Читать книгу Свобода договора - Коллектив авторов, Ю. Д. Земенков, Koostaja: Ajakiri New Scientist - Страница 7

Статья посвящена изучению феномена идеи свободы договора в частном праве Украины. Автор в первую очередь проанализировал ключевые этапы становления требования свободы договора в историческом контексте, а также охарактеризовал сущность и истоки данной идеи. Это стало отправной точкой для последующего анализа действующего права Украины. Кроме того, с учетом текущей судебной практики были определены общее содержание принципа свободы договора и его ограничения.

Представляется, что проведенное исследование позволило автору наглядно продемонстрировать и аргументировать как с теоретической, так и с практической точки зрения всю важность идеи свободы договора для частного права. Она не должна являться ни данью традициям, ни всего лишь «мертвой» нормой. Наоборот, и с точки зрения истории частного права, и согласно замыслу разработчиков Гражданского кодекса Украины идея свободы договора должна быть возведена в ранг принципа частного права.

Право, в особенности гражданское, является отражением пути и направления преобразований, избираемых обществом и государством в отдельные моменты истории своего развития.

Важным представляется анализ преобразований не только и не столько применительно к конкретным институтам частного права, которые с завидной регулярностью становятся предметом разнообразных исследований, сколько в отношении общих, можно сказать, стержневых, идей, базовых для гражданско-правового регулирования общественных отношений в целом. Несомненно, таковой можно считать идею свободы договора в частном праве.

Данное исследование не ставит задачей формулировать какие-либо характеристики, проявления или признаки свободы договора, различающиеся качественной научной новизной. Скорее оно посвящено анализу определенных тенденций, сопровождающих требование о соблюдении свободы договора в процессе развития общества, государства и права, выявлению особенностей внедрения идеи свободы договора в современное частное право Украины, для чего будут использованы научные работы и труды разработчиков действующего ГК Украины, вступившего в силу в 2004 г., а также анализу реализации принципа свободы договора в практике судов высших инстанций в Украине.

1. Становление идеи свободы договора

Как известно, свобода договора в качестве концентрированного общего требования, признанного правовой доктриной, появилась сравнительно недавно. Вместе с тем некоторые требования, рассматриваемые в современном частном праве в качестве составной части принципа свободы договора, прошли достаточно долгий путь становления и развития.

Примером здесь может служить право сторон договора на свободное формулирование его условий и его проявление в условиях борьбы или, наоборот, при ослаблении борьбы с ростовщичеством, которое в разное время выражалось подчас противоположными правилами: начиная от практически полного запрета взимания процентов и заканчивая полной свободой установления размера процентов.

Однако наиболее широкое закрепление требование свободы договора получило, как и множество иных институтов частного права, во время проведения кодификационных работ. Отражение принципа свободы договора в период важнейших кодификаций XIX – XX вв. также напрямую зависело от характера объективных экономических и социальных изменений в обществе и государстве, на которые, безусловно, реагировала научная мысль и, таким образом, направляла законодателя при формировании норм законов.

Так, во время принятия ФГК были сильны идеи Великой французской революции. Естественно, принципы свободы, равенства, братства в общественной жизни не могли не проникнуть в нормы Кодекса Наполеона, даже несмотря на то, что в его подготовке принимали участие убежденные роялисты. Поэтому ФГК оказался насквозь пропитанным идеями свободы договора. В свое время Я.А. Канторович писал: «В Кодексе Наполеона, изданном в начале XIX в., принцип договорной свободы проводится со всей последовательностью: от воли сторон всецело зависит предусмотреть в договорах все условия и все последствия своих обязательств, нормы же закона, касающиеся договорного права, применяются только тогда, когда стороны чего-либо не предусмотрят или забудут предусмотреть какое-либо условие или вовсе не урегулируют своих отношений; в этих случаях пробел или недостаток воли сторон восполняется нормой закона, которая является «предполагаемой волей сторон». Таким образом, нормы закона в договорном праве – исключительно диспозитивные»[72].

Напротив, в дальнейшем, когда романтизм политических изменений столкнулся с суровыми экономическими законами, постепенно начали проявляться все большие ограничения неразумной свободы, доходившей в отдельных случаях до экономического угнетения. Поэтому к моменту принятия ГГУ и ШОЗ было сформировано значительное количество норм и правил, которым не могли противоречить условия договора, прямо предписывающие заключение договора или ограничивающие лиц в возможности изменять условия договоров. Однако эти ограничения все равно обосновывались, как правило, с точки зрения общей направленности частного права, в частности защитой слабой стороны договора, поддержанием свободной конкуренции и т. д. В любом случае, несмотря на ограничения, свобода договора всегда оставалась основополагающим принципом экономического регулирования[73].

Не осталась в стороне от этих общих тенденций и отечественная доктрина гражданского права. В Российской империи цивилистика, находящаяся под влиянием сначала французских, а в последующем немецких частноправовых идей, также признавала общее требование свободы договора. Как отмечал выдающийся ученый Г.Ф. Шершеневич, свобода договора с устранением субъективных ограничений, а также формализма стала наряду с правом частной собственности одной из главных основ современного правового порядка[74].

После революции изменение политико-экономических устоев общества наложило свой отпечаток на целые отрасли права, в том числе и право гражданское. В условиях господства плановой системы хозяйствования свобода договора откровенно потеряла свою центральную роль в частноправовых договорных отношениях. Здесь на первый план вышли содержательно иные категории, такие как договорная дисциплина и обусловленность заключения договоров актами планирования. В таких условиях договор занимал подчиненное положение в отношении плана, а в научной литературе подчеркивалось, что своевременное и надлежащее оформление договорных отношений служит надежной основой для успешного выполнения планов[75].

Вместе с тем было бы ошибкой утверждать, что в этот период истории концепция свободы договора совершенно канула в Лету. Как отмечает А.С. Довгерт, в реальной жизни все равно оставались хотя бы небольшие островки свободы, которые объективно требовали частноправового, а не публичного регулирования. Это была некая территория свободы человека, которую он имел, в частности, в сфере семейных отношений, товарооборота и т. д. А с 1985 г. происходит постепенное расширение этой территории свободы[76]. В научной литературе того времени уже прямо подчеркивалось, что область заключения неплановых договоров между юридическими лицами, между ними и гражданами либо между гражданами – это область «так называемой автономии, осуществление определенной свободы. Вступающим в договор юридическим и физическим лицам предоставляется возможность самим позаботиться об обеспечении своих интересов: инициатива и самодеятельность, личная заинтересованность должны привести к наибольшему (с общественных позиций) результату»[77].

В дальнейшем, после перехода к рыночным методам хозяйствования, происходил постепенный, но необратимый возврат к классическому пониманию идеи свободы договора и ее конкретным проявлениям. В начале 1990-х гг. цивилисты обосновывают принципиально иное соотношение плана и договора: «Поскольку в условиях рыночной экономики именно договор становится основой для формирования плана (да и существенным образом изменяется назначение и содержание самого плана и порядок его утверждения), постольку следует признать, что план не должен рассматриваться в качестве ограничителя договорной свободы»[78].

Таким образом, и в период плановой экономики принцип свободы договора полностью не исчезал с горизонтов гражданского права. В конце концов, и ГК УССР предусматривал отдельные составляющие данного принципа, закрепляя, к примеру, в ст. 4 возможность возникновения гражданских прав и обязанностей как из сделок, предусмотренных законом, так и из сделок, хотя и не предусмотренных законом, однако не противоречащих ему.

Тем не менее указанное выше ни в коей мере не ставит под сомнение вывод о том, что в процессе новой кодификации частного права Украины, равно как и других постсоветских республик, научная мысль вознесла идею свободы договора на качественно новый уровень, возвратив ее в лоно классического понимания. Это нашло свое отражение в прямом закреплении свободы договора в качестве основного начала гражданского законодательства Украины.

2. Истоки и сущность идеи свободы договора

В основе требования свободы договора, как представляется, находятся общесоциальные и общеправовые идеи свободы человеческой личности и равенства сторон, пронизывающие все современное частное право. Как отмечал еще И.А. Покровский, труды которого продолжают оказывать огромное влияние на современные процессы развития частного права, гражданское право исконно и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения. Здесь впервые зародилось представление о человеке как субъекте прав, т. е. представление о личности как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству и его властям[79]. Если публичное право есть система субординации, то гражданское право – система координации; если первое представляет собой область власти и подчинения, то второе – область свободы и частной инициативы[80].

