Читать книгу Предпринимательское право: современный взгляд - Коллектив авторов, Ю. Д. Земенков, Koostaja: Ajakiri New Scientist - Страница 7

1. Социальная ценность частного права во многом детерминируется тем, что оно основано на таких базовых постулатах, как идея частной автономии, свобода экономической деятельности (свобода договора), и обусловленных ими особых способах защиты нарушенных прав, регулируемых гражданским законодательством. Обычно система способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ) рассматривается только в одном ракурсе – с точки зрения цивилистической догматики.

В статье предлагается иной, стереоскопичный взгляд на нее, включающий конституционно-правовую и экономико-правовую научную рефлексию.

2. Учение о способах защиты нарушенных субъективных гражданских прав является результатом так называемой юридической логики и составляет часть цивилистической догматики. Оно появилось как элемент пандектной системы гражданского права, одним из создателей которой был Г. Пуфендорф и которая предполагает разделение всего корпуса норм гражданского права на нормы, составляющие общую часть и особенную часть.

Исследования, проведенные замечательным русским философом права Е.В. Спекторским, свидетельствуют о том, что первым идею разделения на общую и особенную часть предложил профессор Иенского университета Эдгар Вейгель, который был учителем как Г. Пуфендорфа, так и Лейбница[4]. Первоначально Вейгель преподавал геометрию, когда же он волею судьбы стал преподавать гражданское право, он решил построить свой курс по той же методике, по которой он преподавал геометрию Евклида. Вейгель обладал универсальными знаниями, он был и математик, и астроном, и юрист и был поглощен мыслью о единстве человеческого знания, об универсальности и общеприложимости математических методов познания. Поэтому он решил доказать возможность сближения отдельных, дотоле разрозненных наук. Это он вызвал тот самый «спор факультетов», который возник из-за попыток пересоздания наук и изменения методов их изучения. В результате даже возник скандал – философский факультет Йенского университета объявил, что он отказывается терпеть в своей среде ученого, нарушающего привычные границы между науками, преподающего их совершенно новым способом, основанным на чрезмерном увлечении principiis geometricis. Между тем «спор факультетов» можно рассматривать как одну из первых в юриспруденции дискуссий по юридической эпистемологии.

Так произошло проникновение когнитивных идей из геометрии в область права. Есть много общего между арифметическим действием, которое называется извлечением общего корня из числа, и формированием системы способов защиты прав в общей части гражданских кодексов.

Перечисление абстрактных способов защиты прав в ст. 12 ГК РФ является извлечением из специальных норм о способах защиты вещных (ст. 302 и 305), корпоративных (ст. 65²), обязательственных (ст. 307¹, 308³), личных неимущественных (ст. 150–152²) и исключительных прав (ст. 1250).

Но является ли перечисление способов защиты гражданских прав в ст. 12 ГК РФ действительно системой, или же это своего рода инкорпорация или просто систематизация?

Системный анализ в области правовых исследований давно уже стал частью цивилистической методологии, являющейся частным случаем общей методологии систем[5]. Естественно, что система способов защиты прав, равно как и система объектов гражданских прав, являются частями более крупной системы – системы гражданского права, включающей в себя и систему объектов гражданских прав, и систему источников гражданского права. Сравнение интересующей нас системы способов защиты с системой объектов гражданских прав не случайно, оно продиктовано тем, что в отечественной цивилистике есть прекрасные исследования именно этой системы[6]. В.А. Лапач выдвинул гипотезу о том, что объекты гражданских прав – это иерархически структурированная система правовых понятий, структурно упорядоченное системное целое, обладающее собственным качеством и относительной самостоятельностью (устойчивостью) по отношению к составляющим его частям.

Эта система в ст. 128 ГК РФ представлена видами объектов гражданских прав; к объектам гражданских прав относятся: вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; результаты работ и оказания услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Системный характер этой правовой модели объектной действительности проявляется прежде всего в том, что она «накрывает» собой весь возможный спектр реалий, по поводу которых складываются отношения, образующие предмет гражданско-правового регулирования.

