Читать книгу La invalidez de los contratos públicos de los poderes adjudicadores - José María Fernández Astudillo - Страница 8

Capítulo I

Introducción a los contratos públicos

I. Introducción

La contratación pública mueve un importante volumen, tanto cualitativo como cuantitativo, de negocio, si bien, en principio, no deja de ser esto, un negocio jurídico que se particulariza por ser instado por una determinada entidad. Efectivamente, el contrato público se identifica por ser un negocio jurídico celebrado por una, o conjuntamente varias, de las concretas entidades que forman parte del llamado sector público a los efectos de ese tipo de contratos, es decir, las relacionadas en el artículo 3 de la LCSP, y que lo deben instrumentalizan solo y exclusivamente para cubrir sus especificas necesidades, necesidades que derivan del cumplimiento y realización de los particulares fines institucionales que tienen encomendados (artículo 28.1 de la LCSP), independientemente que estén o no focalizados directamente a un fin público.

Ahora bien, la contratación pública tiene una notable incidencia en diferentes sectores de la sociedad, tanto económicos, sociales, laborales, investigación y desarrollo, y un largo etc., como político, lo que nos revela que no es una cuestión baladí en la medida que a través de los contratos públicos, además, se está utilizando dinero público. Esto último me lleva a señalar que un sistema eficiente de contratación pública es aquel que tiende a garantizar un equilibrio entre (i) el acceso público a la información referida a las licitaciones públicas, es decir, a la transparencia, (ii) la igualdad de acceso de los operadores económicos a esas licitaciones y (iii) la búsqueda de la mejor relación calidad-precio.

La contratación pública desempeña una transcendental función en la economía de los Estados, estimando la OMC que esa contratación puede representar, por término medio, entre un 15% y un 20% del PIB de un país; la Comisión Europea también ha realizado sus estimaciones y ha señalo que esa contratación representa aproximadamente un 16% del PIB de la Unión Europea, que a nivel nacional supone alrededor de un 19% de nuestro PIB. La relevancia económica que significa la contratación pública ha llevado y sigue llevando a la práctica actuaciones irregulares en contra de los principios rectores de esa contratación, lo que desafortunadamente comporta la necesidad de enfrentar el control de actuaciones a una mayor eficacia administrativa a los efectos de poner trabas a esas prácticas.

Pero la contratación pública no solo tiene una incidencia en la sociedad de una nación. A este respecto apuntar sucintamente, pues no es objeto de este manual, que, efectivamente, existe también el mercado internacional de contratación pública que significa una parte del comercio mundial, parte que progresivamente está aumentando, si bien muy lentamente, por el efecto de la globalización, la apertura de mercados y la notable relevancia y atractivo de ese tipo de contratación al generar una significativa actividad económica.

Para garantizar condiciones de competencia abiertas, equitativas y transparentes en los mercados de contratación pública, con miras a conseguir una mayor liberalización y expansión del comercio internacional en esa contratación y renovar el marco en que se desarrolla, varios Miembros de la OMC han negociado el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP), participando la UE como organización representativa de sus Estados miembros, entre estos España desde el año 1986, debiendo señalarse que la UE está, asimismo, obligada con otros acuerdos internacionales.

Dejando a un lado las cuestiones internacionales de la contratación pública, pues no es objeto de este manual, sí que lo es su diferente normativa reguladora de esa materia, en primer lugar la de la UE, hasta el punto que gran parte de nuestra LCSP es, como no podía ser de otra forma, consecuencia de la misma, tal como así iré apuntando en diferentes momentos, en especial en el siguiente apartado VI.

El título del presente manual nos revela que comprende básicamente tres elementos previstos en la LCSP: (i) los contratos públicos, (ii) los poderes adjudicadores y (iii) el régimen de invalidez de esos contratos, siendo la finalidad principal éste último.

Desde el punto de vista de la LCSP, los contratos públicos tienen dos elementos caracterizadores, el objetivo y el subjetivo; el primero hace referencia al objeto del contrato y el segundo a la entidad que insta el contrato, entidad que ha de forman parte del sector público a los efectos de ese tipo de contratos; por tanto, no todos los contratos que insten esas concretas entidades pueden calificarse de contratos públicos.

He señalado en el precedente párrafo que desde el punto de vista de la LCSP los contratos públicos se caracterizan por la conjunción de aquellos dos elementos, el subjetivo y el objetivo. Ahora bien, desde el punto de vista del Derecho comunitario, en concreto de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, pero sin perder de vista la Directiva 89/665/CEE, la definición de esos dos elementos forman parte de ese Derecho comunitario, a los que debemos añadir un tercero, el cuantitativo, lo que nos da pie a apuntar en estos momentos que en materia de contratación pública el Derecho de la Unión Europea está básicamente focalizado a su licitación y adjudicación, siendo un instrumento a través del cual se permita la apertura del mercado interior a los operadores económicos interesados en participar en los procedimientos de contratación que insten los diferentes Estados miembros, debiendo éstos respetar los principios del TFUE y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Ahora bien, para los contratos públicos por encima de un determinado valor, es decir, el elemento cuantitativo que apuntábamos anteriormente y que se corresponde con el umbral que fijan aquellas Directivas, se elaboran éstas, las cuales tienen como objetivo coordinar los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que aquellos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abre a la competencia.

Por tanto, son básicamente dos los elementos caracterizadores de los contratos públicos, su elemento objetivo y su elemento subjetivo, a los que me referiré a continuación, si bien en los siguientes apartados II, III y IV los calificaré, en el V apuntaré su régimen jurídico, dejando para el VI un extractado comentario a las libertares y principios que son el oxígeno de la contratación pública.

El elemento objetivo del contrato público está calificado por la LCSP en sus artículos 12 y siguientes, y se centra exclusivamente en los que tienen por objeto una obra (artículo 13), una concesión de obras (artículo 14), una concesión de servicios (artículo 15), un suministro (artículo 16) o un servicio (artículo 17), a lo que debemos añadir que un contrato público no necesariamente ha de tener por objeto únicamente una de esas cinco prestaciones; efectivamente, un contrato público puede comprender una pluralidad de esas prestaciones, es decir, prestaciones de diferentes tipos contractuales, entendiéndose que en este caso el contrato tiene un carácter mixto (artículos 18, 34.2 y 122.2 de la LCSP); pero asimismo un contrato público puede contener prestaciones de otros contratos distintos de aquellos cinco contratos públicos, en cuyo caso para determinar las normas aplicables a este contrato mixto se aplicarán las reglas previstas en el apartado segundo del artículo 18 de la LCSP.

A los cinco tipos de contratos públicos (contrato de obras, de concesión, tanto de obras como de servicios, de suministros y de servicios) coloquialmente se les suele denominar como contratos nominativos.

El otro elemento del contrato público es el subjetivo. Si bien el contrato público tiene un carácter sinalagmático, lo que nos revela que forman parte de él dos sujetos, el que insta el contrato y el que presta su objeto, en estos momentos únicamente nos referiremos al primero.

El artículo 2.1 de la LCSP dispone que las entidades relacionadas en su artículo 3 son las que pueden celebrar contratos públicos, formando el conjunto de estas entidades el llamado sector público a los efectos de la LCSP.