В подобном ключе высказывался и С.С. Алексеев, утверждавший, что частное право – это суверенная территория свободы на основе права[81], оно является носителем цивилизованной свободы, если угодно ее исконной, первородной обителью, не имеющей в ряде областей жизни общества альтернативы[82].

Показательно в этом смысле и предостережение еще одного выдающегося цивилиста М.М. Агаркова: «Для тех, которым свобода кажется чем-то несущественным, для тех, кому нужно слить всех людей в единую массу громадного механизма, частное право не только не представляет ценности, но и является чем-то, что нужно преодолеть»[83].

По мнению разработчиков ГК Украины, краеугольным камнем частного права остается положение о «генетическом коде» гражданских отношений: юридическое равенство, свободное волеизъявление, диспозитивность и т. д.[84] Определяющим признаком гражданских правоотношений выступает известная еще с римских времен автономия воли, для выражения которой основным качеством участника отношений должна быть его свобода, подразумевающая его участие в осуществлении своих интересов, санкционированных и освященных правом. Здесь имеет значение собственная инициатива, которая предполагает возможность действовать на свой риск и нести ответственность за свое поведение[85].

Таким образом, первооснова требования свободы договора коренится в самой сущности гражданского права, являясь продолжением его признаков и характерных черт. В этом смысле четко прослеживается преемственность в квалификации разработчиками нового ГК Украины института договора в частном праве, его понимания и значения.

Как отмечал И.А. Покровский, всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. Вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя. Уничтожение этого принципа обозначало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность[86]. В этом же ключе высказывается и Я.Н. Шевченко, по мнению которой договор как правовой институт в высшей степени отвечает началам гражданского права – равенству лиц, диспозитивности в их отношениях (разрешении вопросов по собственному усмотрению), инициативе в возникновении этих отношений[87].

Приведенные суждения свидетельствуют о том, что на сегодняшний день происходит возврат к действительному естественному пониманию как самого договора, так и принципа договорной свободы.

Какими бы общими и абстрактными ни казались изложенные выше высказывания правоведов и их выводы, в действительности это не так. Они играют (и должны играть!) значительную роль на любой стадии жизни нормы права. Истоки данной идеи, находящиеся в недрах частного права как такового, должны приниматься во внимание в первую очередь в правоприменительной практике при возникновении ситуаций, прямо не урегулированных нормами закона. Между тем это не самое главное. Гораздо более важным представляется то, что все легальные ограничения требования свободы договора должны рассматриваться и применяться исключительно через призму самого этого требования, являющегося частичкой сущности частного права. Учитывая указанный характер идеи свободы договора, ее ограничения должны быть сформулированы не просто так, не потому, что того требует пресловутая защита интересов государства (а скорее, конкретных представителей власти), которое традиционно норовит во всех без исключения случаях поставить свои интересы выше интересов отдельного человека не потому, что так захотелось в тот или иной период законодателю. Напротив, любое ограничение свободы договора должно выводиться в рамках компромисса с постулатами не менее общего и всеохватывающего принципа частного права. Именно в этом ключе, как свидетельствует история, были разработаны ограничения свободы договора – исходя из защиты слабой стороны в договоре, недопущения попрания «вышестоящих» принципов добросовестности, разумности и справедливости и т. д. Только в этом случае принципы гражданского права действительно получат свою наиполнейшую реализацию, а само гражданское право превратится в действенный инструмент развития экономики в целом.

В свою очередь, сущность идеи свободы договора может быть в самом общем виде определена как гарантированная правопорядком возможность любого участника гражданских правоотношений пренебречь в известных пределах принуждением третьих лиц и органов власти в вопросах вступления в договорные отношения и определения их содержания.

3. Нормативное закрепление и содержание идеи свободы договора в праве Украины

Согласно ч. 1 ст. 19 Конституции Украины правовой порядок в Украине основан на началах, в соответствии с которыми никто не может быть принужден делать то, что не предусмотрено законодательством. Этот исходный постулат свободы личности является базовым для правопорядка в целом и находит свое проявление в рамках разных сфер правового регулирования.

Основным регулятором общественных отношений частного характера выступает гражданское право. Именно его нормы сопровождают человека от рождения до ухода в мир иной, а временами они захватывают и больший период (права насцитуруса в наследственном праве, авторское право и др.). Гражданский кодекс является не только основным актом гражданского законодательства, но и основой для всей системы частного права, кодексом жизни всего гражданского общества[88]. Поэтому, если идея свободы договора и должна была получить прямое нормативное признание, то это должно было, несомненно, произойти в рамках норм нового ГК Украины.

На сегодняшний день вполне можно вести речь о реализации идеи свободы договора в рамках гражданского законодательства на нескольких уровнях.

Первым и базовым уровнем является закрепление свободы договора как общего начала гражданского законодательства в п. 3 ч. 1 ст. 3 ГК Украины. По существу, все предписания, заключенные в ст. 3 ГК Украины, являются всеобщими, основополагающими требованиями, которые пронизывают все без исключения нормы гражданского законодательства. По замыслу разработчиков нового ГК Украины, перечисленные в ст. 3 ГК Украины принципы являются предписаниями естественного права, и этот характер не утрачивается в связи с их оформлением в позитивном праве, а лишь подчеркивает тот факт, что именно естественное право, исходящее из рациональности и разумности, является первоисточником современного права гражданского[89].

В целом такая характеристика положений ст. 3 ГК Украины коррелирует с традиционным пониманием принципов права как руководящих положений, основных начал, выражающих объективные закономерности, тенденции и потребности общества[90]. Тем не менее принципам права нередко приписывают нормативный характер или свойство обязательности в силу закрепления их в законе. Наоборот, указанные в ст. 3 ГК Украины общие начала гражданского законодательства получили нормативное закрепление именно в силу восприятия их как общеобязательных в соответствии с требованиями самой жизни, естественного права.

Итак, с учетом указанной оговорки обоснованным представляется мнение цивилистов, рассматривающих свободу договора как принцип гражданского права[91]. Тем не менее в украинской юридической литературе были высказаны сомнения в общецивилистическом характере принципа свободы договора. В частности, отмечается, что свобода договора касается исключительно сферы договорных отношений, и поэтому это начало должно быть признано принципом лишь договорного права[92]. Однако с таким мнением вряд ли можно согласиться, поскольку при указанном подходе упускается из виду несколько важных моментов.

Во-первых, принцип свободы договора напрямую связан с реализацией определенных возможностей в иных подотраслях и институтах гражданского права, к примеру, с идеей свободного распоряжения собственностью. Во-вторых, высока вероятность того, что в случае закрепления свободы договора только как принципа договорного права в соответствующем разделе нового ГК Украины его значение свелось бы исключительно к регулятивной функции. В таком случае был бы утрачен смысл этой идеи как базовой для формирования позитивного права, проявлением которого является требование учета положений ст. 3 ГК Украины при создании новых норм права, о чем неоднократно упоминалось в цивилистической литературе[93]. И наконец, в-третьих, признание свободы договора исходной предпосылкой всего современного гражданского права с необходимостью предполагает, что ограничение реализации этой идеи должно соответствовать критериям естественного права, а именно разумности, общественной необходимости, пропорциональности и т. д.[94] Иными словами, любое ограничение идеи свободы договора, как уже упоминалось ранее, должно иметь в своей основе не менее общий принцип права.

Вторым уровнем нормативного закрепления идеи свободы договора следует считать положения ст. 6 ГК Украины, согласно которым стороны имеют право заключить договор, который не предусмотрен актами гражданского законодательства, но отвечает общим началам гражданского законодательства (ч. 1). Стороны имеют право урегулировать в договоре, который предусмотрен актами гражданского законодательства, свои отношения, которые не урегулированы этими актами (ч. 2 ст. 6). Стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства проистекает из их содержания или из существа отношений между сторонами (ч. 3 ст. 6).

Пожалуй, именно ст. 6, а точнее, ч. 3 этой статьи, вызвала наибольшие дискуссии в научной литературе после вступления в силу нового ГК Украины. К примеру, требующей должного внимания представляется позиция М.Н. Сибилева, который позитивно оценивает направленность ч. 3 ст. 6 ГК Украины, но не соглашается с указанием в этой норме на невозможность отступления от положений актов гражданского законодательства по причинам, проистекающим из содержания или из существа отношений между сторонами[95].