Рассуждая по аналогии, почему бы не создать такую правовую модель, системную по своей природе, которая охватывала бы все возможные способы защиты гражданских прав? Полагаем, что это и возможно, и необходимо, но только с той оговоркой, что ст. 12 ГК РФ не является полным описанием этой системы. Собственно, правило открытого перечня способов защиты, содержащееся в последнем абзаце этой статьи – в словах «иными способами, предусмотренными законом», предполагает, что есть и иные способы защиты гражданских прав. Но всегда ли эти способы «предусмотрены законом», имея в виду, что в соответствии с легальным толкованием понятия «закон» в тексте ГК РФ (абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК РФ) под законом понимаются только «Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы…, регулирующие отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса».

Как и система объектов гражданских прав, система способов защиты гражданских прав, помимо поименованных в ст. 12 ГК РФ способов защиты, должна включать в себя не только весь возможный спектр способов защиты, сложившихся в правовой реальности (а не только предусмотренных в гражданском законодательстве), но и правила их применения. Идея, которая аргументируется в настоящей статье и которая является основной, состоит в том, что в правовой реальности спонтанно складываются не только новые способы защиты гражданских прав, но и принципы их применения. Во многом эти принципы являются результатом конституционализации гражданского законодательства.

В авторский замысел входит также рассмотрение системы способов защиты гражданских прав не только с позиций цивилистики как науки, но и в иных ракурсах или аспектах, которые не принято применять в науке гражданского права, но которые получили признание в конституционном праве и в новой исследовательской междисциплинарной программе, именуемой «Право и экономика». Новые методы, применяемые к изучению реально существующих способов защиты гражданских прав, по нашему глубокому убеждению, расширяют предметное поле науки гражданского права, обогащают его новыми познавательными структурами. В частности, в статье будет использоваться идея об особом «договорном мышлении». Собственно, его изучение относится к предмету изучения юридической эпистемологии, являющейся частью философии права. Однако мы согласны с мнением М.Н. Семякина о том, что «современная частноправовая доктрина, как и в прошлое время, связана, главным образом, с догматическим направлением ее развития, которое в нынешних условиях находится далеко не в лучшем состоянии. Для прояснения ее “внутренней истории”, состояния и перспектив развития необходима профессиональная и философская рефлексия – пусть и крайне болезненная, но она является необходимым условием адекватного сознания современного status quo частноправовой науки»[7].

Но почему такая рефлексия может оказаться болезненной? По всей видимости, своего рода стереоскопическая рефлексия позволяет обнаружить дефекты в тех правовых моделях и конструкциях, которые традиционно сложились в цивилистике. На примере цивилистического учения о способах защиты мы пытаемся доказать, что применение только цивилистической методологии иногда формирует устаревшие, упрощенные правовые модели.

Если перейти на язык образов, то традиционную догматическую (метафизическую) цивилистическую методологию можно сравнить с тем, что видит человек, что называется, невооруженным глазом. Но если он использует новые методы исследования, скажем, томографические, то он начинает видеть то, чего не видел раньше. Так и в праве – изменение ракурса юридического анализа, к примеру, подключение к исследованию системы способов защиты гражданских прав познавательных структур, выработанных наукой конституционного права, или же переход в иной «исследовательский регистр», то есть использование междисциплинарных методов познания «Права и экономики», позволяет увидеть то самое невидимое.

Во многом настоящая статья близка той исследовательской парадигме, которую развивает А.Г. Карапетов[8] в своей работе о моделях защиты гражданских прав и немецкие ученые К. Отт и Х.Б. Шефер[9].

Методология системного исследования в качестве одного из своих постулатов предполагает, что любое системное правовое целое образует единство в результате структурной упорядоченности его частей, определяющей их функциональные зависимости, то есть взаимодействие между элементами системы (Лапач В.А. С. 173). Этим эта методология отличается от методологии догматической цивилистики, которая ограничивается лишь статикой, классификацией и систематизацией способов защиты. Как они взаимодействуют между собой, в силу каких причин происходит динамика в способах защиты той или иной категории субъективных гражданских прав, как правило, остается за рамками традиционных цивилистических исследований. Сконструированные в цивилистике научные рамки, или же картины восприятия реальности, оказываются чрезмерно фикционными, упрощенными, лишенными динамики, всегда присутствующей в правовой реальности. Становится ясно, что наука гражданского права не может ограничиваться констатацией того, что ею выработан «рай юридических понятий» (Р. фон Иеринг), необходимо иметь познавательные методы и структуры, объясняющие такие феномены, как изменение способов защиты права частной собственности во времени, почему модель абсолютной защиты этих прав заменена моделью относительно абсолютной защиты, или почему защита личных неимущественных прав развивается по противоположной параболе – от неполной, относительной защиты к практически абсолютной?