Respecto a esas entidades, a estas la LCSP las clasifica en las siguientes tres agrupaciones:

1. Las entidades que tienen la consideración de Administración Pública a los efectos de la LCSP, y que están relacionadas en el segundo apartado del artículo 3.

2. Los poderes adjudicadores: aquellas entidades que cumplen determinadas características (artículo 3.3), siendo esas características una transposición de las Directivas 2014/23/UE y 24/2014/UE. Es oportuno apuntar que las entidades que tienen la consideración de Administración Pública a los efectos de la LCSP gozan a su vez del estatus de poder adjudicador, lo que nos indica que otras entidades que no tienen esa consideración igualmente son poderes adjudicadores.

3. Las entidades que formando parte del sector público a los efectos de la LCSP no son un poder adjudicador ni, por tanto, tienen la consideración de Administración Pública.

Conjugando la figura del poder adjudicador con el valor estimado del contrato podemos hacer mención a una clasificación contractual que fue introducida, al igual que aquella figura, por la hoy derogada Ley 30/2007: los contratos sujetos y los no sujetos a regulación armonizada.

El primer apartado del artículo 19 de la LCSP dispone que cuando la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador son contratos sujetos a regulación armonizada los contratos de obras, los de concesión de obras, los de concesión de servicios, los de suministro, y los de servicios, así como los subvencionados a los que se refiere el artículo 23, que cumplan los siguientes dos requisitos:

i) que su valor estimado, calculado conforme a las reglas previstas en el artículo 101, sea igual o superior a las cuantías que se indican en el respectivo de los artículos 20, 21 22 y 23, y

ii) que el contrato no esté entre los relacionados en el apartado segundo de aquel artículo 19 de la LCSP.

Fusionando ambos elementos, el subjetivo y el objeto, podemos concluir diciendo que no todo contrato que instruyan las entidades del sector público tiene la consideración de público, sino solamente aquél que tenga por objeto una obra, una concesión de obras o de servicios, un suministro o un servicio que se califique como tal por la LCSP, no siéndoles de aplicación esta Ley al resto de contratos que igualmente insten esas mismas entidades, contratos estos últimos que han de calificarse a tenor de las normas, o bien de derecho administrativo, o bien de derecho privado, que les sean de aplicación (artículo 12 de la LCSP).

Por último apuntar que igualmente debemos tener en consideración que la LCSP relaciona una serie de negocios y contratos que quedan excluidos de su ámbito de aplicación, que son los comprendidos en los artículos del 4 al 11 de la LCSP; asimismo, la LCSP prevé unos supuestos en los que la entidad no necesariamente debe acudir a una licitación pública, y que están previstos en los arts. del 30 al 33.

II. Definición del contrato público

La definición del contrato público, incluyendo, a efectos prácticos, a las concesiones, pertenece a la esfera del Derecho comunitario2, siendo las Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE, respectivamente, las que lo conceptúan de la siguiente forma: el público es un contrato oneroso celebrado por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto es la ejecución de obras, el suministro de productos, la prestación de servicios o una concesión, que puede ser de obras o de servicios, definición que primariamente está recogida en el artículo 2.1 de la LCSP.

De esa definición en estos momentos dejaremos a un lado el elemento objetivo y el subjetivo del contrato público, que se comentan en los siguientes apartados III y IV, respectivamente, y subrayar que los contratos han de ser celebrados por escrito y han de tener un carácter oneroso:

1. Que los contratos han de celebrarse por escrito. El término “por escrito” debemos entenderlo bajo una acepción amplia, que comporta cualquier expresión consistente en palabras o cifras que pueda leerse, reproducirse y después comunicarse, incluida la información transmitida y almacenada por medios electrónicos, entendiéndose por estos medios los equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y almacenamiento de datos que se transmiten, envían y reciben por medios alámbricos, radiofónicos, ópticos o por otros medios electromagnéticos. En consecuencia, tanto a nivel comunitario como estatal también se opta por el empleo de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, equiparando lo escrito, entendido éste en sentido estricto, con el empleo de aquellos otros medios, si bien se impulsa y se le da prevalencia a la utilización de los medios electrónicos (DA15ª y DA16ª), estando prevista la no utilización de los medios electrónicos únicamente para supuestos excepcionales recogidos expresamente en esa norma, hasta tal punto que la no utilización de los medios electrónicos no concurriendo ninguna de las excepciones previstas en la norma está conceptuado como una causa de nulidad de pleno derecho por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para contratar.

Pero por escrito también debemos entender que se rehúsa la contratación verbal. Efectivamente, el primer apartado del artículo 37 dispone que salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia, las entidades del sector público no pueden contratar verbalmente, y de hacerlo se estará prescindiendo total y absolutamente del procedimiento, estando prevista esta actuación como una causa de nulidad radical.

2. Que los contratos públicos han de ser onerosos. El carácter sinalagmático del contrato público nos revela que cada una de sus dos partes subjetivas, la entidad contratante y el adjudicatario del contrato, recíprocamente tienen una serie de derechos y obligaciones, por lo que el término “oneroso” igualmente nos indica que el contrato comporta prestaciones recíprocas entre sus partes; por tanto, el carácter oneroso del contrato público se refiere a la contraprestación a la que se compromete la entidad contratante a favor del adjudicatario por la realización de la actividad objeto del contrato, contraprestación que, si bien no necesariamente ha de ser en dinero, ha de ser valorable económicamente, lo que nos lleva a decir que el concepto de onerosidad ha de ser interpretado ampliamente.

Las normas reguladas de los contratos públicos anteriores a la vigente LCSP no incluían una definición de la onerosidad de esos contratos; en este sentido, el Consejo de Estado en su Dictamen 1116/2015 señaló que “en todo caso, el artículo 2.1 somete a sus previsiones legales a los contratos onerosos. No se contiene sin embargo en el texto ninguna noción de lo que entiende por onerosidad. Habida cuenta de que no son infrecuentes los casos de contratos en los que su precio –o valor estimado en su caso- es cero y en los que el contratista obtiene algún tipo de ventaja o beneficio, no estaría de más recoger que su carácter oneroso concurre cuando el contratista obtiene algún tipo de beneficio económico de forma directa o indirecta”, lo que fue trasladado finalmente por nuestro legislador al vigente artículo 2.1 de la LCSP al disponer que “se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”.

Pero junto al carácter escrito y oneroso del contrato público también debemos referirnos a su causa. Apunté anteriormente que el contrato público no deja de ser un negocio jurídico, si bien se caracteriza por ser celebrado por una, o conjuntamente varias, de las concretas entidades que forman parte del llamado sector público a los efectos de ese tipo de contratos, es decir, las relacionadas en el artículo 3 de la LCSP, y que lo instrumentalizan solo y exclusivamente para cubrir sus especificas necesidades, necesidades que derivan del cumplimiento y realización de los particulares fines institucionales que tienen encomendados (artículo 28.1 de la LCSP). Pues bien, la causa de un contrato podemos hallarla en la realidad de esas necesidades.