Впрочем, помимо интересных идей в литературе были высказаны откровенно сомнительные утверждения в духе того, что ч. 3 ст. 6 ГК Украины не имеет ни малейшего отношения к принципу свободы договора[96], хотя даже при поверхностном прочтении буквального текста нормы очевидна ошибочность такой позиции.

Безусловно, не согласуются положения ст. 6 ГК Украины и с теорией хозяйственного права, в которой государству традиционно отводится значительная роль как в рамках самих правоотношений, так и в сфере правового регулирования этих отношений. «Надо сказать, – пишет Н.С. Кузнецова, – что наши оппоненты, представители науки хозяйственного права, буквально «в штыки» восприняли эту норму и с различной степенью регулярности пытаются изменить редакцию ст. 6 ГК Украины. Уже сам по себе этот факт свидетельствует о том, что положения этой статьи по своему содержанию глубоко демократичны и никак не вписываются в представления «хозяйственников» об общих началах «правового хозяйственного порядка», закрепленного в ст. 5 Хозяйственного кодекса Украины»[97].

В целом, если оценить прежде всего положения ст. 6 ГК Украины, которые однако находят свое выражение и в других нормах этого Кодекса, договор поставлен в приоритетное положение по сравнению с нормой гражданского законодательства (безусловно, с имеющимися оговорками). Поэтому можно согласиться с мнением о том, что ст. 6 ГК Украины выводит гражданско-правовой договор на новый уровень в механизме правового регулирования, поскольку уже на первом этапе (стадии правовой регламентации) не закон или иной акт гражданского законодательства, а сам договор выступает источником того правового стандарта, который будет определять модель надлежащего поведения сторон[98].

Третьим уровнем нормативного закрепления идеи свободы договора является ст. 627 ГК Украины: в соответствии со ст. 6 настоящего Кодекса стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований этого Кодекса, иных актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости. В договорах с участием физического лица – потребителя учитываются требования законодательства о защите прав потребителей.

Не может быть никаких сомнений в том, что назначением этой статьи является закрепление основного содержания правила свободы договора в частном праве. При этом даже текстуально она самым непосредственным образом связана с положениями ст. 6 ГК Украины. Это означает, что положения ст. 627 ГК Украины применяются в неразрывной системной связанности с предписаниями о соотношении договора и актов гражданского законодательства.

Четвертым уровнем нормативного закрепления следует признать отдельные нормы ГК Украины, прежде всего те, которые посвящены регулированию договорных отношений, однако не в тех аспектах, которые указаны в ст. 627 ГК Украины.

Таким образом, законодатель подошел к воплощению идеи свободы договора в позитивном праве достаточно глубоко, предусмотрев логично связанную ступенчатую структуру норм и закрепив в качестве основного начала гражданского законодательства принцип свободы договора с последующим раскрытием его основного содержания, которое требует отдельного анализа.

4. Содержание принципа свободы договора в гражданском праве Украины

Как уже отмечалось, в ст. 627 ГК Украины содержание свободы договора определено через указание на свободу в сфере заключения договора, выборе контрагента и определении условий договора.

В рамках доктрины гражданского права даже исследователи, настаивающие на невозможности расширенного или ограничительного толкования указанной выше нормы, соглашаются с тем, что свобода договора может выражаться и в других аспектах договорной свободы[99]. В научной литературе, к примеру, упоминается свобода в выборе формы договора[100], вида (типа) договора[101], изменения, продления и расторжения договора[102] и т. д.

Разумеется, многие из указанных в научной литературе дополнительных проявлений свободы договора могут в той или иной мере мыслиться и в рамках основного содержания принципа свободы договора, закрепленного в ст. 627 ГК Украины. Тем не менее все же представляется нецелесообразным ограничение указанного принципа только лишь положениями ст. 627 ГК Украины. Наоборот, с учетом всеобъемлющего характера идеи свободы договора для частного права, который воспринят украинским правопорядком уже в силу факта закрепления этой идеи среди общих начал гражданского законодательства (ст. 3 Кодекса), любое ограниченное восприятие свободы договора как таковой не отвечает общей направленности, общему стержню современного гражданского права. Тем не менее, если вести речь об основных элементах, направлениях действия этого принципа, становится понятным, что они как раз и изложены в ст. 627 ГК Украины.

Так, к примеру, важнейшее значение имеют предписания о том, что стороны свободны в заключении договора. Как справедливо отмечает Т.В. Боднар, законодательная техника закрепления правила поведения в норме закона в данном конкретном случае страдает изъянами, поскольку в буквальном смысле сторонами договора физические или юридические лица станут уже после его заключения[103]. Впрочем, при этом вовсе не становится неясным содержание этого правила, смысл, вложенный в эти слова законодателем. Эта норма явно предполагает дальнейшую реализацию в рамках договорной сферы положений указанной выше ч. 1 ст. 19 Конституции Украины, а также ч. 2 ст. 14 ГК Украины, по смыслу которой лицо не может быть принуждено к действиям, совершение которых не является для него обязательным. Исходя из этого ст. 627 ГК Украины разрешает лицу по своему усмотрению сделать выбор, вступать или не вступать в договорные отношения, одновременно запрещая всем иным участникам гражданских правоотношений препятствовать реализации любого выбранного лицом варианта поведения, равно как и влиять на сам выбор недозволенными способами.

В качестве примера практической реализации указанной нормы можно привести следующий случай. Решением исполнительного комитета Харьковского городского совета от 28 декабря 2011 г. № 940 «Об определении исполнителем услуг по вывозу бытовых отходов в городе Харькове» исполнителем услуг установлено ООО «Харьков Экоресурс». Во исполнение требований ст. 35-1 Закона Украины от 5 марта 1998 г. № 187/98-ВР «Об отходах», ст. 20 и 21 Закона Украины от 24 июня 2004 г. № 1875-IV «О жилищно-коммунальных услугах» общество направило ответчику для оформления проект договора о предоставлении услуг по вывозу бытовых отходов, подписанный директором и скрепленный печатью общества, приложение к договору, а также тарифы на предоставление услуг, правила предоставления услуг, перечень категорий лиц, имеющих льготы по оплате жилищно-коммунальных услуг. Тем не менее ответчик каких-либо действий по принятию условий не совершал, в связи с чем истец обратился в суд, требуя обязать ответчика заключить соответствующий договор. Отказывая в удовлетворении иска, Красноармейский районный суд г. Харькова в решении от 25 декабря 2012 г. указал, что основным принципом регулирования гражданских отношений среди прочих является принцип свободы договора (п. 3 ч. 1 ст. 3 ГК Украины). Содержание этого принципа в соответствии со ст. 627 ГК Украины состоит в том, что стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований Кодекса, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости. Исходя из вышеприведенного суд пришел к выводу, что никто не может быть принужден к заключению договора и принятию на себя соответствующих обязательств. Согласно п. 2 ч. 2 ст. 4 ГК Украины акты гражданского законодательства, в том числе и законы Украины, должны приниматься в соответствии с Конституцией Украины и ГК Украины. Таким образом, ГК Украины является актом специального действия в гражданско-правовых отношениях, который имеет высшую юридическую силу в системе правовых актов по сравнению с другими актами, которые должны соответствовать ГК Украины. Положения тех правовых актов, которые противоречат ГК Украины, применяться не могут[104]. Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел отказал истцу в возбуждении кассационного производства, поскольку счел, что судами первой и апелляционной инстанций не были допущены нарушения норм материального или процессуального права при принятии решений[105].

Не менее важной представляется и свобода в определении своего контрагента по договору. Так, в 2008 г. между заводом, банком и обществом был заключен договор факторинга, однако в дальнейшем завод обратился в хозяйственный суд с иском о признании данного договора недействительным. Оставляя без изменений решения хозяйственных судов предыдущих инстанций и опираясь на нормы о свободе договора, Высший хозяйственный суд Украины отметил, что согласно ч. 1 ст. 1079 ГК Украины сторонами договора факторинга выступают фактор и клиент. Однако нормы гражданского законодательства не содержат прямого запрета на заключение договора факторинга с участием третьей стороны – должника. Соответственно заключенный сторонами договор факторинга не противоречит нормам закона, поскольку не существует запрета на заключение трехстороннего договора факторинга. Это не противоречит также и сущности договора факторинга, поскольку должник является участником факторинговых операций, а его права и обязанности определены в ст. 1082 ГК Украины, согласно которой должник обязан совершить платеж фактору[106].