Вышеизложенное ни в коем случае нельзя воспринимать как непочтительное, а потому и недопустимое для любого цивилиста отношение к красоте синтетических моделей защиты нарушенных субъективных прав, которые заключены в ст. 12 ГК РФ. Е.В. Спекторский часто повторял слова Лейбница, который, характеризуя прогресс каждой науки, сформулировал и верную, и одновременно парадоксальную мысль: les sciences sʼabregent en sʼaugmentant (науки, разрастаясь, сокращаются)[10]. Этим он хотел подчеркнуть, что если начинающая наука еще теряется среди массы отрывочных явлений и научных рефлексий, то «взрослая» наука уверенно ориентируется в этой массе созданных с помощью логики обобщений, абстракций, фикций и синтезирующих идей. На определенной стадии развития цивилистики произошел прорыв от отдельных норм к синтетическим принципам. Каждый из способов защиты прав, перечисленных в ст. 12 ГК РФ, является такого рода синтетическим принципом, каждый из них находится во взаимодействии с другими в системе способов защиты, а поэтому необходимо вырабатывать принципы такого взаимодействия. Как писал Е.В. Спекторский, в области права, в отличие от физической, видимой реальности, происходит двоякий процесс: один в рефлексии по поводу того, что происходит в динамике социальных отношений, другой – в изменениях самой социальной жизни, которая постоянно совершенствуется, упорядочивается (что фиксируется в концепции естественного права, являющегося протоправом). Но такой же процесс происходит в том самом искусственном мире юридических идей, который создан юридическим гением человечества, в юридической картине мира социальных отношений.

Получается, как писал Б. Спиноза, порядок вещей и порядок идей, и два ряда синтетических систем – системы реальной жизни и системы идей. При этом система юридических идей может и опережать систему реально сложившихся социальных отношений.

Система идей может выстраиваться с одной единственной целью: построить наряду с реальностью социальных связей (первая реальность) вторую реальность – реальность онтологико-правовую, реальность юридического мира. Но при этом вторая реальность решает не только онтологическую реальность. Поскольку ее целью является не только отобразить мир, но и преобразовать его, исходя из сконструированных ценностей (изучаемых аксиологией), система юридических идей относится к области деонтологии, то есть к наукам не о сущем, но о должном, то есть то, что является обязательным в социуме.

Как нам кажется, Е.В. Спекторский еще в начале ХХ века сформулировал проблему того, как же правовая система может развиваться, если ее рассматривать только как замкнутую от других систем регулирования в обществе, то есть предельно автономную систему (в духе Г. Кельзена).

Юридические науки, в частности цивилистика, которые имеют дело с отношениями и нормами, возникшими спонтанно в ходе товарообменных операций, и которые не просто объективно действуют, но и являются обязательными, занимают промежуточное место между «социологическими» системами идей, отражающими жизнь такой, как она есть, и морально-юридическими системами, которые предписывают, какими отношения в социуме должны быть. Таким образом, юридические науки находятся в середине того спектра, который состоит из крайних точек в виде систем социологических идей и систем деонтологических.

Юридические науки, с одной стороны, изучают реально сложившийся порядок организации обменных отношений. С другой стороны, они исследуют нормы долженствования, универсальные деонтологические абстрактные принципы, предписывающие (в свернутом виде) субъектам права обязательное поведение. Юридические науки постоянно изучают общие синтетические принципы права, и в поисках новых пластов юридического содержания в них они вынуждены обращаться к внутренней логике социума, к внутренней логике всей системы законодательства, к внутренней логике рынка, политики, этики. При этом юриспруденция вынуждена вступать во взаимодействие с идеями, которые формулируются экономической теорией, политологией, историей, этикой, социологией, психологией. Как только в социуме появляется потребность в новой системе идей, к примеру, в идее солидарности, так сразу же начинаются глубокие изменения в юридических науках.