III. Calificación de los contratos públicos

Partiendo de la base que corresponde al Derecho comunitario, en el presente caso a través de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, no solo la definición del contrato público sino también la de cada uno de los contratos públicos, la LCSP, concretamente en los artículos comprendidos del 12 al 18 de esa norma, delimita y define los diferentes contratos que podemos denominarlos como de públicos, que instados por las entidades relacionadas en su artículo 3 les es de aplicación aquella norma, siendo esos contratos los siguientes:

i) los contratos de obras (art. 13),

ii) los contratos de concesión de obras (art. 14),

iii) los contratos de concesión de servicios (art. 15),

iv) los contratos de suministro (art. 16) y

v) los contratos de servicios (art. 17).

Pero debemos añadir que un contrato público no necesariamente ha de tener por objeto únicamente una de esas cinco prestaciones; efectivamente, un contrato público puede comprender una pluralidad de prestaciones correspondientes a distintos contratos de entre esos cinco, entendiéndose que en este caso el contrato tiene un carácter mixto (artículos 18 de la LCSP); ahora bien, el órgano de contratación no es libre de agrupar en un mismo contrato público, que tendría una naturaleza mixta, prestaciones de diferentes contratos, pues esa agrupación solo la podrá efectuar cuando ”esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante“ (artículo 34.2 de la LCSP); por tanto, han de concurrir dos elementos:

1. Que las prestaciones estén vinculadas, no siendo suficiente cualquier tipo de vinculación, sino que la vinculación ha de ser directa, objetiva, material, desestimándose las vinculaciones indirectas o meramente tangenciales o subjetivas.

2. Que las prestaciones han de ser complementarias. Esta complementariedad de las prestaciones exige que estas han de constituir una unidad funcional que tenga por finalidad cubrir una necesidad de la entidad contratante; por tanto, esa complementariedad debe ser tal que exija el tratamiento unitario de las prestaciones.

Esos dos elementos se complementan. Efectivamente, en la RTACRC 346/2013 el Tribunal señala que “cuando el artículo 25.2 [del TRLCAP, actualmente el artículo 34.2 de la LCSP] establece que debe existir una vinculación entre las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, no se está refiriendo a una mera vinculación subjetiva por razón de la entidad contratante ni está diferenciando entre prestaciones concretas. Si así fuera, el precepto resultaría todo estéril y sería posible acumular en un contrato mixto cualquier tipo de prestación que fuera propia de la entidad contratante aunque su naturaleza fuera muy diferente. Por el contrario, el criterio de este Tribunal es que la intención del legislador fue otra muy diferente. Hemos de recordar que uno de los principios que inspiran la totalidad del articulado de la Ley es indiscutiblemente el de máximo respeto al principio de concurrencia, de manera que, a lo largo de esta norma, se puede observar una prevención por parte del legislador contra su vulneración y el establecimiento de diversas medidas que tratan de evitar una perturbación indeseada de la concurrencia contractual. Sobre esta línea de pensamiento es perfectamente razonable entender que, si el legislador ha establecido que para que exista un contrato mixto las prestaciones deben estar vinculadas entre sí, esa vinculación debe ser una vinculación material, no meramente subjetiva ni tampoco formal. Consecuentemente, debemos entender que las prestaciones vinculadas deben ser aquellas que tengan una relación material directa porque las materias a las que afecten versen sobre cuestiones muy próximas. Este criterio se ve ratificado por la parte final del precepto que exige que las prestaciones puedan calificarse como complementarias desde el punto de vista material, porque sólo esta circunstancia puede obligar a que puedan calificarse como una unidad funcional.” Este criterio ha sido también expuesto por el TJUE, Asunto C-145/08 al señalar que “se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en el caso de un contrato mixto cuyas distintas estipulaciones están ligadas inseparablemente y forman, por lo tanto, un todo indivisible –con arreglo a lo indicado en el anuncio de licitación–, la operación en cuestión debe examinarse en su conjunto de forma unitaria a efectos de su calificación jurídica y debe valorarse con arreglo a las normas por las que se rige la estipulación que constituye el objeto principal o elemento preponderante del contrato”.

Ahora bien, si los contratos mixtos son aquellos en los que se suman en un solo contrato prestaciones de distintos contratos públicos, esto no quiere decir que necesariamente la propia esencia de las prestaciones para su correcta ejecución necesariamente han de agruparse; en este sentido, podemos mencionar la RTACRC 845/2017. Por razones de eficacia, agilidad, idoneidad, oportunidad, eficiencia, racionalidad el OC puede decidir agrupar en un solo contrato prestaciones que constituyen contratos distintos pero que están vinculadas y son complementarias.

Un ejemplo de contrato mixto podría ser la contratación del servicio de vigilancia y el de suministro de elementos de vigilancia. Si bien ambas prestaciones podrían contratarse individualmente, lo que no cabe duda es que ambas son prestaciones que están vinculadas directamente y tienen un mismo objetivo, cual es la vigilancia.

Como contrato no mixto podemos, por ejemplo, mencionar el que comprenda prestaciones de mantenimiento, limpieza, desinsectación y desratización, seguridad y vigilancia y suministro energético prestacional. Este es el caso que prejuzgo en la RTACRC 262/2014, en la que el Tribunal entendió que “un análisis racional de las prestaciones que componen el presente contrato lleva a este Tribunal a concluir que no concurren los requisitos de complementariedad y vinculación contenidos en el artículo 25.2 del TRLCSP ” (hoy artículo 34.2 de la LCSP).

Siguiendo con los contratos mixtos, una vez que el OC ha verificado que de acuerdo con las disposiciones previstas en el segundo apartado del artículo 34 de la LCSP puede fusionar en un mismo contrato prestaciones de diferentes contratos, su siguiente paso es determinar el régimen jurídico del contrato, tanto para su adjudicación como para su ejecución, puesto que se aplica la denominada técnica de la yuxtaposición de regímenes jurídicos en lo que se refiere a la adjudicación y ejecución del contrato; efectivamente, el régimen jurídico de los contratos mixtos se determina en función de las prestaciones que forman su objeto de acuerdo con las disposiciones previstas en el artículo 18 de la LCSP, es decir, cuando se trate de un contrato mixto compuesto de servicios y de suministros, o de servicios y de servicios especiales del anexo IV dela LCSP, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros, y en el resto de casos se atenderá, básicamente, al carácter de la prestación principal; no obstante, los contratos mixtos no adoptan la calificación jurídica y el régimen jurídico íntegro de la prestación principal, sino que esta sólo determina las disposiciones aplicables para su preparación y adjudicación; efectivamente, el régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se deberá determinar de conformidad con las reglas previstas en el artículo 18 de la LCSP, y en cuanto a su régimen jurídico referido a sus efectos, cumplimiento y extinción le es de aplicación el respectivo a cada una de las prestaciones fusionadas (artículo 122.2 de la LCSP).

No obstante, señalar que si bien las prestaciones relacionadas en el contrato han de estar comprendidas en el objeto de éste y, además, si son prestaciones de diferentes tipos de contratos públicos han de cumplirse los criterios del citado art. 18, en ocasiones podemos observar que se incumple esta regla, lo que constituye un vicio anulable tal como comento en el número 6 del apartado II del siguiente Capítulo II.

Asimismo apuntar que igualmente es posible la fusión no solo de los contratos públicos regulados en la LCSP sino también con prestaciones de otros contratos distintos de los delimitados en ésta norma, posibilidad que está contemplada en el apartado segundo de su artículo 18, pretendiéndose con esta previsión el asegurar que no se excluyan contratos de la aplicación de la LCSP.