Далее, участники гражданских правоотношений свободны в определении типа договора. В частности, они могут заключить как договор, предусмотренный законом, так и не предусмотренный актами гражданского законодательства. К примеру, в рамках одного из дел судами было установлено, что между сторонами был заключен договор рассрочки долга, по условиям которого истец возвращает долг на расчетный счет или наличными в кассу ответчика. Стороны в договоре определили порядок и сроки выполнения обязательств, а также ответственность сторон в случае неисполнения обязательств. В дальнейшем истец обратился в хозяйственный суд Николаевской области с иском о признании недействительным договора рассрочки долга. В обоснование исковых требований он ссылался на несоблюдение сторонами договора требований действующего законодательства при его заключении и неопределенность вследствие этого его правовой природы. Решением хозяйственного суда первой инстанции иск был удовлетворен, однако постановлением апелляционного хозяйственного суда было отменено решение хозяйственного суда Николаевской области и принято новое решение об отказе в удовлетворении иска. Оставляя в силе постановление Одесского апелляционного хозяйственного суда, Высший хозяйственный суд Украины исходил из следующего: статья 6 ГК Украины и ст. 174 Хозяйственного кодекса (ХК) Украины предоставляют право сторонам на заключение договоров, не предусмотренных законом, стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. Следовательно, исходя из положений вышеуказанных норм истец и ответчик обладают правом на заключение договора, который не предусмотрен законодательством и который не входит в число примерных и типовых договоров, установленных законодательством. Данный договор по общему правилу излагается в форме единого документа, подписанного сторонами и скрепленного печатями, сторонами согласованы предмет, цена и срок выполнения обязательств. Кроме того, как следует из материалов дела, истец согласился с условиями договора, признав долг полностью, и совершил банковские операции по переводу денежных средств в счет исполнения обязательств. Судом апелляционной инстанции правомерно отмечено, что действующее законодательство не предусматривает необходимости указания в договорах, заключение которых связано с результатами осуществления предыдущих хозяйственных операций, содержания этих операций, в частности наименования, количества товара, продукции, работ или услуг, оснований для возникновения определенной суммы долга, первичных документов в подтверждение осуществления хозяйственных операций сторонами[107].

Среди прочего стороны будущего договора по общему правилу свободны в определении его условий.

В 2010 г. Верховный суд Украины рассмотрел дело о взыскании денежных средств и встречный иск о признании пункта договора недействительным. Судами было установлено, что в 2006 г. между истцом и ответчиком был заключен договор генерального подряда на строительство объектов. За нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных дополнительными соглашениями по вине подрядчика, заказчик имел право начислить подрядчику договорную санкцию в размере 0,1 % от стоимости невыполненных или ненадлежащим образом выполненных работ за каждый день просрочки их выполнения. Обращаясь в Верховный суд Украины с заявлением о пересмотре постановления Высшего хозяйственного суда Украины от 3 марта 2010 г., истец указывал, что суд кассационной инстанции по данному делу, применив к спорным правоотношениям ст. 546, ч. 3 ст. 549 ГК Украины, пришел к выводу о том, что пункт договора генерального подряда о начислении договорной санкции в процентах от суммы неисполненного или ненадлежащим образом исполненного обязательства не соответствует действующему законодательству и противоречит определению понятия штрафа и пени, принципам разумности и справедливости договора, нарушает права и интересы ответчика. Вместе с тем в аналогичных делах при тех же обстоятельствах, применяя те же нормы материального права, Высший хозяйственный суд Украины делал противоположные выводы о том, что договорная санкция, которая начисляется в процентах за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, соответствует требованиям закона. Удовлетворяя заявление и отменяя постановление Высшего хозяйственного суда Украины по данному делу, Верховный суд Украины исходил из следующего: право устанавливать иные, нежели предусмотренные ГК Украины, виды обеспечения исполнения обязательств определено ч. 2 ст. 546 ГК Украины, что согласуется со свободой договора, установленной ст. 627 ГК Украины. Таким образом, при заключении договора субъекты наделены законодателем правом обеспечения выполнения хозяйственных обязательств путем установления отдельного вида ответственности – договорной санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, в частности, предусмотренной п. 8.3 договора генерального подряда[108].

Изложенные выше элементы принципа свободы договора в частном праве Украины, как уже отмечалось, не являются исчерпывающими, однако дают основания с уверенностью утверждать, что именно они являются основными направлениями реализации этого принципа. Безусловно, судебной практике известны примеры успешной защиты участниками гражданских правоотношений своих интересов в рамках иных элементов принципа свободы договора, в частности, и свободы формы договора. Впрочем, по существу, механизм реализации этих составных частей принципа свободы договора аналогичен указанным выше.

Здесь же хотелось бы отдельно отметить общее дозволение участникам гражданских отношений отступать от правил актов гражданского законодательства безотносительно к стадиям и динамике договорных отношений. Достаточно количество число решений, вынесенных судами на основании только (либо среди прочего) этих положений ст. 6 ГК Украины[109]. Тем не менее потенциал этой нормы раскрывается полнее в случае ее применения в системной связи с положениями ст. 4 ГК Украины, которая определяет перечень и иерархию актов гражданского законодательства. Это позволяет сформулировать следующее правило: стороны будущего договора могут не только отступать от предписаний актов гражданского законодательства, но и по общему правилу не обязаны учитывать положения актов законодательства, не относящихся к гражданским, которые не являются общеобязательными исходя из предписаний публичного права, однако в той или иной мере регулируют деятельность одной из сторон договора.

В этом смысле интересным представляется одно из дел, рассмотренных Верховным Судом Украины. По обстоятельствам дела между банком и адвокатским объединением был заключен договор о предоставлении правовой помощи, которая заключалась, в частности, во взыскании просроченной задолженности в пользу банка, включая досудебное урегулирование, судебные процедуры, представительство интересов в исполнительном производстве и т. д. По условиям договора банк обязался выплатить адвокатскому объединению гонорар исключительно за достижение конечного результата: при зачислении денежных средств заемщика на счет банка – 10 % от фактически полученных банком средств; в случае принятия банком на баланс заложенного имущества или получения банком любых других активов в счет погашения задолженности – 8 % от оценочной стоимости заложенного имущества или активов; в случае реструктуризации обязательств заемщика – 1 % от размера реструктуризированного обязательства. По мнению банка, условия договора в части выплаты гонорара противоречили требованиям ч. 1 ст. 901, ч. 1 ст. 903 ГК Украины, Правилам адвокатской этики, в связи с чем банк просил признать договор недействительным.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что в период действия договора адвокатами предоставлялась правовая помощь банку по взысканию задолженности с заемщиков, что подтверждается соответствующими отчетами и не оспаривается сторонами. В соответствии с принципом свободы договора, закрепленным в ст. 627 ГК Украины, стороны добровольно заключили договор о предоставлении услуг за плату и самостоятельно определили ее размер и порядок расчетов. Действующее законодательство не содержит запрета на определение размера платы (гонорара) за предоставленные услуги (правовая помощь) в виде процентов от достигнутого конечного результата (фактически взимаемой задолженности). Согласно платежным документам оплата услуг адвокатов осуществлялась именно за предоставление правовой помощи. Поэтому ссылки истца на то, что договор и приложения к нему не соответствуют требованиям ст. 203, 901, 903 ГК Украины, а также Закону Украины от 19 декабря 1992 г.

№ 2887-XII «Об адвокатуре», Правилам адвокатской этики, являются безосновательными. С этими выводами согласились суды апелляционной и кассационной инстанций.

Пересматривая решения судов в данном деле, Верховный суд Украины также согласился с изложенными выводами, однако среди прочего добавил, что Правила адвокатской этики распространяются исключительно на адвокатов и виды их профессиональной деятельности и не являются актом гражданского законодательства в понимании ст. 4 ГК Украины, в связи с чем не усматривались основания для признания договора недействительным[110]. В дальнейшем данная правовая позиция была повторно озвучена в письме Верховного суда Украины от 1 апреля 2014 г. «Анализ практики применения судами ст. 16 Гражданского кодекса Украины»[111].