3. Эта гипотеза может быть проверена на примере динамики в системе способов защиты нарушенных гражданских прав. Воспользовавшись результатами анализа, осуществленного Оттом и Шефером, мы на примере способов защиты вещных и исключительных, а также личных неимущественных прав попытаемся описать динамичную, а не статичную систему способов защиты гражданских прав.

В своем исследовании Клаус Отт и Ханс-Бернд Шефер опираются на широко известную классическую статью Г. Калабрези и Д. Меламеда[11], которые создали остроумную познавательную структуру, определяющую, при каких обстоятельствах, с точки зрения экономической эффективности, вещные права (право собственности) необходимо защищать всеми возможными способами правовой защиты, причем не только известными гражданскому праву, но и способами защиты, известными в других отраслях права, включая и уголовное право (своего рода комплексы способов защиты), а при каких – право собственности можно защищать только с помощью одного способа защиты, и это возмещение убытков.

Из трех моделей (режимов) защиты права собственности, предложенных Калабрези и Меламедом, сфокусируемся на двух основных: это модель абсолютной (повышенной) защиты (property rule) и модель ответственности с помощью возмещения вреда (liability rule).

Первая модель описывает тот правовой режим защиты, когда законодательство в целом предусматривает многочисленные способы защиты, как материально-правовые, так и процессуально-правовые, как частноправовые, так и публично-правовые, которые направлены на то, чтобы исключить возможность отчуждения у правообладателя его права без вступления с ним в соглашение (договор). Только при достигнутом взаимном соглашении происходит отчуждение права собственности. При этом важным является тот момент, что преимущество этого режима состоит в том, что собственник сам оценивает стоимость принадлежащего ему субъективного права, ибо он определяет, по какой цене он согласен его уступить. В данном случае второе лицо находится в зависимости только от воли правообладателя. Особенно важен этот правовой режим, когда необходимо эффективно защитить так называемые мериторные блага, в случае утраты которых индивидуальные рыночные решения (оценки) не учитывают привязанность, субъективную ценность какого-то блага. Может ли рыночный механизм оценить душевные страдания от похищения старой отцовской деревянной теннисной ракетки?[12]

Посредством первой модели можно защитить не только право собственности и другие вещные права, но и исключительные, и личные неимущественные, и даже обязательственные права[13]. Правообладатель при этой модели защиты права может даже предотвратить попытку нарушения его права с помощью судебного запрета. В частности, в ст. 1065 ГК РФ установлено, что только опасность (риск) причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Модель повышенной защиты является наиболее предпочтительной для правообладателя, поскольку она является гарантией принципа автономии, являющегося ядром системы систематических принципов частного права. Принцип автономии в «Праве и экономике», в отличие от цивилистики, предполагает модель абсолютной правовой защиты не только вещных прав, но и других категорий субъективных прав. Абсолютность при этом понимается как естественное для частного права расширение индивидуальной автономии.

Вторая модель защиты не обладает таким широким спектром способов защиты прав, как в первом случае. Правообладатель не может предотвратить потенциальную угрозу нарушения своего права (например, посредством судебного запрета), он может только взыскать убытки. Но тогда вместо самостоятельной оценки стоимости нарушенного права он получает лишь право на компенсацию, при этом ее размер зависит от усмотрения органа публичной власти – суда. В сферу индивидуальной автономии, то есть чистого частного права, вклинивается публичная власть. В данном случае интерес представляет фокусировка на тех ситуациях, когда один правообладатель причиняет ущерб, но он не может его не причинять, причем предполагается, – парадокс! – что ущерб является социально приемлемым, и за него необходимо выплатить компенсацию, но при этом возникают взаимные экстернальные эффекты.

Идея о внешних экстернальных эффектах, появившаяся в работах Рональда Коуза[14], оказалась революционной.