De la conceptuación expuesta del contrato mixto podemos extraer una primera conclusión: un contrato con una pluralidad de prestaciones que se correspondan a una misma categoría contractual, por ejemplo al contrato de suministros, no se trata estrictamente de un contrato mixto en los términos dispuestos en el artículo 18 de la LCSP; ahora bien, la acumulación en un solo contrato de prestaciones correspondientes todas ellas a un mismo tipo de contrato no quiere decir que las mismas no han de configurar una unidad funcional; efectivamente, en la RTA-Andalucía 243/2014 se afirma que para la acumulación de prestaciones en un mismo contrato, pertenezcan o no a una misma tipología contractual, es necesario que exista vinculación material entre las prestaciones a acumular y que sean complementarias entre sí, configurándose como una unidad funcional. La agrupación en un solo contrato, de servicios con prestaciones diversas, entre las que no se aprecian relaciones de complementariedad ni vinculación material, infringe los postulados del art. 25.2 TRLCSP, actualmente artículo 32.2 de la LCSP, afectando negativamente a los principios de libre acceso a las licitaciones y salvaguarda de la libre competencia, y en el mismo sentido la RTA-Madrid 115/2013, en la que el Tribunal imprime que “debe considerarse que si es posible fusionar en un solo contrato prestaciones pertenecientes a distintos tipos contractuales, con mayor motivo cabe dicha unificación de prestaciones cuando las mismas obedecen o responden a un mismo tipo contractual, como en el presente caso, de un contrato de servicios. Ahora bien, aun tratándose de un mismo tipo contractual, la acumulación de prestaciones en un mismo contrato, debe guardar la necesaria racionalidad, de manera que es necesario que exista vinculación entre las prestaciones a acumular y que sean complementarias”.

Por último es importante señalar que nuestra normativa reguladora de los contratos públicos igualmente realiza las siguientes diferenciaciones:

a) clasifica a los contratos públicos en contratos administrativos y contratos privados; los primeros son los celebrados por una entidad del sector público que reúna la condición de Administración Pública3, y los segundos los celebrados por una entidad que igualmente forme parte del sector público pero que no reúna la condición de Administración Pública (artículos 3, 24, 25 y 26 de la LCSP); y

b) cataloga a los contratos públicos en contratos armonizados y en los que no lo son (arts. 19 y siguientes), siendo los primeros los instados por un poder adjudicador cuyo valor estimado es igual o superior al correspondiente umbral comunitario fijado en la Directiva 2014/23/UE o, en su caso, en la 2014/24/UE.

Por último señalar que también la LCSP, en línea con las Directivas, prevé aquellos negocios y contratos que pudiendo perfectamente estar incluidos en su ámbito objetivo son expresamente excluidos de éste, y que están recogidos en los arts. del 4 al 11.

IV. Las entidades que forman parte del sector público a los efectos de la LCSP

Del primer artículo de la LCSP interesa en estos momentos destacar su apartado primero, y más en concreto lo que dispone en cuanto al objeto de esa norma, objeto que es el regular la contratación del sector público, teniendo con esta restricción una primera delimitación de los contratos públicos, quedando pendiente que entidades forman ese sector público a los efectos de la LCSP, respuesta que básicamente nos la imprime el tercer artículo de aquella norma al estatuir éste último precepto que a los efectos de esa Ley se considera que forman parte del sector público las entidades que en éste precepto número tres se relacionan, asociando a cada una de estas entidades en alguno de los siguientes tres grupos a los efectos de la LCSP: (1) las entidades que tienen, a los efectos de la LCSP, la consideración de ser Administración pública, poseyendo igualmente estas entidades el estatus de ser considerada un poder adjudicador, (2) las entidades que si bien tienen el estatus de ser un poder adjudicador, por el contrario no tienen al mismo tiempo la consideración de ser Administración pública a los efectos de la LCSP y (3) las entidades que formando parte del sector público a los efectos de la LCSP no tienen el estatus de ser un poder adjudicador, ni por tanto tampoco el de ser Administración pública a los efectos de esa norma.

En consecuencia, básicamente podemos decir que el ámbito subjetivo de la LCSP se estructura en torno a las siguientes tres figuras:

1. Administración pública: las entidades que a los efectos de la LCSP tienen esta consideración son las previstas en el apartado segundo del citado artículo 3 de la LCSP, es decir, (i) la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local, (ii) las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, (iii) los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes, (v) las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación y (vi) los consorcios y otras entidades de derecho público que cumpliendo los requisitos mencionados en el siguiente apartado 2, letra (d), para ser considerados como poder adjudicador, estén vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de éstas y no se financien mayoritariamente con ingresos de mercando atendiéndose a las prescripciones del Sistema Europeo de Cuentas.

También la LCSP relaciona otras entidades que si bien no las conceptúa como Administración pública les obliga a ajustar su contratación a las normas establecidas en esa norma para las Administraciones públicas, entidades que están relacionadas en la DAª 44 de la LCSP y que son las siguientes: los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.

2. Poder adjudicador. A los efectos de la LCSP tienen la consideración de poder adjudicador las siguientes entidades:

(a) las entidades definidas como Administraciones públicas a los efectos de la LCSP; por tanto decir, aunque sea una reiteración, que estas entidades tienen igualmente, a más a más, la consideración de tener el estatus de poder adjudicador;

(b) las fundaciones públicas. Es oportuno señalar que a los efectos de la LCSP se entiende por fundación pública las entidades que reúnan alguno de los siguientes tres requisitos4.

1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.

2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.

3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.

(c) las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social;

(d) todas las demás entidades distintas de las relacionadas en las tres precedentes letras que reúnan todas y cada una de las siguientes características5:

i) que tengan personalidad jurídica propia,

ii) que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, y

iii) que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador:

a’) o bien financien mayoritariamente su actividad,

b’) o bien controlen su gestión,

c’) o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia; y

(e) las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las precedentes cuatro letras.

3. Entidades que no son poder adjudicador. Debemos entenderlas por exclusión, es decir, son aquellas entidades que estando relacionadas en el primer apartado del artículo 3 de la LCSP no tienen el estatus de ser un poder adjudicador ni, por tanto, la consideración de ser Administración pública a los efectos de esa norma.

V. Régimen jurídico y orden jurisdiccional competente en los contratos públicos

1. Introducción.

La expresión “régimen jurídico” está constituido por un binomio; por un lado el término “régimen” y, por otro lado, “jurídico”. Por “régimen” podemos entender un sistema que regula una determinada actividad, y por “jurídico” la vinculación de esa actividad al Derecho; por tanto, fusionando ambas expresiones por régimen jurídico podemos entender el conjunto de normas que regulan una determinada actividad, actividad que ha de someterse a ese régimen jurídico.

Si trasladamos esa definición a los contratos públicos, el régimen jurídico de estos hace referencia a su delimitación legal, tanto a su objeto o finalidad como a los elementos subjetivos y objetivos, así como a la regulación de su preparación, procedimientos de adjudicación, ejecución y extinción, a lo que debemos añadir el régimen de recursos y la determinación del orden jurisdiccional competente para la resolución de las cuestiones litigiosas que puedan surgir entre las partes.