5. Ограничения принципа свободы договора в гражданском праве Украины

Как видно из приведенных выше примеров, украинские суды довольно часто применяют нормы ГК Украины, закрепляющие принцип свободы договора в частном праве. Тем не менее вряд ли следует отрицать тот факт, что действие данного принципа не имеет абсолютного характера и неодинаково для различных ситуаций. Напротив, история развития частного права подсказывает, что реализация свободы договора в некоторых конструкциях подлежит известным ограничениям.

По смыслу ст. 627 ГК Украины в соответствии со ст. 6 Кодекса стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований этого Кодекса, иных актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости.

Таким образом, первым ограничением реализации принципа договорной свободы являются предписания актов гражданского законодательства. При этом данное ограничение действует «в соответствии со ст. 6 настоящего Кодекса».

Как подчеркивалось ранее, согласно ч. 3 ст. 6 ГК Украины стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано на это, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства проистекает из их содержания или из существа отношений между сторонами. Из сказанного следует, что реализация идеи свободы договора в рамках конкретных правоотношений ограничена не любым предписанием акта гражданского законодательства, а только императивными нормами, хотя эти положения и не названы императивными в тексте ст. 6 ГК Украины.

Сам по себе такой подход не должен вызывать какого-либо неприятия, поскольку он вполне выдержан в духе традиционного регулирования общественных отношений нормами гражданского законодательства. Вместе с тем положения ч. 3 ст. 6 ГК Украины в сравнении с предыдущими кодификациями содержат принципиально новый подход к соотношению императивных и диспозитивных норм. Если классический, хотя далеко и не бесспорный подход к определению характера нормы заключался в том, что диспозитивность правила поведения должна отдельно оговариваться, то на сегодняшний день, как пишет А.С. Довгерт, установлена презумпция диспозитивности нормы частного права[112]. Именно это соотношение диспозитивных и императивных норм, заложенное в ч. 3 ст. 6 ГК Украины, породило неоднозначную реакцию ученых.

К примеру, со ссылкой на нечеткость критерия деления норм на императивные и диспозитивные некоторые исследователи возражают против закрепленного подхода по существу и предлагают установить в ч. 3 ст. 6 ГК Украины правило, согласно которому в договоре разрешено все то, что не противоречит актам законодательства и общим началам гражданского законодательства[113].

Буквально шквал критики обрушил на предписания ч. 3 ст. 6 ГК Украины О.П. Подцерковный, по мнению которого, общепринятым является то, что положения актов гражданского законодательства, начиная от Конституции Украины и заканчивая принятыми на основании законов подзаконными актами при отсутствии специальных оговорок, являются естественно обязательными. Однако ч. 3 ст. 6 ГК Украины, по мнению ученого, игнорирует этот постулат и предполагает поиск элемента обязательности в содержании всех норм гражданского права, даже в тех, которые признаются обязательными лишь по одному критерию – отсутствию оговорки о возможности свободного договорного установления. Такой поиск обязательности норм гражданского права не только лишен теоретического обоснования, но и не приспособлен к практической реализации. Решение вопроса о том, какой элемент в содержании нормы права указывает на ее обязательность, может служить предметом судебного спора, но на стадии заключения договора выглядит настолько абстрактно, что неизбежно провоцирует хаотичное отступление от положений актов гражданского законодательства или игнорирование ч. 3 ст. 6 ГК Украины[114].

К пониманию свободы договора в доктрине хозяйственного права, представителем которой является О.П. Подцерковный, целесообразно обратиться отдельно. Здесь же вполне уместно отметить, что призывы к тотальному запрету в договорной сфере всего, что прямо не дозволено законом, нельзя назвать иначе как попыткой повернуть вспять логику развития цивилистистической мысли.

В то же время заслуживают внимания аргументы о возможных практических проблемах разграничения диспозитивных и императивных норм, в первую очередь для рядовых участников гражданских отношений. Возможные практические проблемы обусловлены скорее непоследовательностью или несовершенством самого ГК Украины, который лишь в незначительном числе норм прямо указал на их императивность, тем не менее это следует воспринимать как данность, а задача доктрины и судебной практики заключается в раскрытии и обосновании избранного критерия применительно к отдельным нормам гражданского законодательства.

Итак, по смыслу ч. 3 ст. 6 ГК Украины императивными нормами являются прежде всего те, которые содержат прямое указание на их императивность[115]. В качестве примера может быть приведена ч. 2 ст. 260 ГК Украины, согласно которой порядок исчисления исковой давности не может быть изменен соглашением сторон. В подобных случаях проблем с определением характера нормы быть не должно.

Гораздо сложнее определить, является ли норма императивной исходя из ее содержания. Во-первых, по общему правилу императивными следует считать нормы, которые допускают существование иного правила только в случае его установления исключительно законом. К примеру, согласно ч. 1 ст. 425 ГК Украины личные неимущественные права интеллектуальной собственности действуют бессрочно, если иное не установлено законом. По предписаниям ч. 1 ст. 344 ГК Украины лицо, которое добросовестно завладело чужим имуществом и продолжает открыто, непрерывно владеть недвижимым имуществом в течение десяти лет или движимым имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность), если иное не установлено настоящим Кодексом. В подобных случаях возможность изменения нормы сформулирована как исключение. А поскольку исключения не могут толковаться расширительно, то при отсутствии иных указаний на этот счет изменение договором правила поведения, закрепленного в такой норме, следует признать невозможным.

Во-вторых, императивность норм может быть выведена из того, какие правовые последствия следуют за несоблюдением нормы. К примеру, согласно абз. 1 ч. 1 ст. 739 ГК Украины плательщик бессрочной ренты имеет право отказаться от договора ренты. Стороны не могут изменить это правило в договоре, поскольку в силу предписаний абз. 2 ч. 1 ст. 739 ГК Украины условие договора, по которому плательщик бессрочной ренты не может отказаться от договора ренты, является ничтожным. Аналогичный прием был использован законодателем при регулировании формы сделки об обеспечении исполнения обязательств. Так, в ч. 1 ст. 547 ГК Украины указано, что сделка об обеспечении исполнения обязательств совершается в письменной форме. По общему правилу, закрепленному в ч. 1 ст. 218 ГК Украины, несоблюдение сторонами письменной формы сделки, установленной законом, не имеет последствием ее недействительность, кроме случаев, предусмотренных законом. Поэтому потребовалось отдельное указание в ч. 2 ст. 547 ГК Украины на то, что несоблюдение письменной формы сделки об обеспечении исполнения обязательства влечет ее ничтожность, чтобы придать императивный характер норме ч. 1 ст. 547 ГК Украины.

В-третьих, на императивность нормы могут указывать и иные факторы, среди которых важное место занимает природа правоотношений, являющихся результатом регуляторного действия нормы. Например, вряд ли требуется отдельная норма, которая бы устанавливала невозможность договаривающихся сторон своим соглашением изменить содержание вещных прав. Согласно ч. 1 ст. 515 ГК Украины замена кредитора не допускается в обязательствах, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности в обязательствах о возмещении вреда, причиненного увечьем, другим повреждением здоровья или смертью. Природа данных правоотношений не подразумевает возможность уступки указанных прав, что подтверждается и в специальных исследованиях[116].

Собственно, даже норма, сформулированная как запрет, не всегда может считаться императивной. В качестве примера можно привести положения ч. 2 ст. 17 Закона Украины от 2 октября 1992 г. № 2654-XII «О залоге», согласно которым залогодатель может отчуждать заложенное имущество только с согласия залогодержателя. Хотя вопрос о последствиях нарушения этого предписания остается дискуссионным как в литературе, так и в судебной практике, тем не менее есть основания полагать, что сформулированный в Законе запрет на распоряжение заложенным имуществом по собственному усмотрению залогодателя не должен влечь за собой оспоримость соответствующего договора. Залог имущества не должен препятствовать собственнику распоряжаться своим имуществом[117]. Как писал еще Г.Ф. Шершеневич, нет оснований преграждать залогодателю возможность продавать, дарить заложенные вещи, поскольку залоговое право как вещное всюду следует за вещью[118]. Таким образом, запрет залогодателю распоряжаться предметом залога не составляет сущности залогового права, которая сводится к возможности удовлетворить свои требования из стоимости вещи, на что не влияет личность собственника. Принимая во внимание изложенное, нарушение залогодателем указанного запрета и заключение договора продажи заложенной вещи не должны считаться основанием для признания такого договора недействительным.

