo para cualquier estudioso de la materia contractual. Eso sí y, por tanto, cualquier conclusión que pretenda ofrecer una premisa universal predicable del escrow como categoría transaccional resulta dudosa, incierta y, de hecho, de éxito altamente improbable.

Con todo, dejando a un lado, por un momento, ciertas opiniones jurisprudenciales o doctrinales particulares, podríamos afirmar que el escrow es, en un sentido amplísimo y, por ello, en la práctica, con una visión reduccionista, como una entrega condicionada a través de un tercero.

A partir de ese sustrato común, las variantes son numerosas. Por ello, proponemos una clasificación en la figura en tres niveles: el contrato de escrow en un sentido estricto o tradicional; en un sentido amplio; y en un sentido genérico. La distinción entre uno y otro nivel dependerá de lo cercanas y fieles que la estructura y configuración del escrow se mantengan con respecto a los elementos tradicionales del contrato de escrow: negocio principal; entrega a un tercero del objeto de una de las prestaciones del negocio principal; y segunda entrega a una de las partes del citado negocio, quedando supeditada la entrega al acaecimiento o no de una condición en un plazo de tiempo.

Con este modelo como baremo, se definen los diversos niveles por referencia. El escrow, en un sentido estricto o tradicional, toma forma cuando las partes de un negocio jurídico suscriben un contrato con un tercero, en virtud del cual le hacen entrega de uno o varios bienes, los cuales son objeto de una o varias de las prestaciones del negocio principal, para su posterior entrega o restitución a una de las partes del negocio principal según el acaecimiento o no de la condición establecida. En el caso más frecuente, la condición será el cumplimiento del beneficiario del bien de la prestación debida conforme al negocio principal.

De forma general, a este tipo de escrow se le concede una función asegurativa y se configura como un instrumento auxiliar en el cumplimiento correcto de las prestaciones de las partes. Se desposee a las partes del bien, el objeto del negocio principal que les une, para entregárselo a un tercero, y de esta forma se asegura y/o se facilita el cumplimiento de aquél6. En palabras del Restatement (Third) of Agency [§ 8.9.d], con ello se trata de evitar el riesgo de no consumación7.

También aquí incluiríamos los supuestos en que el bien es objeto de una de las prestaciones del negocio principal, pero se debe determinar o concretar conforme a determinados eventos o condiciones (v. gr. precio en una compraventa).

El segundo de los niveles, el concepto de escrow en sentido amplio, abarca los supuestos en los que las partes de un negocio jurídico suscriben un contrato con un tercero, en virtud del cual le hacen entrega de uno o varios bienes, los cuales no son propiamente bienes objeto de la prestación principal del negocio, pero están relacionados con este, para su posterior entrega a una de las partes del negocio principal según el acaecimiento o no de la condición establecida.

En este concepto amplio de escrow incluiríamos aquellos supuestos donde el bien no es estrictamente el objeto de una prestación del negocio principal, pero sí tiene relación con el mismo (v. gr. acceso al código fuente). También en este supuesto hay una identidad subjetiva entre los sujetos del negocio principal y el depositante y el beneficiario.

Del mismo modo, aunque con dudas respecto a su posible conversión o transformación en otra figura distinta, también se podrían incluir los supuestos en que el escrow tiene como finalidad la resolución de controversias o la función de ejecutar las consecuencias pactadas y derivadas del incumplimiento del negocio principal.

Por último, para defender un concepto genérico u omnicomprensivo del escrow, este tipo abarcaría cualquier entrega a un tercero con posterior entrega o restitución condicionada. La cuestión aquí es que con esta definición tan amplia se abarcarían supuestos donde el depositante no tiene por qué coincidir con uno de los sujetos del negocio principal y, el objeto de depósito estaría, por ejemplo, para garantizar el cumplimiento de la prestación principal o los efectos de su posible incumplimiento, no formando parte del negocio principal. Entendemos que estos supuestos donde el escrow cumple una función estrictamente de garantía, con sujetos y bienes distintos del negocio principal, exceden la lógica y la esencia del contrato de escrow y, por tanto, quedan demasiado lejos para ser tratados como tal. En este sentido quedarían excluidos aquellos supuestos donde la configuración y la finalidad buscadas por las partes implican que no estemos ante un contrato de escrow sino ante otras figuras típicas de nuestro Derecho (v. gr., prenda en posesión de un tercero de común acuerdo art. 1863 in fine CC).

A juicio del autor, la importancia que está adquiriendo este tipo de contrato en el ámbito transaccional, tanto P2P, B2C y B2B, su complejidad, versatilidad y dinamismo exigirían una atención por parte del legislador para proceder a dotarle de un régimen jurídico, bien con una regulación propia, bien con algunas modificaciones en contratos típicos preexistentes, que, al menos, asentara, resolviera las incertidumbres y dotara de claridad y certeza a sus elementos configuradores, en su contenido, en su alcance y en sus efectos.

No me queda más que acabar con palabras de agradecimiento a mi Directora de Tesis, la profesora María José Morillas Jarillo, maestra y amiga, por todo su apoyo y generosidad mostrada hacia mí y para el desarrollo de mi carrera profesional, al igual que a todos los miembros, colegas y amigos, del Departamento de Derecho Privado y de la Universidad Carlos III de Madrid. De igual modo, a los profesores de Derecho mercantil, José Luis Pérez Serrabona, Ana Tobío Rivas, Mercedes Zubiri de Salinas, Fernando Martín Osante y Manuel Alba Fernández, por las oportunas correcciones y sabias consideraciones sobre esta obra. Por último, a aquellas personas que, si bien no nombro, están siempre en mi memoria, y con las que siempre tendré una deuda de gratitud.

1. § 8.9.d Restatement (Third) of Agency.

2. SHEPPARD, W. & HILLIARD, E., The touchstone of common assurances: or, a plain and familiar treatise, opening the learning of the common assurances, or conveyances of the kingdom, John Exshaw, 6th edition, Dublin, 1785, p. 58 (en adelante, Sheppards´s Touchstone).

3. ELIZARI URTASUN, L., “El contrato de escrow: configuración en el origen y recepción en el Derecho español”, Revista de Derecho Civil, vol. III, núm. 4, octubre-diciembre, (2016), p. 49.

4. TIFFANY, H. T., “Conditional Delivery of Deeds”, Columbia Law Review, num. 14 (1914), p. 389. “Escrow”, Dickinson Law Review, vol. 22, num. 2 (1917), p. 31. MANN, J., “Escrows-Their Use and Value”, University of Illinois Law Forum, num. 3, Fall (1949), pp. 401-402.

5. Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5836).

6. En este sentido, para los depósitos de sujeto alternativamente determinado, ELIZARI URTASUN, L., Contrato de depósito y nuevas formas de garantía. Depósitos a favor de tercero y en interés de tercero, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2017, p. 103. En similar sentido, HERNANDO CEBRIÁ, L., El escrow y las cuentas bloqueadas en garantía, Marcial Pons, Madrid, 2020, p. 15.

7. Del mismo modo, HYNES, J. DENNIS, LOEWENSTEIN, Mark, J., Agency, Partnership, and the LLC: The Law of Unincorporated Business Enterprises, 7th ed., Lexis Nexis, 2007, p. 44.