Нельзя тут не вспомнить высказывание выдающегося современного немецкого ученого Никласа Луманна, который констатирует, что различие экстернализированных и итернализированных расходов (издержек) «вызвало ряд сильнейших эффектов». Достаточно назвать переход от ответственности производителя за ущерб, причиненный его товарами, к product liability. Этот переход, революционизирующий американское гражданское право, исходит из предпосылки, что тот, кто вводит технику в действие, лучше других может калькулировать возможный риск и интернализировать расходы[15].

То, что ученые-экономисты и специалисты в области «Права и экономики» называют экстернальными эффектами, в юридическом сознании вызывает ассоциацию с известным со времен римского права «соседским правом». Возьмем в качестве примера деятельность промышленного предприятия, которая связана с выбросом вредных веществ в атмосферу, причиняющих ущерб находящимся рядом фермерам – «соседям». Попытка «купить» у соседей право на загрязнение может оказаться тщетной в связи с высокими трансакционными издержками, неизбежно возникающими при достижении соглашений со всеми «соседями», так что уважение принципа автономии обернется для общества необходимостью заблокировать все потенциально опасные, но при этом социально необходимые виды деятельности, начиная с паровозов. Потенциальные «жертвы» от деятельности, связанной с экстернальными эффектами, с помощью права вето, опираясь на первую модель защиты прав, могут остановить не только паровоз, но и технический прогресс. Выходит, что не только предприятие причиняет вред соседям, но и они причиняют ему вред, требуя установить системы очистки воздуха. В этом состоит социальная желательность этой деятельности. Необходимость найти разумный компромисс между теоретически равноценными правами частных собственников, собственника завода – «загрязнителя» и «соседей» – жертв загрязнения, привели к тектоническим сдвигам в современном праве, и он выразился в релятивизации тех способов защиты, которые считались абсолютными. Общество вынуждено не запрещать вредоносную деятельность, но при этом цена компромисса определяется ценой компенсации «соседям». Вторая модель защиты прав – правило ответственности с помощью возмещения вреда, предполагающее увеличение объема вмешательства публичной власти в частные отношения, ранее осуществлявшиеся на началах автономии, подверглась тем самым публицизации. Это и есть результат признания новых социальных идей – идей солидаризма в частном праве. Кодекс Наполеона с его лозунгом абсолютной защиты права частной собственности начал корректироваться судебным правом. Процесс превращения абсолютных прав собственности в «менее абсолютные» не был замечен даже в Германском гражданском уложении, в § 905 которого было закреплено «право собственности на земельный участок распространяется как на пространство, находящееся над поверхностью, так и на недра земли».

Вторая модель защиты прав не только защищает интересы владельца источника вредоносной, но социально необходимой деятельности, но и вводит возможность оборота (трансфера) нарушаемых прав на основе допущения государством нанесения вреда по цене, определяемой публичной властью вместо самих участников деликтного отношения. Так появилась ясная, понятная познавательная структура, объясняющая процессы, происходящие внутри системы защиты гражданских прав.

Ценность предложенной Калабрези и Меламедом трехчленной классификации способов защиты состоит в том, что имущественные отношения, которые кажутся одинаковыми с точки зрения цивилистики, различны в зависимости от той модели правовой защиты, которая избрана государством. Субъективное право собственности, защищаемое по первой модели защиты, оказывается, отличается от модели защиты субъективного права собственности, защищаемого по второй модели. Введенная в научный оборот эвристическая познавательная структура позволяет, как будто используются ультрафиолетовые лучи, увидеть в темноте невидимое.

Как заметил К. Отт и Х. Шефер, это «противопоставление и выделение разновидностей отношений собственности (не различаемых в традиционном гражданском праве) свидетельствует о том, что точка зрения Калабрези и Меламеда на цели и функции деликтного права является консеквенциалистской, вэлфаристской (от английского слова welfarestate – государство всеобщего благоденствия, или социальное, солидаристское государство) и сориентированной на экономическую эффективность. Но самое примечательное, она по-прежнему основывается на так называемом договорном (юридическом) мышлении»[16]. (Именно поэтому мы относим ту версию «Права и экономики», которую обосновали Калабрези и Меламед, к юридикоцентристской версии, поскольку в ней преобладает характерное для правового мышления использование идей контракта и автономии, а из экономического образа мышления заимствованы идеи об экстернальных эффектах и трансакционных издержках (экономической эффективности.)

