Читать книгу Инвестиции в инфраструктуру: 2016, 2017, 2018. Сборник аналитики InfraONE - Коллектив авторов, Ю. Д. Земенков, Koostaja: Ajakiri New Scientist - Страница 7

Минфин и ГЧП: «любовь» после анализа

По мере сокращения возможностей бюджетной системы Минфин, отвечая на запросы отраслевых министерств и ведомств, а также властей регионов об увеличении или даже о сохранении финансирования, все настоятельнее рекомендует рассмотреть инструменты ГЧП и концессии. Но когда доходит до одобрения самих проектов концессий и ГЧП, Минфин не готов их согласовывать автоматически. Инфраструктурный блок министерства занимает относительно сбалансированную позицию: решение может быть принято только после анализа всех ключевых финансовых параметров проекта, а не на основе общего описания во время предварительных консультаций (которые, впрочем, все равно необходимы). Причем, как показывает практика, в подавляющем большинстве случаев в итоге позиция министерства по концессионным или прямым (финансовым) соглашениям позитивная.

Антикризисная проектная документация

В борьбе за бюджетную дисциплину власти рискуют лишить инфраструктурный рынок важной составляющей сквозного управления проектами: возможности переложить обязательство по подготовке проектной документации на концессионера-инвестора, а не разделять проектирование и строительство, как в стандартных господрядах.

Всего за 2015 год было освоено лишь 67 % средств, выделенных на ФАИП (без учета гособоронзаказа), из 129 объектов в срок построены 76. По данным Счетной палаты, на 1 января 2016 года общая стоимость контрактов, объекты по которым остаются недостроенными, составила 2,2 трлн руб. Одной из причин долгостроев Счетная палата ранее называла проблемы с проектной документацией. Впрочем, для рынка это вовсе не новость.

Минфин среди прочих мер по ужесточению бюджетной дисциплины уже не раз предлагал сокращать ассигнования тем получателям, кто не успеет в установленный срок утвердить проектную документацию по объектам капитального строительства.

Ни документации, ни проекта

Такая мера может быть болезненна для некоторых концессионных проектов – тех, где подготовка проектной документации входит в обязательства инвестора-концессионера. Расширяющаяся практика на федеральном и региональном уровнях показала, что перенос этой обязанности с государственной на частную сторону (на стадию «после подписания концессионного соглашения») повышает эффективность реализации проекта, утвержденную государством документацию часто приходилось корректировать.

Минфин же, предлагая наказывать ведомства, не имеющие документации на будущий объект, исходит из логики обычных господрядных проектов: отдельно проектирование, отдельно строительство, отдельно эксплуатация. В концессионных проектах логика иная, и есть опасность с водой выплеснуть и ребенка. Это, конечно, не остановит концессионный рынок, но сократит количество проектов, где подготовка документации входит в обязательства инвестора, и не позволит распространить эту полезную практику.

Проследить за большими стройками

С 2015 года власти стремятся усилить контроль над расходованием бюджетных средств и использованием ФНБ в инфраструктурных проектах. Перечень мер включает более жесткий порядок авансирования, банковское или казначейское сопровождение, требования к наличию проектной документации, а теперь еще и специальные ежеквартальные отчеты для крупных инфраструктурных проектов.

В конце 2015 года правительство решило ввести дополнительный контроль крупных инвестпроектов на стадии реализации. Ответственные за них ФОИВы должны будут ежеквартально отчитываться в Минэкономразвития о статусе проекта: о ходе реализации, выделенных и освоенных средствах, банковском сопровождении, итогах технологического и ценового аудита и др. Минэкономразвития на основе полученных данных составляет сводный доклад для Счетной палаты, правительства и экспертного совета при правительстве.

Кто будет отчитываться

Конкретный перечень проектов, по которым потребуется отчетность, утверждает правительство. Такой перечень был утвержден в конце марта 2016-го. В него вошли 74 проекта. 40 % из них автодорожные – 19 объектов Росавтодора, 7 проектов ГК «Автодор», 3 крымских автодорожных проекта. В списке и другие крупнейшие транспортные проекты: модернизация БАМа и Транссиба, приобретение локомотивов для РЖД, порты Сабетта, Тамань, транспортные узлы – Мурманский, Новороссийский и Восточный-Находка, развитие Московского авиаузла и др. С учетом автодорог на транспортную инфраструктуру приходится более половины списка – 41 проект. Меры коснутся как традиционных подрядов, так и проектов с привлечением частного капитала, в том числе через концессии. Под контролем – ряд проектов Росатома, федеральные медицинские проекты, нанотехнологические лаборатории, строительство стадионов к Чемпионату мира-2018.

Несмотря на ряд новых ограничений, концессии остаются одной из наиболее эффективных форм защиты проекта от бюджетного секвестра.