En primer lugar hemos de señalar que la celebración hasta llegar a la adjudicación de un contrato público, así como, una vez adjudicado y tras su formalización, su ejecución y extinción, es una tramitación que podemos considerar de compleja y laboriosa. En el siguiente Capítulo II tendré oportunidad de comentar los rasgos de esa tramitación, en particular los actos preparatorios y el de adjudicación, por lo que en estos momentos a él me remito. Para el presente comentario simplemente tener en cuenta que en el régimen jurídico de una contratación pública debemos tener en consideración que concurren los siguientes escenarios o fases:

1. Preparación del contrato.

2. Adjudicación del contrato.

3. Ejecución del contrato.

4. Extinción del contrato.

Y para cada uno de esos cuatro escenarios es necesario determinar su concreto régimen jurídico, régimen que dependerá de la naturaleza del ente contratante, es decir, si se trata o no de una Administración pública, de un poder adjudicador que no tenga la consideración de Administración Pública o de una entidad del sector público que no tenga el carácter de poder adjudicador.

Asimismo apuntar que nuestra normativa reguladora de los contratos públicos diferencia a éstos en contratos administrativos y contratos privados (artículo 24 de la LCSP), siendo, básicamente, los primeros los celebrados por una Administración pública (artículo 25 de la LCSP) y los segundos por una entidad del sector público, independientemente que sea o no un poder adjudicador, que no tenga la consideración de Administración pública (artículo 26 de la LCSP).

Si bien la vigente LCSP mantiene inalterable el ya tradicional régimen jurídico de los contratos administrativos, el legislador introduce en la nueva norma del año 2017, que es digno de agradecer, una ampliación de ese régimen a los contratos públicos que celebren las entidades sujetas a la LCSP que no tienen la condición de Administración pública a los efectos de ésta norma, lo que supone que a través de la vigente LCSP se produce una “administrativización” de los actos de preparación y adjudicación de los contratos públicos de estas últimas entidades, tal como tendré oportunidad de apuntar en los siguientes apartados, trasladando esa ampliación al orden jurisdiccional contencioso-administrativo para las cuestiones litigiosas que surjan en su aplicación.

Respecto al régimen de invalidez de los contratos públicos por los vicios en que pueden incurrir los actos de preparación y adjudicación de éstos, éste tema es abordado en el siguiente Capítulo II, por lo que ahora, en los siguientes tres apartados, simplemente puntuaré el régimen jurídico, desde un punto de vista general, de esos contratos, así como el orden jurisdiccional que ha de conocer de las controversias que puedan surgir en relación a esos contratos.

2. Régimen jurídico del contrato cuando la entidad que lo instruye tiene la consideración de Administración pública a los efectos de la LCSP.

Ya apuntamos anteriormente que el apartado segundo del artículo 3 relaciona las entidades que a los efectos de la LCSP tienen la consideración de Administración pública, y que en virtud de la letra a) del tercer apartado de ése mismo precepto número 3 esas entidades tienen, a su vez, la consideración de ser un poder adjudicador.

Es el artículo 25 de la LCSP el que dispone que tienen carácter administrativo los siguientes contratos que celebren las Administraciones públicas:

a) Los contratos nominativos, es decir, los de obra (artículo 13), concesión de obra (artículo 14), concesión de servicios (artículo 15), suministro (artículo 16) y servicios (artículo 17), si bien tienen carácter privados los siguientes contratos:

i) los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6 y

ii) aquellos contratos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.

b) Los contratos declarados así expresamente por una Ley.

c) Los contratos de objeto distinto a los anteriores pero que tengan naturaleza administrativa especial, teniendo esta naturaleza, o bien por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, debiendo resaltarse este binomio que configura la vinculación con el específico giro o tráfico de las concretas actividades que tiene encomendadas la entidad contratante, o bien por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante, es decir, el objeto del contrato ha de estar dentro de las específicas competencias de ésta.

En cuanto a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos, estos se rigen por las prescripciones previstas en la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, si bien a los contratos a que se refiere las anteriores letras b) y c) les es de aplicación, en primer término, sus normas específicas; supletoriamente son de aplicación las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. El orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos es el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Junto a los contratos administrativos, las Administraciones públicas también pueden celebrar contratos privados. Respeto al régimen jurídico de estos últimos contratos, éstos se rigen, para las fases de preparación y adjudicación, en primer lugar por sus respectivas normas específicas y en defecto de estas por las Secciones 1ª –“de la preparación de los contratos de las Administraciones públicas”- (artículos del 115 al 130) y 2.ª –“de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas- (artículos del 131 al 187) del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, siendo de aplicación supletoria las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante, siendo el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el competente para conocer las cuestiones litigiosas que surjan de aquellas fases, así como consecuencia de una modificación contractual para los contratos privados armonizados relacionados en los apartados i) y ii) de la anterior letra a). En lo que respecta a sus efectos y extinción, los contratos privados celebrados por una Administración Pública se regirán por el derecho privado, siendo el orden jurisdiccional civil el competente para resolver las controversias que se susciten en estas fases.

Por último señalar que los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo han de ajustar su contratación a las normas establecidas en la LCSP para las Administraciones Públicas (DA 44ª de la LCSP), sin que esto último signifique que la LCSP está considerando a esos órganos que son una Administración pública a los efectos de esta norma.

3. Régimen jurídico del contrato cuando la entidad que lo instruye es un poder adjudicador que no tiene la consideración de Administración pública.

En relación a los contratos instados por los PAnAP, es oportuno diferenciar su régimen jurídico en dos grupos: el primero referido a la preparación y adjudicación del contrato y el segundo a su ejecución y extinción.

En cuanto al régimen jurídico referente a las fases de preparación y adjudicación de los contratos que celebren los PAnAP, cuyo objeto esté dentro del ámbito de la LCSP, el apartado tercero del artículo 26 de la LCSP hace una remisión a los artículos 317 y 318 de ésta norma, diferenciado estos preceptos el régimen jurídico aplicable a aquellas fases de preparación y adjudicación de los contratos que están sujetos a regulación armonizada de aquellos que no lo están, respectivamente; ahora bien, en esos artículos se distinguen los siguientes tres tipos de supuestos en función del valor estimado del contrato que celebren esas entidades:

1. Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros. Estos contratos pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato.

2. Los anteriores contratos, los relacionados en el precedente cardinal 1, cuando tengan un valor estimado igual o superior al también mencionado en ese apartado 1 e inferior al correspondiente umbral comunitario. En este caso, esos contratos podrán ser adjudicados por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª –“de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas- (artículos del 131 al 187) del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que solo podrá utilizarse cuando concurra cualquiera de los supuestos relacionados en el artículo 168 de la LCSP.

3. Los contratos armonizados. Estos contratos, cuando son celebrados por un PAnAP, son equiparados por el artículo 317 de la LCSP a los contratos administrativos en cuanto a su preparación y adjudicación al serles de aplicación las normas contenidas en los artículos del 115 al 187 de la LCSP, es decir, en este caso los contratos por los PAnAP se aplica, en cuanto a su preparación y adjudicación, el mismo régimen que el previsto para las AP.

Respecto al orden jurisdiccional competente para conocer las cuestiones referidas a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales, cuando la impugnación de éstas últimas se base en el incumplimiento de lo preceptuado en los artículos 204 y 205 de la LCSP, por entenderse que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación, ese orden jurisdiccional es el contencioso-administrativo [artículo 27.1, letra c), de la LCSP].