Вторая модель сейчас получила большее распространение, что означает распространение принципа солидаризма. Она используется и во всемирной экономической системе защиты от парникового эффекта, создаваемого выбросами газов в атмосферу Земли. На ней основывается международное соглашение, дополнительный документ к Рамочной конвенции об изменении климата, принятое в японском городе Киото в декабре 1997 г. Соглашение обязывает развитые страны и страны с переходной экономикой сократить или стабилизировать выбросы парниковых газов, появились биржи по торговле квотами на выброс парниковых газов[17].

4. Но не являются ли экстернальные эффекты, наблюдаемые в физическом, видимом мире, в какой-то степени изоморфными тем ситуациям в правовой реальности, когда одно субъективное гражданское право вступает в коллизию с равноценным ему другим субъективным правом? К примеру, субъективное имущественное право мажоритарного акционера – и субъективные права мажоритарных акционеров на дивиденды? Ведь и в этом случае нет иерархии между правами, отсутствуют, как правило, нормы закона или договора о том, какому из прав правоприменитель должен отдать предпочтение. Совершенно очевидно, что такого рода коллизии между субъективными гражданскими правами подпадают под введенную Р. Дворкиным классификацию дел, рассматриваемых судами, а это «сложные дела» (hardcаses).

Такие же споры часто возникают при применении конституционного права.

Самой основной, причем неписанной, нормой, регламентирующей применение всего корпуса норм конституционного права, оказывается норма, обосновывающая формальное равенство всех основных прав и интересов. Между ними нет заранее установленной иерархии. Формальное равенство – это элемент метафизической юридической конструкции, в Конституции нет указателей на то, какие из них являются более важными, то есть нет так называемой вертикальной иерархии норм, ибо конституционные права являются рядоположенными.

В Конституции Российской Федерации нет ответа на вопрос, например, о том, что важнее: а) право журналиста распространять информацию о каких-то известных людях или б) их право на неприкосновенность частной жизни. И таких бинарных оппозиций поразительно много.

Опыт показывает, что две трети споров в Конституционном Суде Российской Федерации являются сложными делами, когда необходимо делать аксиологический выбор – какому же праву, после взвешивания, необходимо отдать предпочтение, и может ли законодатель, уважая какой-то публичный интерес, ради этого ограничить права человека?

Оказывается, все зависит от юридических оттенков, особенностей конкретной жизненной ситуации, так как Конституционный Суд имеет дело с широким спектром возможных ситуаций и решений.

Глубокий смысл особых конститутивных норм, из которых состоят главы 1 и 2 Конституции, а это и есть подлинное конституционное право, в том, что правосудие в Конституционном Суде значительно отличается от правоприменения обычных судов, в которых обычно применяется так называемый юридический силлогизм.

Конституционный Суд, благодаря Конституции, разрешая сложные дела, лишен возможности применять методику юридического силлогизма; в этом случае, когда решение должно быть исключительно ситуативным, подлежит применению конституционный принцип пропорциональности.

Нам кажется, его применение приводит к появлению юридического парадокса. Как известно, парадоксом мы обычно называем ситуацию, когда высказывается утверждение, вывод, которые могут существовать в реальности, но не имеют логического объяснения. Парадокс – это всегда неожиданность, непривычность, за которой нередко следует новое решение или даже открытие. Неслучайно у А.С. Пушкина есть слова «…и гений, парадоксов друг». Юридический парадокс состоит в том, что есть два разных онтологико-правовых статуса: реальность метафизического текста Конституции, в которой намеренно отсутствуют правила об иерархии норм о правах человека, и иная, правовая реальность, возникающая при проявлении конфликта между носителями двух равновеликих прав, которые существуют в разных «регистрах», распознаваемых с помощью онтологии права. Переход из одной реальности – реальности текста права – в правовую реальность завершается тем, что появляется ситуационная иерархия, необходимая для достижения одной из важных аксиологических категорий конституционного права, – и это ценность гражданского мира и согласия, о которых упоминается в преамбуле Конституции России.