Обязанность отчитываться несколько увеличила административную нагрузку на концессионеров и подрядчиков, но является значительно менее чувствительной мерой для инвестиционного рынка, чем, например, требование иметь утвержденную проектную документацию, чтобы сохранить бюджетные ассигнования по статье. Мониторинг реализации проектов – важный фактор развития рынка в целом. При качественном использовании он позволяет выявить наиболее эффективные модели, а также предотвратить ошибки в будущих проектах. Мы ожидаем, что инструменты контроля государства над проектами будут расширяться.

Ответственность за секвестр перед подрядчиками

По законодательству о госзакупках в договорах господряда на создание той или иной инфраструктуры есть оговорка: если до главного распорядителя не доведены соответствующие лимиты на финансирование, то контракт может быть прекращен без особых компенсаций со стороны госзаказчика. Все подрядчики это знают. Знают также и то, что раньше деньги, обещанные им в начале года, фактически поступали в третьем-четвертом кварталах. В промежутке они кредитовались, рассчитывая, что деньги все равно придут. Когда замаячила реальная перспектива неоплаты заключенных контрактов, подрядчики существенным образом сократили «перехватывающее» (фактически – бридж) кредитование. Те же, кто по-прежнему продолжали это делать, столкнулись с тем, что банки намного строже оценивали риски, закладывая их в стоимость предоставляемых денег.

Ожидания конца света, зародившиеся в недрах ведомств, только усилились у подрядчиков и у финансирующих их институтов. Давление на рынок в этой части, на наш взгляд, продолжится. При этом реальных дефолтов по неоплате государством в 2015 году допущено все же не было.

Административные и правоохранительные риски концессий

В предыдущие годы у многих представителей региональных и местных властей сформировалось восприятие ГЧП и концессий как источника высоких административных и правоохранительных рисков. Но такие представления в основном сформировались под влиянием проектов, структурированных по местному законодательству, а до принятия федерального закона о ГЧП их соответствие федеральному законодательству неизбежно вызывало вопросы у контролирующих органов.

В 2016 году местные законы предстояло привести в соответствие с положениями 224-ФЗ о ГЧП, что должно было снять подобные риски. В целом, концессии и ГЧП вызывают все более конструктивную реакцию контролирующих органов.

ФАС концентрируется на регулировании процедурных вопросов, в первую очередь на стадии проведения конкурса, но не на концептуальных вопросах передачи объекта в концессию. Что касается правоохранительных органов, то их реакция на концессии и ГЧП значительно более спокойная, чем на традиционные господряды по 44-ФЗ, так как в бюджетное имущество инвестируются внебюджетные средства.

Исключение составляют «странные концессии» со сроком соглашения в 1–3 года, которые во многих случаях являются первым шагом к скрытой приватизации, что может быть особенно заметно на местном уровне.

Мы прогнозируем, что основное внимание правоохранительных органов будет приковано именно к этому сегменту, но уже после того, как критическая масса таких муниципальных и региональных (в меньшей степени) концессий выйдет на стадию активной реализации.

Новое юридическое иждивенчество: хочу стать концедентом

Желание внести правки в концессионный и иные законы под конкретный проект или компанию – не новость. По мере развития рынка этот тренд ослабевает, но не сходит на нет. Хуже всего, что в отдельных случаях правки, которых хотят добиться крупные игроки, присматривающиеся к концессиям, могут навредить всему рынку.

В 2015 году несколько госкомпаний, ранее никогда не реализовавших ГЧП или концессионные проекты, инициировали обсуждение поправок в закон о концессиях, которые позволили бы им выступать концедентом (вместо государства) – по-видимому, полагая, что это даст им максимальный контроль над будущими проектами.

Такие корректировки разрушают всю систему государственного регулирования и софинансирования концессий, которая выгодно отличает их от традиционного госзаказа: подряды могут быть лишены финансирования, если ассигнования сокращены, а концессии защищены от секвестра.

Такая защита возможна, потому что государство, выступая непосредственной стороной соглашения, способно взять на себя соответствующие долгосрочные бюджетные обязательства, при этом держа их за балансом бюджета. Госкомпании же (а многие из них еще и зависимы от бюджетной поддержки) не способны самостоятельно принять к себе на баланс такие безусловные обязательства по концессионным соглашениям.

Угроза концессионному рынку

Даже получив статус концедента, госкомпании все равно должны будут заручиться бюджетной поддержкой своих проектов – то есть вместо безусловного исполнения обязательств перед концессионерами возникнет ряд существенных отлагательных условий, а это в итоге приводит к отмене государственного покрытия части рисков концессионеров.

В случае внесения изменений в закон, такое регулирование распространится на все проекты, то есть встать может весь рынок.

Бюджетное финансирование придется увеличить, в том числе проводить дополнительные выплаты в адрес ранее утвержденных концессий. Но главное – это сделает концессии непривлекательными ни для отраслевых инвесторов, ни для финансовых спонсоров.

