Читать книгу Международное право - Коллектив авторов, Ю. Д. Земенков, Koostaja: Ajakiri New Scientist - Страница 14

В международном праве нет определенно установленного перечня его источников. В некоторых учебниках при рассмотрении его видов авторы ссылаются на ст. 38 Статута Международного суда ООН, в которой закреплены следующие положения:

«1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международные обычаи как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

2. Это постановление не ограничивает право Суда разрешать дело ex aequo et bono, если стороны с этим согласны».

Как видим, перечень источников в тексте ст. 38 Статута не является полным. В ней отсутствует упоминание об односторонних актах государств. Также не нашли своего отражения (да и не могли быть учтены в тот период, когда разрабатывался и принимался Статут Международного суда ООН) акты (решения) международных организаций. Помимо указания на международные договоры и международные обычаи, являющиеся основными источниками международного права, в приведенной ст. 38 Суду предписано при решении споров на основании международного права применять еще: «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями»; «судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций…»

Проблема оценки общих принципов права является дискуссионной. Это связано с тем, что не существует перечня этих принципов в каком-либо международном документе. Также отсутствуют какие-либо международно-правовые акты, которые определяли бы, что следует понимать под общими принципами права. В международно-правовой литературе имеется несколько точек зрения на природу и содержание общих принципов права. По мнению одних авторов, общие принципы права – это общепризнанные, основные принципы международного права. По мнению других, под общими принципами следует понимать юридические начала, которые признаются многими государствами в их национальных правовых системах. Имеются в виду предписания, зародившиеся как максимы римского права и обогащенные позднее: lex prospicit non respicit (закон смотрит вперед, а не назад, т. е. закон обратной силы не имеет), non bis in idem (не дважды за одно и то же, т. е. запрет повторного привлечения к ответственности).

На вопрос о том, являются ли общие принципы права источником международного права, в литературе также нет однозначного ответа. По мнению одних юристов, общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, должны относиться к основным источникам международного права. Источниками международного права, по мнению других авторов, можно признавать лишь такие принципы права, которые являются общими как для национальных правовых систем, так и для системы международного права. По мнению третьих авторов, общие принципы права – это единые для внутригосударственного права и для международного права базовые регулятивные императивы, признанные международным сообществом государств[57]. Последняя из приведенных точек зрения представляется наиболее убедительной.

Судебные решения. Согласно ст. 38 Статута Международного суда ООН судебные решения отнесены к вспомогательным средствам для определения правовых норм. В подп. «d» п. 1 данной статьи говорится, что Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет «с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм». Приведенные положения Статута не дают основания для признания решений Международного суда ООН (так же, как решений других международных судов) в качестве источников международного права. В действительности решения судов являются актами правоприменения, так как они обязательны лишь для участвующих в деле сторон и не должны изменять или дополнять действующее международное право. Они могут давать толкование международно-правовых норм, помогать выявлению их содержания, т. е. выступать в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Вместе с тем нельзя отрицать того, что они могут быть основой для создания впоследствии норм обычного права или международного договора, если к такому соглашению придут государства. На решения Международного суда ООН часто ссылаются как на доказательство наличия выявленной обычной нормы международного права[58]. Так, в решении по спору между Великобританией и Норвегией (1951 г.) Суд сформулировал важнейшие юридические правила о прямых исходных линиях. Эти правила восприняла впоследствии Комиссия международного права ООН, что отражено в Докладе Комиссии о работе ее восьмой сессии (1956 г.). Затем эти правила получили отражение в международном договоре, а именно в принятой в Женеве Конвенции о территориальном море и прилежащей зоне 1958 г.