Юридический парадокс помогает обнаружить, что правовая система вовсе не является закрытой, «герметичной», самодостаточной, особенно в случае пробельности в системе источников права и в других доказательственных базах.

Позитивистская концепция Г. Кельзена основывается, по сути, на идее беспробельности правовой системы, ее автономности от других деонтологических дисциплин. Правоведение, как считал Кельзен, является исключительно оценочной, а не объясняющей наукой, основа которой – постулат об источниках прав как некой иерархии норм, возглавляемой основной нормой.

Если же начинают действовать (применяться) какие-то иные социальные правила, то они составляют предметную сферу не «чистой науки права», а других наук, к примеру, социологии.

В ХХ веке произошла своего «социологизация» правовой системы. О. Эрлих, антипод Г. Кельзена в науке, утверждал, что право должно изучать не только нормы позитивного права, но и более широкий круг правил, по которым живут все люди. Эрлих ввел в научный оборот понятие «живое право» (которое использовал В.В. Путин в дни празднования 25-летнего юбилея Конституции Российской Федерации), сущность которого состоит в противопоставлении традиционной юриспруденции, плохо справляющейся со своей задачей, поскольку она только описывает, что устанавливает закон, а не то, что фактически происходит в правовой реальности. Между тем сущностным элементом правовой действительности является объективно сложившийся порядок, который состоит из конститутивных социальных норм, а поэтому генезис права надо связывать не только с деятельностью государства, но и с беспрестанно осуществляемой деятельностью людей в рамках социальных отношений, которые подчиняют себе индивидов не только с помощью права. Помимо официального права, то есть реальности правовой системы, есть еще правовая реальность как совокупность неюридических автономных порядков. Юридические нормы отличаются своей относительной статичностью; спонтанно складывающиеся в обществе новые порядки подвижны, динамичны.

Отголосок идей О. Эрлиха можно, как нам кажется, обнаружить у замечательного советского и российского теоретика права Г.В. Мальцева, который писал о необходимости «смены вех в юридической методологии, о поиске новой рациональности», которую он связывал «с синергетической парадигмой, восполняющей интегративные функции в отношении естественнонаучного и социогуманитарного знания», и о «надежде (но не более того), что синергетика поможет праву избавиться от старых и злейших его недостатков – субъективизма и волюнтаризма[18].

Одним из недостатков догматической юриспруденции является сакральное восприятие изобретенных фикций. Одна из них – это догматическое утверждение, что все правовые потоки берут истоки исключительно из единой воли государства. Через предпринятый анализ источников позитивного права, к которым О. Эрлих относил закон, обычаи, судебную практику и доктрину, он приходит к теории «права общества». Отталкиваясь от нее, Г.Д. Гурвич, ученик Л.И. Петражицкого, проложил путь к своей доктрине «социального права»[19].

Эта парадигма правопонимания сейчас представлена концепцией сложной социально-культурной контекстуальности юридических норм[20].

Оказывается очевидным, что правовая система вовсе не является закрытой, абсолютно автономной от других социальных наук, она способна на командную игру и является когнитивно открытой. Это значит, что для принятия судебного решения, то есть оценочного умозаключения, не всегда есть источники, содержащие шкалу оценок, которую мы называем источниками права. Юриспруденция, ее изначальный концепт, фикционны, и одна из самых главных фикций состоит в том, что для принятия оценочного решения всегда якобы есть официально установленные критерии оценки.

Но те самые hardcases, когда приходится выбирать между равновеликими правами, обнажают сокрытое в догматической юриспруденции: и это пробельность этих официально установленных критериев для оценки, то есть источников права.

И тогда высшие суды вводят в свою аргументацию ссылки на нормы этики, на правовую справедливость, на экономическую эффективность, то есть на метаюридические нормы, в совокупности образующие социальный порядок.

В этом проявляются отголоски естественно-правового понимания права, одним из постулатов которого является тезис «право есть только часть порядка части порядка».