Подтверждением приведенного подхода могут служить несколько примеров из судебной практики. Так, в одном из дел о признании договора недействительным Высший хозяйственный суд Украины пришел к выводу о том, что несоответствие сделки актам законодательства как основание ее недействительности должно основываться на нарушении сделкой (или ее частью) императивного предписания законодательства или совершении сделки вопреки содержанию или сути правоотношений сторон[119].

В другом деле перевозчик обратился к местному совету с иском о взыскании компенсации за убытки, причиненные льготным проездом некоторых категорий лиц. В рамках рассмотрения дела было установлено, что по условиям договоров между советом и перевозчиком последний выделяет не менее 30 % мест транспортного средства для бездотационной перевозки льготных категорий граждан при наличии свободных мест. Несмотря на наличие указанных условий в договорах, хозяйственный суд первой инстанции удовлетворил иск на основании норм Закона Украины от 5 апреля 2001 г. № 2344-III «Об автомобильном транспорте» и постановления Кабинета Министров Украины от 18 февраля 1997 г. № 176 «Об утверждении Правил предоставления услуг пассажирского автомобильного транспорта», которые предусматривают полную компенсацию соответствующих убытков перевозчика за счет средств местного бюджета. Тем не менее Высший хозяйственный суд Украины с выводами местного хозяйственного суда не согласился и указал, что согласно ст. 6 ГК Украины стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания или из сути отношений между сторонами. В Законе Украины «Об автомобильном транспорте» и постановлении Кабинета Министров Украины «Об утверждении Правил предоставления услуг пассажирского автомобильного транспорта» не указано, что стороны не имеют права отступить от их положений о компенсации убытков. При таких обстоятельствах стороны должны руководствоваться условиями своих договоров, в частности условиями, по которым истец обязался предоставить услуги для бездотационной перевозки льготных категорий граждан[120].

Еще в одном деле на основании ч. 3 ст. 6 ГК Украины Высший хозяйственный суд Украины согласился с выводами хозяйственного суда апелляционной инстанции о том, что основания для взыскания с ответчика арендной платы в двойном размере отсутствуют. Несмотря на «категоричность» предписаний ч. 2 ст. 785 ГК Украины о праве арендодателя требовать уплаты неустойки в размере двойной платы за пользование вещью, суд кассационной инстанции отдал приоритет условиям договора, в которых стороны отступили от положений ч. 2 ст. 785 ГК Украины и урегулировали отношения по своему усмотрению[121].

Вышеизложенное позволяет утверждать, что ч. 3 ст. 6 ГК Украины среди прочего может устранять недостатки законодательной техники при формировании законов. В частности, с помощью этой нормы частное право Украины отходит от так называемого традиционного понимания императивной нормы, выраженной в категорических предписаниях. И как видно из приведенных примеров, суды активно используют ч. 3 ст. 6 ГК Украины. Поэтому упрекнуть ГК Украины можно лишь в том, что нормы с прямым указанием на императивность составляют незначительную часть от общего числа императивных норм в гражданском законодательстве на данный момент. Однако, как представляется, это отнюдь не повод изменять сам подход, заложенный в ст. 6, 627 ГК Украины. Скорее, речь идет о возможных сложностях при ответе на вопрос об императивности той или иной нормы среднестатистическим человеком. Иными словами, данная ситуация напоминает известное сравнение ГГУ как написанного для юристов и ФГК как созданного для простых людей. В то же время это никак не влияло на прогрессивность положений ГГУ.

Договорная свобода согласно ст. 627 ГК Украины ограничена также обычаями делового оборота. Это положение следует признать достаточно спорным, поскольку согласно ч. 2 ст. 7 ГК Украины обычай, противоречащий договору или актам гражданского законодательства, в гражданских отношениях не применяется. Поэтому в вопросах регулятивного действия именно договору отдан приоритет в сравнении с обычаем.

Еще одним ограничением действия принципа свободы договора в ст. 627 ГК Украины названы требования разумности и справедливости. В данном случае речь идет о предоставлении приоритета закрепленному в п. 6 ч. 1 ст. 3 ГК Украины принципу справедливости, добросовестности и разумности над принципом свободы договора. Это позволяет сделать два вывода. Во-первых, в рамках закрепленных положениями ст. 3 ГК Украины основных начал гражданского законодательства существует внутренняя иерархия. Во-вторых, отсутствие в ст. 627 ГК Украины указания на добросовестность как ограничитель действия свободы договора не должно пониматься буквально: добросовестность применительно к свободе договора имеет такое же действие и значение, какое имеют справедливость и разумность. В частности, это подтверждается и позицией Конституционного суда Украины.

Так, в решении от 11 июля 2013 г. № 7-рп/2013 Конституционный суд Украины отметил следующее: положениями ч. 1 и 2 ст. 18 Закона Украины от 12 мая 1991 г. № 1023-XII «О защите прав потребителей» установлено, что продавец (исполнитель, производитель) не должен включать в договоры с потребителем условия, которые являются несправедливыми. Условия договора являются несправедливыми, если вопреки принципу добросовестности его следствием является существенный дисбаланс договорных прав и обязанностей во вред потребителю. В ч. 3 и 4 ст. 18 Закона «О защите прав потребителей» приведены отдельные несправедливые условия договора, перечень которых не является исчерпывающим. При этом п. 4 ч. 1 ст. 21 Закона установлено, что для целей применения этого Закона и связанного с ним законодательства о защите прав потребителей права потребителя считаются в любом случае нарушенными, если нарушается принцип равенства сторон договора, участником которого является потребитель. Конституционный суд Украины исходит из того, что требование о начислении и уплате неустойки по договору потребительского кредита, которая является явно завышенной, не соответствует предусмотренным в п. 6 ст. 3, ч. 3 ст. 509 и ч. 1 и 2 ст. 627 ГК Украины принципам справедливости, добросовестности и разумности как составляющим элементам общего конституционного принципа верховенства права. Наличие у кредитора возможности взимать с потребителя чрезмерные денежные суммы в качестве неустойки искажает ее действительное правовое назначение, так как из средства разумного стимулирования должника выполнять основное денежное обязательство неустойка превращается в несправедливо непомерный груз для потребителя и источник получения неоправданных дополнительных доходов кредитором. Конституционный суд Украины считает, что, учитывая предписания ч. 4 ст. 42 Конституции Украины, участие в договоре потребителя как слабой стороны, подлежащей особой правовой защите в соответствующих правоотношениях, сужает действие принципа равенства участников гражданско-правовых отношений и свободы договора, в частности, в договорах о предоставлении потребительского кредита по уплате потребителем пени за просрочку в возврате кредита. Пределы действия принципа свободы договора определяются законодательством с учетом критериев справедливости, добросовестности, пропорциональности и разумности. При этом государство должно поддерживать на принципах пропорциональности разумный баланс между публичным интересом эффективного перераспределения денежных накоплений, коммерческими интересами банков по получению справедливой прибыли от кредитования и правами и охраняемыми законом интересами потребителей их кредитных услуг. Таким образом, Конституционный суд Украины пришел к выводу о том, что условия договора потребительского кредита, его заключение и исполнение должны подчиняться таким принципам, согласно которым личность потребителя считается слабой стороной в договоре и подлежит особой правовой защите с учетом принципов справедливости, добросовестности и разумности[122].

Кроме указанных правил гражданское законодательство Украины предусматривает еще целый ряд случаев, в которых действие свободы договора тем или иным образом ограничивается. Они могут быть связаны с типом договорной конструкции (договор присоединения, публичный договор и т. д.), природой первичных правоотношений (преимущественное право покупки доли в праве собственности, доли в уставном капитале общества), формой договоров, участниками договорных отношений и с иными элементами правоотношений. Впрочем, как правило, все эти ограничения полностью поглощаются указанными в ст. 6, 627 ГК Украины ограничениями в виде императивных норм и принципов справедливости, добросовестности и разумности.