En cuanto al régimen jurídico referente a los efectos y extinción de los contratos públicos, independientemente que sean o no armonizados, que celebren los PAnAP, cuyo objeto esté dentro del ámbito de la LCSP, el artículo 319 de la LCSP dispone que se regirán por las normas de derecho privado6, si bien les será de aplicación las disposiciones de la LCSP en las siguientes cuestiones:

i) las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral previstas en el artículo 201,

ii) las condiciones especiales de ejecución establecidas en el artículo 202,

iii) las referidas a la modificación del contrato recogidas en los artículos del 203 al 205,

iv) las reguladoras de la cesión del contrato y subcontratación previstas en los artículos del 214 al 217,

v) sobre la racionalización técnica de la contratación establecidas en los artículos 218 al 228,

vi) las condiciones de pago recogidas en los apartados 4.º del artículo 198, 4.º del artículo 210 y 1.º del artículo 243,

vii) la causa de resolución del contrato prevista en la letra g) del artículo 211 por imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205,

viii) la causa de resolución del contrato dispuesta en la letra i) del artículo 211 por impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o por el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato, y

ix) para los contratos de concesión de obras y concesión de servicios el apartado segundo del artículo 319 dispone que les será de aplicación las causas de resolución establecidas en los artículos 279 y 294, para cada uno de ellos. No obstante lo anterior, el rescate de la obra o el servicio, la supresión de su explotación así como el secuestro o intervención de los mismos, se tendrá que acordar por el Departamento ministerial u órgano de la administración autonómica o local al que esté adscrita o corresponda la tutela del poder adjudicador.

Respecto al orden jurisdiccional competente para conocer las cuestiones referidas a los efectos y extinción, excepto para lo referente a la impugnación de las modificaciones contractuales cuando se entienda que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación, de los contratos de las entidades que tengan la consideración de PAnAP, ese orden jurisdiccional es el civil [artículo 27.2, letra a), de la LCSP].

Por último señalar que el régimen jurídico de los contratos que celebren los Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias así como los contratos relacionados con la actividad comercial, a los que se refieren el artículo 16.2 de la Ley 46/2003, de 25 de noviembre, reguladora del Museo Nacional del Prado, y el artículo 18.2 de la Ley 34/2011, de 4 de octubre, reguladora del Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía, será el establecido en la LCSP para las entidades del sector público que, siendo poderes adjudicadores, no tienen la consideración de Administración Pública (DA 39ª y DA 42, respectivamente, de la LCSP).

4. Régimen jurídico del contrato cuando la entidad que lo celebra no es un poder adjudicador.

Estas entidades no son objeto del presente manual, y simplemente señalar que el art. 321 es el que prevé ese régimen en cuanto a la preparación y adjudicación y el art. 322 a sus efectos, modificación y extinción de sus contratos.

Por último, y en relación al orden jurisdiccional para conocer de las controversias que se susciten en relación a los contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan el carácter de poder adjudicación, hemos de hacer nuevamente la siguiente distinción:

i) para las cuestiones relativas a la preparación y adjudicación del contrato, el competente es el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y

ii) para las cuestiones referidas a efectos y extinción del contrato, el competente es el orden jurisdiccional civil.

VI. Las libertades y principios rectores de la contratación pública, y la eficiencia de ésta

Un instrumento de integración económica de la UE es el llamado mercado interior o mercado único o común europeo, que significa una zona territorial constituida por una pluralidad de Estados, los Estados miembros, y entre ellos España desde el año 1986, sin fronteras interiores y en el que pueden circular libremente mercancías, servicios, capitales y personas, en el cual, entre otras cosas, sus ciudadanos, tanto personas físicas como jurídicas, puede hacer negocios con libertad.

En el año 1971 la UE inició su andadura hacia la regulación de los contratos públicos, contribuyendo activamente el TJUE a través de su jurisprudencia, fundamentándose en las normas y principios de los Tratados de la hoy UE, y que si bien estos no prevén expresamente la contratación pública, sí que afecta a ésta su articulado, en especial los dirigidos a garantizar el buen funcionamiento del mercado interior, dando oportunidad a las empresas a que aprovechen las posibilidades de éste (art. 179 Tratado de Funcionamiento de la UE); no obstante, he de decir que en la práctica la participación de operadores económicos en contrataciones públicas de otros Estados miembros a día de hoy es simplemente anecdótica.

Actualmente la UE cuenta con una notable normativa reguladora de esos contratos; en concreto la reguladora de los contratos de obras, de servicios y de suministros (Directiva 2014/24/UE), de los contratos de concesiones (Directiva 2014/23/UE), de los contratos que insten entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (Directiva 2014/25/UE) y de los contratos incluidos en el ámbito de la defensa y seguridad (Directiva 2009/81/CE), así como de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de esos contratos (Directiva 89/665/CEE). Junto a esas Directivas también debe mencionarse la regulación de la factura electrónica en la contratación pública (Directiva 2014/55/UE), las medidas de lucha contra la morosidad (Directiva 2011/7/UE), el formulario normalizado del documento europeo único de contratación (Reglamento 2016/7), los formularios normalizados para la publicación de los anuncios en el ámbito de la contratación pública (Reglamento 2015/1986) y el Vocabulario común de contratos públicos (Reglamento 213/2008).

Este conglomerado de normas comunitarias rectoras de la contratación pública a nivel europeo están focalizadas a la licitación y adjudicación del contrato, dejando la regulación de su ejecución y extinción a su normativa interna, previendo las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE algunos aspectos referidos a la modificación de los contratos y a su resolución, a condiciones de ejecución del contrato y a la subcontratación, si bien las normas referidas a las libertades y principios que rigen el mercando común igualmente son de aplicación a esta fase, que se pueden esquematizar en las siguientes:

1. Las normas referentes a la libre circulación de las mercancías (artículos 28 y 29 del TFUE), a la libertad de establecimiento (artículos del 49 a 55 del TFUE) y a la libre prestación de servicios [artículos del 56 a 62 del TFUE), así como las excepciones a estas normas previstas igualmente en el Tratado, excepciones que han de ser objeto de una interpretación estricta, respetándose los principios de proporcionalidad y de no discriminación.

2. Las normas que derivan de esas libertades y por las que se dispone el principio de igualdad y, por tanto, se prohíbe toda discriminación por motivos de nacionalidad (artículo 18 del TFUE), así como los demás principios que son una manifestación de él, como son el de proporcionalidad, transparencia y publicidad.

Estos principios y garantías previstas en el Derecho primario de la Unión Europea, así como en el secundario a través de las citadas Directivas, en especial, a nuestros efectos, la 2014/23/UE (artículo 36) y la 2014/24/UE (artículo 18), hemos de tener en consideración dos aspectos:

1. Tal como he mencionado en diferentes apartados, la aplicación de esas Directivas se fundamenta por la suma de tres elementos: (i) el objetivo, (ii) el subjetivo y (iii) el cuantitativo, debiendo resaltar que aquellas Directivas se aplican a las contrataciones públicas cuyo valor estimado, excluido el IVA, sea igual o superior a los umbrales que se disponen en el artículo 15 de la Directiva 2014/23/UE, para las concesiones públicas, y en el artículo 4 de la Directiva 2014/24/UE, para el resto de contratos públicos de obras, suministros y servicios.