Появляется новая для права рациональность, своего рода когнитивная разомкнутость, негерметичность, открытость, то есть способность правовой системы учиться у окружающей социальной среды.

Итак, в метафизической реальности текста отсутствуют иерархические отношения между так называемыми равноценными, но при этом антонимичными правами, а по сути конституционными принципами, образующими бинарные оппозиции. У таких прав-принципов, как право на свободу экономической деятельности и право на вспомоществование, одинаковый номинальный вес, государство не обязано рассматривать как самоценные ни те, ни другие. Оно может, учитывая интересы нуждающихся во вспомоществовании, ограничивать с помощью налогов права предпринимателей, но обязано придерживаться при этом идеи пропорциональности ограничений, которые всегда ситуационны. В отличие от реальности конституционного текста, в правовой повседневной реальности разрешения споров конституционные суды создают правовые позиции, отдавая предпочтение то одному, то, в другой ситуации, другому праву из бинарной оппозиции. При этом они должны изыскать такие способы ограничения одного права, чтобы они были минимально ограничительными, исходя из заботы и о защите другого, противоположного права!

Это конституционно-правовая оптимизация, являющаяся юридическим эквивалентом принципа оптимальности Вильфредо Паретто (решение конфликта оптимально, только если оно улучшает положение одной стороны, не нанося существенного ущерба другой).

В этом глубокий смысл слов «мир и согласие» из преамбулы Конституции. Оптимизация, осуществляемая Конституционным Судом, состоит в оценке разумности степени вмешательства публичной власти в частные интересы, в оценке и поиске средств, наименее обременительных. При этом, вырабатывая способ оптимизации конкурирующих интересов, Конституционный Суд Российской Федерации ситуационно осуществляет «возвеличивание» одного из них в какой-то ситуации в какое-то время.

Этот механизм дает возможность Конституции РФ быть своего рода методологией приспособления юридического текста к постоянно изменяющимся условиям общественной жизни. Она выдержала испытание за прошедшие 25 лет!

Конституционный Суд Российской Федерации реально стал самостоятельным нормотворцем.

Судебная методология ревизии проверяемых норм закона, основанная на поиске баланса, анализе пропорциональности ограничительных мер, камуфлирует то, что Конституционный Суд делает самостоятельный, порой политический, выбор, а издавая «ситуационные» нормы, он выступает в качестве нормотворца.

Судебное нормотворчество получило свое название – правовые позиции высших судов, а совокупность этих правовых позиций – судебные доктрины.

Как нам кажется, традиционная система способов защиты нарушенных субъективных гражданских прав ориентируется на ту категорию юридических споров, которые можно решить, применяя обычный юридический силлогизм. При этом презюмируется, что в корпусе норм гражданских прав нет пробелов, поскольку в нем есть система синтетических принципов гражданского права. Такой подход к правоприменению допустим, но необходимо «легализовать» те способы защиты нарушенных прав, которые при этом используются в судебной практике, не будучи предусмотренными в ст. 12 ГК РФ. И это такие способы защиты, которые основаны на применении общеправового принципа пропорциональности и принципа равного правонаделения[21].

Библиография:

1. Calabresi G. and Melamed A.D. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. 1972.

2. Claus Ott, Hans-Bernd Schӓfer. The Dichotomy between property rules and Liability Rules: experiences from German Law.

3. Гаджиев ГА. Право и экономика (методология). М., 2016.

4. Гаджиев ГА. Принцип равного правонаделения и паритетной (эластичной) правовой защиты // Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики. М., 2018.

5. Карапетов А.Г Модели защиты гражданских прав // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11.

6. Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. СПб., 2002.

7. Луманн Н. Экологический риск и политика // Политическая философия в Германии. М., 2005.

8. Могилевский В.Д. Методология систем. М., 1999.

9. Семякин М.Н. Частное право: философские и исторические основания и проблемы современной цивилистической доктрины. М., 2014.

10. Спекторский Е.В. Теория солидарности: Доклад, прочитанный 14 декабря 1915 года в Саратове в соединенном заседании Киевского и Саратовского юридических обществ // Юридический вестник. 1916. Кн. 13.