Тем не менее даже при анализе «классических ограничений» договорной свободы следует отметить, что в ГК Украины порой сделан выбор в пользу придания большей автономии договаривающимся сторонам. К примеру, по смыслу ч. 1 ст. 635 ГК Украины предварительным договором устанавливается обязанность сторон заключить в определенный срок основной договор. Эта норма не просто «сформулирована категорично», а предполагает указанную обязанность как основную цель заключения предварительного договора. В то же время ГК Украины прямо не предписывает возможности принудительного заключения основного договора во исполнение предварительного договора. В одном из рассмотренных дел Верховный суд Украины указал, что одним из основополагающих принципов частноправового регулирования является закрепленный в п. 3 ч. 1 ст. 3 и ст. 627 ГК Украины принцип свободы договора, согласно которому заключение договора носит добровольный характер и никто не может быть принужден к вступлению в договорные отношения. Согласно этому принципу ни ст. 611, ни ст. 635 ГК Украины не предусматривают такого правового последствия нарушения взятого на себя в предварительном договоре обязательства по заключению основного договора, как понуждение к его заключению в судебном порядке. Поэтому вывод судов предыдущих инстанций о том, что спорным договором купли-продажи нарушаются права истца на заключение основного договора при отсутствии на то воли контрагента, и о восстановлении такого права истца путем признания спорного договора недействительным является ошибочным[123]. В дальнейшем эта правовая позиция получила подтверждение в письме Верховного суда Украины от 1 апреля 2014 г.[124]

Рассмотренные ограничения действия принципа свободы договора в частном праве, как бы там ни было, представляются именно исключениями, не ставящими под сомнение действия основного правила о договорной автономии участников гражданских правоотношений: «В отличие от отраслей публичного права в гражданском праве, содержащем в концентрированном виде частноправовой «генетический код», приоритет в выборе модели поведения обычно должен принадлежать самим субъектам. И только в исключительных случаях в связи с необходимостью реального обеспечения публичного интереса, публичного порядка в гражданско-правовых нормах появляется императив»[125].

6. Вместо послесловия, или Возвращаясь к вопросу об ограничениях действия принципа свободы договора в праве Украины

В заключение проведенного исследования хотелось бы отдельно остановиться на применении принципа свободы договора в правоотношениях, осложненных участием органов власти. Особое значение фактор участия властных органов в частноправовых по своей природе правоотношениях приобретает с учетом одновременного принятия и действия ГК Украины и ХК Украины.

Сравнительное исследование действия принципа свободы договора через призму норм ГК Украины и ХК Украины провела Е.А. Беляневич. В частности, ею был сделан вывод о том, что провозглашенная в ГК Украины свобода договора в значительной степени выступает данью цивилистической традиции, основанной западноевропейским законодателем в начале XIX столетия, поскольку в тексте ГК содержится целый ряд императивных ограничений свободы договора. Более того, одним из общих требований, соблюдение которых необходимо для действительности сделки, является правило ч. 1 ст. 203 ГК Украины о том, что содержание сделки не может противоречить этому Кодексу, иным актам законодательства, моральным устоям общества. Поэтому в идеальной ситуации стороны при заключении договоров создают «право для себя» в допустимых законодательством пределах и на установленных им принципах. Если договор как волевой акт направлен на достижение определенного правового результата, то этот результат должен соответствовать не только собственным интересам контрагентов, но и публичным интересам (по крайней мере не противоречить им), причем независимо от того, осознают сами субъекты необходимость этого или нет. В рафинированном виде принцип свободы договора может применяться только к частноправовым (в понимании ГК Украины) договорным отношениям. Публичная, социальная направленность договоров, отягощенных публично-правовым компонентом (контракты на поставку продукции для государственных нужд, договоры купли-продажи объектов приватизации, аренда государственного имущества), и участие государства в них не позволяют применять к ним в чистом виде нормы-принципы ГК Украины. В договорных отношениях с участием государства принцип свободы договора действует неравномерно и среди прочего исключается для государственных органов, которые выполняют соответствующие функции в договорных отношениях (продавца государственного имущества, арендодателя, государственного заказчика) в пределах своей компетенции, определенной законодательством[126].

Позиция исследователя неслучайно приведена здесь достаточно детально. Нисколько не возражая против доводов об ограничениях действия принципа свободы договора, существующих в рамках правоотношений по удовлетворению общественных потребностей, вряд ли стоит преувеличивать значение подобных ограничений. В таком случае будет необоснованно высоким соблазн от исключений частного порядка перейти к отрицанию общего правила, причем во всех без исключения случаях. Кроме того, экономические категории (в частности, потребности), безусловно, влияют на содержание объективного права и его направленность, но происходит это не изолированно, а через существующий правопорядок, в котором уже на уровне Конституции Украины и кодексов определена роль идеи свободы договора и ограничений действия этого принципа именно как правила и его исключений. В связи с этим полагаем, что хотя и с известными ограничениями принцип свободы договора вполне применим к отношениям с органами власти. Более того, несоблюдение данного принципа (с учетом ограничений), равно как и неправильное его применение, может существенно ущемлять права и законные интересы частных лиц, причем не ради общественных интересов, а в угоду своеволию органов власти, часто не имеющему ничего общего с правовыми нормами.

Обоснованность таких доводов целесообразно проиллюстрировать примерами развития ситуации относительно распоряжения органами государственной власти и местного самоуправления землями государственной и коммунальной собственности. Верховным Судом Украины такие правоотношения последовательно признаются частноправовыми[127], к которым применяются нормы ГК и ХК Украины. При этом они «отягощены» участием властных органов, поэтому пример представляется вполне уместным.

Начать следует с того, что согласно ст. 13, 14 Конституции Украины земля является основным национальным богатством, находящимся под особой охраной государства. Земля выступает объектом права собственности украинского народа. От имени украинского народа права собственника осуществляют органы государственной власти и органы местного самоуправления в пределах, определенных Конституцией. Каждый гражданин имеет право пользоваться природными объектами права собственности народа в соответствии с законом.

В силу особой ценности земли как национального богатства и основного ресурса общества совершенно естественным представляется среди прочего установление специального порядка приобретения права пользования земельными участками частными лицами. Учитывая тот факт, что во времена СССР земля находилась в социалистической (государственной) собственности, после перехода к рыночным методам хозяйствования частные лица могли получать права на земельные участки только производным способом при распоряжении землями государственными органами и органами местного самоуправления с учетом распределения между ними компетенции. Сам порядок получения земельного участка в пользование изначально предполагал достаточно длинный путь – начиная с выбора места размещения объекта, получения разрешения на разработку землеустроительной документации по передаче земельного участка в аренду, разработки такой документации, получения значительного числа согласований разнообразных органов и организаций, принятия уполномоченным органом решения о передаче земельного участка в аренду до подписания соответствующего договора и его государственной регистрации.

На практике нередки случаи, когда заинтересованное лицо согласовывало место расположения объекта, получало разрешение на разработку проекта отвода участка в аренду, обеспечивало разработку этой документации, получало все необходимые согласования, обеспечивало прохождение государственной экспертизы землеустроительной документации и, пройдя столь долгий путь, в итоге получало либо отказ уполномоченного органа власти в передаче земельного участка в аренду, либо соответствующий орган вообще уклонялся от рассмотрения данного вопроса и принятия какого-либо решения. Естественно, после существенных временных и денежных затрат физические и юридические лица считали свои права и законные интересы нарушенными, а себя обманутыми. Поэтому указанные лица, следуя порядку заключения договора, установленному в ХК Украины, направляли органу власти предложение заключить договор и проект договора и, не получив ответ в течение определенного срока, обращались в суды с исками, в которых просили суд признать договор аренды земельного участка заключенным на условиях, отвечающих типовому договору и предложенному проекту договора.

Вначале такие иски удовлетворялись, однако Верховный суд Украины изменил эту практику. В частности, суд исходил из того, что по смыслу ст. 116, 123, 124 Земельного кодекса Украины граждане и юридические лица приобретают право пользования земельными участками на основании решений компетентных органов власти. Поскольку согласно Конституции Украины от имени украинского народа землями распоряжаются органы государственной власти и органы местного самоуправления, признание судом заключенным договора аренды при отсутствии указанного решения является нарушением исключительной компетенции органа власти на распоряжение землями[128]. При этом, что характерно, в подобных спорах органы власти в обоснование своей позиции и возражений против иска ссылались среди прочего на нормы ст. 627 ГК Украины о свободе договора[129].