2. Para cuando no sea de aplicación esas dos Directivas por motivos del valor estimado del contrato al ser éste inferior a aquellos umbrales, igualmente los poderes adjudicadores al instar este tipo de contratos públicos han de respetar los principios del TFUE y, en particular, las tres libertades señaladas anteriormente y los principios que derivan de estas; efectivamente, y tal como ha sido señalado por la jurisprudencia del TJUE, el poder adjudicador igualmente ha de respetar, en general, las normas fundamentales del TFUE y, en particular, los principios generales del Derecho comunitario, tales como el principio de igualdad de tratado y la obligación de transparencia que deriva de éste (STJUE Asunto C-6/05). Ahora bien, la aplicación de esos principios y libertades comunitarios a este tipo de contratos hay que matizarlo, pues esa aplicación en última instancia dependerá de si el contrato en cuestión presenta un interés transfronterizo cierto, lo que comporta una significación circunstancial o indeterminada y, en consecuencia, generalmente controvertida (SSTJUE, Asunto 507/03, Asunto C-358/12, Asunto C-470/13, Asunto C-278/14, Asunto C-425/14, entre otras).

En conclusión, el Derecho comunitario focaliza la contratación pública en aras del buen funcionamiento de mercado interior, la libre competencia y el respeto del principio de igualdad, dejando al margen intereses públicos, siendo buena prueba de ésta afirmación el primer Considerando de la Directiva 2014/24/UE al disponer que “la adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Ahora bien, para los contratos públicos por encima de determinado valor, deben elaborarse disposiciones que coordinen los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que estos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abra a la competencia” 7; pero la contratación pública también supone un importante gasto público, en paralelo con el importante montante de movimiento económico que supone, de ahí que la contratación pública puede ser considerada también como una estrategia para hacer un uso más eficiente de los fondos públicos (Considerandos 2 y 4 de la Directiva 2014/24/UE); en este sentido, por ejemplo, en el considerando 63 de esta norma comunitaria se señala, en relación a los sistemas dinámicos de adquisición, que “esta técnica de adquisición permite al poder adjudicador disponer de una gama particularmente amplia de ofertas y garantizar así una utilización óptima de los fondos públicos mediante una amplia competencia con respecto a los productos, obras o servicios comúnmente utilizados o disponibles generalmente en el mercado”, pero también para la integración de aspectos medioambientales, sociales y laborales, siempre que no sean discriminatorios y estén vinculados al objeto contractual.

En España, que como sabemos forma parte de la UE y debe respetar las mencionadas normas comunitarias, la contratación pública tiene una notable incidencia en nuestra sociedad, por tanto también en el mercado, por lo que es imprescindible su regulación acorde con esas normas comunitarias y garantizar unas condiciones de competencia abiertas, equitativas y transparentes. El primer artículo, concretamente en su apartado uno, de la LCSP ya dispone que esta norma tiene como objetivo regular esa contratación a fin de asegurar, a los efectos que ahora interesa, que la contratación que insten las entidades relacionadas en el art. 3 de la LCSP se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, asimismo a asegurar una eficiente utilización de los fondos públicos destinados a esa contratación y a la selección de la oferta económicamente más ventajosa, a lo que hay que añadir, tal como prevé el apartado 3 de reiterado art. 1, la posibilidad de incorporar en la contratación pública criterios sociales y medioambientales, a los que hay que añadir también los laborales, pero ésta posibilidad sujeta a que el OC justifique su acertada vinculación con el objeto del contrato, lo que encorseta enormemente esta posibilidad.

Asimismo, simplemente apuntar la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, norma que pretende, tal como dispone su Exposición de Motivos, “garantizar la unidad del mercado nacional español cuya existencia es ya una premisa básica de partida de la Constitución Española, evitando o minimizando las distorsiones que puedan derivarse de nuestra organización administrativa territorial. Esto no puede sino afectar positivamente a la propia construcción del mercado interior a nivel europeo, dado que es indudable que un mejor funcionamiento del mercado único español tendrá un efecto positivo sobre el desarrollo del Mercado Interior de la Unión Europea”; asimismo, mencionar su primer precepto al estatuir que “la unidad de mercado se fundamenta en la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, en la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio español, sin que ninguna autoridad pueda obstaculizarla directa o indirectamente, y en la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica”.

Ya señalé que la regulación de la contratación pública, en particular las Directivas comunitarias, está enfocada básicamente a garantizar en el mercado europeo las normas referentes a la libre circulación de las mercancías, entendiéndose por tales los productos que pueden valorarse en dinero y que, como tales, pueden ser objeto de transacciones comerciales, y a la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, a través de las cuales se pretende ofrecer a las empresas y profesionales de un Estado miembro la libertad total para acceder al mercado de otro Estado miembro, bien con la intención de establecerse, como es el caso de la libertad de establecimiento, bien para prestar servicios puntuales, como es el ejercicio de la libre prestación de servicios, y abrir a la competencia la contratación pública; esta libertades no están exentas de excepciones, las cuales han de ser interpretadas con carácter restringido.

Pero, y tal como apunté, de esas libertades derivan una serie de principios, como son el principio de igualdad de trato, el de no discriminación, el de reconocimiento mutuo, el de proporcionalidad y el de transparencia.

Un principio elemental y básico en el ámbito de aplicación del TFUE es la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad, siendo una expresión concreta del principio general de igualdad de trato, principio éste último que es igualmente aplicable aun cuando no exista una discriminación por razón de la nacionalidad (STJUE, Asunto C-225/98 y Asunto C-458/03).

El principio de igualdad no constituye un fin en sí mismo, sino que debe entenderse como un objetivo a conseguir, teniendo como finalidad favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre los operadores económicos, imponiendo que todos éstos han de disponer de las mismas oportunidades, principio que exige que no se trate de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente.

El principio de igualdad no debe interpretarse ni aplicarse limitadamente, pues cabe en todas y cada una de las acciones y fases que engloba una contratación pública8, incluso durante la de ejecución del contrato. Por tanto, en el marco de una contratación pública el poder adjudicador está obligado a velar, en todos los elementos y en las diferentes fases del procedimiento, por el respeto de la igualdad de trato y, en consecuencia, por la igualdad de oportunidades a favor de los diferentes operadores económicos.

A su vez, ese principio implica una obligación de transparencia para permitir su respeto, lo que conlleva a que las diferentes condiciones de la contratación estén formuladas de manera clara, precisa e inequívoca en las bases de la contratación, y ello a los efectos de cumplir una doble finalidad: por un lado, que los operadores económicos razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el concreto contrato y que esta, a su vez, actúa en la forma anunciada en esas bases.

Una de las manifestaciones positivas del principio de igualdad, así como el de transparencia, es una publicidad apropiada de las contrataciones a través del correspondiente anuncio de licitación, pues éste ofrece a los operadores económicos la posibilidad de estar informados de las diferentes licitaciones y, en consecuencia, de concurrir a ellas9, así como de su adjudicación y modificación, anuncios todos ellos que han de contener la correspondiente información que consta en los formularios dispuestos en el Reglamento 2015/1986.