К удовольствию квалифицированных участников рынка, инициатива по наделению госкомпаний статусом концедента не продвинулась дальше рабочего обсуждения и первого обмена документами с госорганами (которые, впрочем, хорошо поняли все риски такого подхода) – значимого количества сторонников не нашлось. Поскольку в 2016–2017 годах российский инфраструктурный рынок по-прежнему будет на стадии становления, мы не исключаем новых законотворческих инициатив, подменяющих схожими предложениями качественное структурирование проектов.

Но не ожидаем, что им будет дан ход – как минимум, благодаря сопротивлению опытных и влиятельных игроков, давно работающих на концессионном рынке и уже инвестировавших в него существенные средства и свое время.

Судебные прецеденты: Орловский тоннель

Одним из самых заметных судебных процессов в концессиях и ГЧП в 2015 году стал спор между Санкт-Петербургом и концессионером проекта Орловского тоннеля, «Невской концессионной компанией» (НКК).

После закрытия проекта НКК в международном арбитраже добилась взыскания с города своих невозмещенных расходов по проекту и неустойки. Но российский суд в итоге отказал НКК в выдаче исполнительного листа, сославшись на положение 115-ФЗ, согласно которому споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в судах, арбитражных судах, третейских судах России.

По мнению суда, «третейский суд РФ» предполагает наличие «институциональной связи» со страной. Это означает, что применяются правила разбирательства, которые приняты постоянно действующими российскими третейскими судами или разбирательство происходит в них; либо арбитры назначаются российскими организациями или третейский суд образуется на территории России.

Спор НКК и города рассматривался коллегией в составе трех арбитров, назначаемых Международной Торговой палатой (ICC, Париж) в соответствии с Арбитражным регламентом UNCITRAL – то есть данный третейский суд, по мнению отечественного арбитража, не удовлетворял ни одному из признаков «институциональной связи с Российской Федерацией».

Тем не менее такое решение не означает, что применение международного коммерческого арбитража (МКА) в концессиях теперь под 100 %-ным риском.

И формирующаяся судебная практика, и восприятие правоохранительными органами подтверждают, что концессия пока остается наиболее комфортной для бизнеса формой работы на инфраструктурном рынке.

Решение по Орловскому тоннелю – хоть и громкое, но пока единичное, и было бы преждевременно говорить о сложившейся практике. Критерии спорного понятия «третейский суд РФ» из 115-ФЗ в дальнейшем, вероятно, будут уточняться и в судебных решениях, и, в перспективе, на законодательном уровне. «Консервативным» компромиссным вариантом остается использование международного арбитража, удовлетворяющего определенным судом критериям. С одной стороны, участники концессии сами не до конца точно при согласовании текста концессионного соглашения сформировали позицию, что вызвало возможность ее оспаривания. С другой, теперь появилась относительно устойчивая судебная практика, которая может быть положена в основу будущих соглашений.

Споры с заказчиком – кто крайний?

Еще одним судебным спором, важным для концессионного рынка, представляется разбирательство одного из подрядчиков, получивших контракт на строительство детского сада, которое дошло до Верховного суда. Это пример постоянной проблемы инфраструктурных, социальных, медицинских и иных господрядов: в спорах наиболее вероятно «крайним» останется подрядчик, даже если проблемы у него возникли вследствие действий госзаказчика.

Из-за необходимости внести правки в предоставленную заказчиком проектную документацию, подрядчик указанного детского сада был вынужден продлить сроки строительства. Но срок оплаты уже закупленных стройматериалов был привязан к изначальному сроку окончания реконструкции и, соответственно, оплате работ заказчиком. Неустойку в оплате со своими поставщиками подрядчик попытался взыскать с заказчика, победил в трех инстанциях, но Верховный суд указал, что обязательства подрядчика перед поставщиками должны были выполняться вне зависимости от того, исполнил ли контракт заказчик.

Это дело – очередной пример высоких рисков господрядных контрактов для частной стороны.

А в концессиях и ГЧП этого риска нет как такового: государство связано с частным инвестором договором со взаимными обязательствами, и если государство не исполняет свои, то отвечать, скорее всего, придется рублем. А вот наем подрядчиков и иные договора вниз по цепочке – уже дело частной стороны, в которое государство вмешаться не может.

Отдельный болезненный аспект господрядов – ошибки в проектной документации, которые приводят к срыву изначальных сроков реализации. И в ГЧП-проектах, и в концессиях эти риски как раз могут быть особенно актуальны. Но есть эффективные способы их минимизации: включение этого случая в перечень «особых обстоятельств» с последующим возмещением всех дополнительных расходов, автоматический перенос сроков по проекту и т. д. В госконтрактах, к сожалению, в силу зарегулированности такие механизмы могут повлечь дополнительные риски.