Можно ли признать обоснованным принятый Верховным Судом Украины подход с точки зрения «чистой» идеи свободы договора? Несомненно! Ведь по общему правилу нельзя заставить участника гражданских отношений заключить договор против его воли. Другое дело, что в данном случае государство в лице своих органов действовало не вполне добросовестно, вначале изъявляя предварительную волю на дальнейшее вступление в договорные отношения, а в последний момент уклоняясь от решающего шага.

По большому счету здесь можно было бы говорить и об ограничении проявления свободы договора, хотя этот вопрос и требует отдельного исследования.

С другой стороны, сами исковые требования о признании договора заключенным изначально рождались не потому, что в данном случае имело место ограничение договорной свободы, а вследствие того, что восстановление имущественных интересов частных лиц иным способом в нынешних реалиях трудно себе представить, особенно в связи с отсутствием четко прописанного института преддоговорной ответственности.

Однако перипетии «арендаторов» на этом не заканчивались. Предположим, желанный договор аренды был заключен, но со временем истек срок его действия. В соответствии со ст. 764 ГК Украины если наниматель продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора найма, то при отсутствии возражений наймодателя в течение месяца договор считается возобновленным на срок, который был ранее установлен договором. Эти положения полностью вписываются в рамки свободы договора, поскольку согласно ч. 3 ст. 205 ГК Украины в случаях, установленных договором или законом, воля стороны к совершению сделки может выражаться ее молчанием. Иными словами, своим молчанием на протяжении месяца после прекращения договора арендодатель выражает согласие на продление договора. Никакого принуждения к заключению договора здесь нет и в помине.

Вместе с тем отношения в связи с арендой земельных участков урегулированы Законом Украины от 6 октября 1998 г. № 161-XIV «Об аренде земли», который имеет приоритет над нормами ГК Украины в этой части. Согласно ч. 3 ст. 33 указанного Закона (в редакции до 2011 г.) в случае, если арендатор продолжает пользоваться земельным участком после окончания срока договора аренды, при отсутствии письменных возражений арендодателя в течение одного месяца после окончания срока договора он подлежит возобновлению на тот же срок и на тех же условиях, которые были предусмотрены договором. Письменное возражение осуществляется письмом-уведомлением.

Как видно, норма ч. 3 ст. 33 Закона вполне созвучна ст. 764 ГК Украины, имеет ту же направленность и аналогичную цель, за исключением, казалось бы, незначительного отличия: вместо слов «считается возобновленным» использовано выражение «подлежит возобновлению». Из-за этого нюанса, с одной стороны, ч. 3 ст. 33 Закона Украины «Об аренде земли» не позволяет говорить о продлении договора аренды на основании молчаливого согласия арендодателя. В то же время, с другой стороны, договор подлежит возобновлению, т. е. явно фиксируется обязанность продлить договор.

Иными словами, установлено ограничение свободы договора: по существу, речь идет о продлении (изменении) срока договора, изменение договора совершается в той же форме, что и сам договор, значит, по логике вещей ч. 3 ст. 33 Закона Украины «Об аренде земли» устанавливает обязанность сторон заключить дополнительное соглашение о продлении срока договора. Так полагали и добросовестные арендаторы, обращаясь с проектами дополнительных соглашений о продлении договоров в органы власти и, вновь не дождавшись ответа, шли в суд с требованиями признать дополнительное соглашение прекращенным, обязать заключить дополнительное соглашение или с другими требованиями, проистекающими, как им казалось, из факта продления договора. Ведь, повторимся, налицо ограничение свободы договора в интересах частного добросовестного лица, выражающееся в обязанности продлить договор.

Тем не менее суды вновь отказывали в защите интересов арендаторов. Мотивами отказа было то, что по смыслу ч. 3 ст. 33 Закона Украины «Об аренде земли» требуется волеизъявление органа власти на продление договора, которое опять-таки совершается путем принятия решения в силу предписаний ст. 116, 123, 124 Земельного кодекса Украины. В свою очередь, заставить орган власти совершить такое волеизъявление нельзя, поскольку он свободен в выборе лица, которому предоставит право пользования земельным участком[130]. Иными словами, защищая интересы органов государственной и местной власти, которые даже при самом настойчивом поиске в данной ситуации достаточно далеки от общественных интересов, суды апеллировали все к той же свободе договора.

Пытаясь решить назревшую проблему, законодатель в феврале 2011 г. излагает ст. 33 Закона Украины «Об аренде земли» в новой редакции. Теперь в случае, если арендатор продолжает пользоваться земельным участком после окончания срока договора аренды и при отсутствии в течение одного месяца после окончания срока договора письма-уведомления арендодателя о возражении против возобновления договора аренды земли, такой договор считается возобновленным на тот же срок и на тех же условиях, которые были предусмотрены договором. Таким образом, редакция ст. 33 указанного Закона была приведена в соответствие со ст. 764 ГК Украины и с этих пор к продлению договоров аренды земельных участков применимы указанные выше положения о воле на продление договора, выраженной молчанием.

Тем не менее полностью уйти от необходимости оформления дополнительного соглашения в данном случае не представляется возможным, что связано с необходимостью проведения последующих регистрационных действий. Поэтому ст. 33 Закона «Об аренде земли» непосредственно указывает на необходимость подписания дополнительного соглашения о продлении договора аренды, причем прямо устанавливает обязанность ее подписания, сроки исполнения этой обязанности и возможность обжалования в суде промедления в ее подписании. Таким образом, системное толкование положений новой редакции ст. 33 Закона Украины «Об аренде земли» позволяет сделать вывод, что дополнительное соглашение о продлении договора аренды по существу является соглашением о фиксации уже состоявшегося факта продления договора. Опять же, как и в случае со ст. 764 ГК Украины, все нормы остаются в рамках принципа свободы договора и без какого-либо принуждения к вступлению в договорные отношения.

Впрочем, как и ожидалось, органы власти и теперь нередко отказывают в подписании необходимого дополнительного соглашения. Но в данном случае уже Верховный суд Украины не воспринял такую позицию и в полной мере встал на защиту интересов арендаторов. Среди прочего в письме от 1 апреля 2014 г. Верховный суд Украины отметил, что можно согласиться с практикой судов, которые в соответствии со ст. 33 Закона Украины «Об аренде земли» считают заключенным дополнительное соглашение к договору аренды земли о возобновлении этого договора в случае неподписания его арендодателем, если арендатор не позднее чем за месяц до окончания срока договора направил арендодателю письмо-уведомление о намерении воспользоваться преимущественным правом на заключение договора аренды и по истечении срока договора продолжает пользоваться земельным участком, а арендодатель в течение месяца по истечении срока договора не высказал возражений против дополнительного соглашения и предложений об изменении договора[131].

Таким образом, необходимость учета и удовлетворения общественных интересов, несомненно, является важной задачей права. Вместе с тем отнюдь не во всех правоотношениях, отягощенных публичным элементом, действие принципа свободы договора ограниченно. Наоборот, иногда именно свобода договора обеспечивает защиту интересов частных лиц от подавления со стороны органов власти. Поэтому в рамках частноправовых отношений, в которых отсутствуют в чистом виде правовые связи власти и подчинения, принцип свободы договора никогда не будет лишь данью цивилистической традиции.

Наоборот, сказанное выше, как представляется, недвусмысленно демонстрирует важность правильного понимания идеи свободы договора в частном праве. Термин «ограничения свободы договора» является в определенной мере условным и должен пониматься как устанавливающий ограничения действия (реализации) этого принципа в некоторых договорных конструкциях, а отнюдь не как ограничение, неполнота или утрата силы самой идеей свободы договора. Данный принцип был и остается одним из ключевых и основополагающих для частного права в рамках конкретных нынешних условий жизнедеятельности гражданского общества и сам по себе не подлежит никакому ограничению.

Таким образом, принцип свободы договора можно считать своеобразной лакмусовой бумагой наличия свободы выбора индивида в современном обществе. И по тому, насколько широко государство позволяет своим гражданам – участникам гражданского оборота использовать этот принцип в частном праве, можно достаточно уверенно судить о существовании свободного гражданского общества в том или ином государстве.