Respecto a los anuncios de la licitación, la esencia de estos es proporcionar a los operadores económicos información “suficiente” para poder valorar si están o no interesados en concurrir a su licitación, y he puesto entre comillas la palabra suficiente pues es común leer en los anuncios simplemente una remisión a los pliegos de cláusulas, lo que constituye una causa nulidad del anuncio, pues éste por sí solo, como reiteradamente ha señalado el TJUE a través de su jurisprudencia (por ejemplo Asunto C-31/87), ha de permitir a los operadores económicos evaluar si les interesa o no el contrato objeto de licitación, anuncios que han de ser publicados a través de instrumentos adecuados, en nuestro caso a través de los formularios normalizados que constan en el citado Reglamento 2015/1986.

Un principio general de Derecho comunitario, y también del nuestro, es el de proporcionalidad, principio que exige que los actos del poder adjudicador no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro del objetivo perseguido, entendiéndose que, cuando se opte por una medida entre varias adecuadas, debe recurrirse a la menos gravosa, no debiendo las desventajas ocasionadas ser excesivas, desproporcionales, con respecto a los objetivos perseguidos, lo que me da pie a señalar, por un lado, que ese principio es aplicable en diferentes acciones que impulse el OC y en todas las fases del procedimiento de adjudicación y, por otro lado, que esa aplicación está subordinada a que el OC tenga la posibilidad de elección entre varias medidas adecuadas, por lo que cuando no estemos ante una facultad discrecional es ineficaz acudir al principio de proporcionalidad.

Los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos se trata de procedimientos competitivos, en los que los licitadores suelen aportar información que les es sensible y cuya divulgación, tanto general como en particular al resto de operadores que concurren a la licitación, puede resultarles perjudicial a sus intereses, lo que me da pie a señalar que la contratación pública no deja de ser un acto de confianza entre las partes y hacer mención seguidamente, aunque sea de forma sucinta, a la confidencialidad de la información facilitada por el licitador.

Tanto las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, como la LCSP, inciden en la importancia de proteger adecuadamente la confidencialidad de determinada información presentada por el licitador a fin de proteger sus legítimos intereses empresariales, por lo que le corresponde al OC, así como a los tribunales, tanto administrativos como judiciales, no divulgar esa información que el licitador haya designado como confidencial. Ahora bien, no toda información puede considerarse confidencial aún a pesar que el licitador la haya designado como tal; efectivamente, la obligación de confidencialidad no puede ser tan genérica que afecte a la totalidad de la oferta; dentro de las proposiciones pueden haber elementos protegidos por la excepción de confidencialidad, pero también puede, e inclusive en ocasiones hasta debe, haber otros que no lo estén, por lo que le corresponde al OC analizar y resolver motivadamente que partes de la documentación presentada por los licitadores son realmente confidenciales, debiéndose mantener un proporcional equilibrio entre la confidencialidad y el derecho de transparencia, pues ambos afectan al derecho del resto de licitadores a conocer la oferta presentada por los otros licitadores, a su derecho de acceso al expediente y, en consecuencia, a su derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso debidamente fundado.

Sobre la designación de los documentos confidenciales, se viene aceptado por los tribunales administrativos encargados del REMC que no es confidencial lo que el licitador no haya designado como tal previamente al recurso (RTA-Castilla y León 68/2016), que esa designación ha de ser sobre documentos o aspectos concretos, no siendo procedente sobre la totalidad de una proposición ni la utilización de términos ambiguos o genéricos (RTA-Andalucía 183/2015 y ATA-Aragón 39/2015), la oferta económica no es confidencial, debiendo señalarse además que su apertura es pública, ni tampoco lo son los documentos cuyo acceso es público (RTACRC 710/2016).

Por el contrario, son confidenciales, como regla general, las informaciones no accesibles al público y los datos empresariales que afecten a los intereses legítimos y a la competencia desleal (ATA-Aragón 10/2015); el listado de clientes de los servicios prestados a particulares; los listados de trabajadores; la titulación académica y experiencia profesional protegida por la normativa de protección de datos personales (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea 21 de septiembre de 2016, Asunto T-363-14 y, entre otras, la ATA-Aragón 81/2005, excepto que haya disociación de datos, o la RTACRC 196/2016), salvo que sea necesario en el supuesto de subrogación laboral, si bien se consideran confidenciales los apartados que contengan datos personales de trabajadores y relaciones contractuales, salvo los necesarios para el procedimiento y cálculos correspondientes a la subrogación del personal.

En consecuencia, cuando el licitador considere que determinada información debe ser tratada como confidencial, es conveniente que no solo señale esa documentación sino, además, objetive su naturaleza confidencial.

A modo de resumen de lo expuesto en el presente apartado VI podemos apuntar que favorecer la concurrencia a la contratación pública potencia una competencia efectiva en una materia tan sensible como es la contratación pública, y obliga a los poderes adjudicadores a planificar sus contrataciones, sin poner trabas, ni directa ni indirectamente, a los potenciales operadores económicos interesados en ellas; pero además, esa concurrencia también favorece a las entidades contratantes, pues cuanta más oferta un mayor abanico de posibilidades tendrá para la selección de la mejor oferta y una utilización más eficiente de los fondos públicos; ahora bien, no cabe duda que las instituciones públicas han de ser conscientes que no es suficiente con tener un mayor o menor servicio que se encargue de la burocratización de la contratación, sino que es necesario un plan de gestión y unos medios materiales y personales idóneos, pues sin este equilibrio no se podrá conseguir ni eficiencia ni eficacia.

2 Así lo ha señalado en diferentes ocasiones el TJUE a través de su jurisprudencia; por ejemplo, en su sentencia de 18 de diciembre de 2007, Asunto C-220/06, apdo. 50.

3 Las entidades que formando parte del sector público a los efectos de la LCSP tienen la consideración de Administración pública son las relacionadas en el apartado segundo del artículo 3 de la LCSP.

4 Considero importante resaltar que una entidad para ser considerada, a los efectos de la LCSP, una fundación pública es suficiente con que reúna solo uno de esos tres requisitos; por tanto, no es obligatorio que concurran en la entidad los tres requisitos.

5 Las Corporaciones locales quedan sujetas a la LCSP cuando cumplan los requisitos previstos en esta letra (d); por lo que, en sentido contrario, esas Corporaciones no tienen esa sujeción cuando no cumplan esos requisitos.

6 Es oportuno señalar que no es objeto de la LCSP regular el régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que no son administrativos (artículo 1.2 de la LCSP).

7 En el mismo sentido el Considerando 2 de la Directiva 2014/25/UE y el 8 de la Directiva 2014/23/UE.

8 Así, por ejemplo, en la confección del objeto contractual, en la determinación de los criterios de solvencia, tanto económica como técnica, que exigirá el poder adjudicador a los operadores económicos que opten por la adjudicación del contrato, en la fijación de los criterios en los que se fundamentará el poder adjudicador para adjudicar el contrato, cuando efectúe la valoración de las proposiciones de los licitadores, y un lago etc.

9 En la STJUE Asunto C-470/99 el Tribunal señaló que “en efecto, el principio de igualdad de trato, que constituye la base de las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, implica una obligación de transparencia para permitir que se garantice su respeto (apdo. 91), y esta obligación de transparencia que incumbe a la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, un nivel adecuado de publicidad que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación”.