Требует оценки проблема квалификации решений судов как судебных прецедентов. Анализ деятельности современных международных судебных органов показывает, что ряд судебных органов, таких как ЕСПЧ, Суд Европейских сообществ, Экономический суд СНГ и некоторые другие, использует свои решения в качестве прецедентов. К этому обстоятельству некоторые отечественные исследователи прибегли для утверждения о самостоятельной роли судебного решения как источника международного права, но имеющего особую юридическую природу. К числу особенностей прецедентных решений международных судебных органов относят: производность прецедентных норм от договорных и обычных международно-правовых норм; локальную сферу распространения (только в отношении государств, связанных «основной» международно-правовой нормой); право суда изменять и отменять свои прецеденты[59]. Представляется, что нормативно-юридическое значение прецедента в практике международных судебных органов не может преувеличиваться, поскольку они не наделены правотворческими функциями. Согласно ст. 38 Статута Международного суда ООН Суд при рассмотрении дел должен действовать «на основании международного права». Он не может вносить в него изменения, а должен лишь руководствоваться им. Статут прямо отвергает концепцию судебного прецедента, устанавливая в ст. 59, что «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Таким образом, решения Международного суда ООН не являются частью процесса создания или изменения норм. Решения Суда входят в процесс нормообразования как часть международной практики в том, что касается констатации наличия норм международного права или их толкования[60].

Следовательно, общую оценку судебного решения в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм следует распространить и на прецедентные решения международных судебных органов.

Доктрина международного права. Статут Международного суда ООН относит доктрину к вспомогательным средствам для определения правовых норм. В соответствии с подп. «d» п. 1 ст. 38 Статута Международный суд ООН при подготовке решений и консультативных заключений применяет доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций, что свидетельствует о признании судом ее роли в применении международного права. Однако взгляды даже самых квалифицированных ученых не могут рассматриваться в качестве источников международного права, поскольку они не обладают ни нормативностью, ни юридической обязательностью. Вместе с тем нельзя отрицать того, что доктрина оказывает влияние на позицию государств при разработке международных соглашений и тем самым косвенно влияет на формирование и прогрессивное развитие международного права. Коллективное мнение юристов разных стран получает отражение в документах таких организаций, как Ассоциация международного права, Институт международного права.

Односторонние акты государств. К таким актам относятся[61]: признание (государств, правительств, границ), юридически обязательные заявления (об отказе от испытаний ядерного оружия, о применении ядерного оружия первым и т. п.), вынесение протеста, отказ от претензий, присоединение к договору, выход из договора, оговорки, обещания, ноты и др. Комиссия международного права ООН при разработке критериев классификации актов государств (в своем проекте конвенции об односторонних актах государств) использовала три общепризнанные категории: акты, посредством которых государство принимает на себя обязательства (обещание и признание); акты, посредством которых государство отказывается от какого-либо права (отказ); акты, посредством которых государство подтверждает какое-либо право или притязание (протест).

В соответствии с рассматриваемыми актами государство берет на себя определенные обязательства. В связи с этим возникают вопросы: являются ли такие обязательства государства юридическими и можно ли отнести их к источникам международного права? Например, государство заявляет о постоянном нейтралитете, о неприменении первым ядерного оружия и т. д. Так, в 1974 г. Правительство Франции заявило о прекращении ядерных испытаний в атмосфере, тем самым оно создало для себя обязательство. Затем Франция возобновила ядерные испытания. В связи с этим по жалобе государств дело рассматривалось в Международном суде ООН. При рассмотрении дела об испытании ядерного оружия Францией на островах Тихого океана Суд определил, что сделанные от имени французского Правительства заявления создают для него международно-правовые обязательства. Суд в связи с этим отметил: «Так же как правило pacta sunt servanda в праве договоров основано на принципе добросовестности, так и обязательный характер международного обязательства, принятого посредством односторонней декларации, обусловливается этим принципом. Таким образом, государства могут принять к сведению одностороннюю декларацию и довериться ей, и тем самым они получают право потребовать, чтобы обязательство, будучи создано, соблюдалось».

Отвечая на поставленный выше вопрос, можно утверждать, что не все односторонние акты государств содержат обязательные правила поведения, однако при определенных условиях некоторые из них (например, заявления о признании государств или правительств) способны порождать международно-правовые обязательства и, следовательно, выступать источниками международного права. При этом государство, пишет В.М. Шумилов, самостоятельно определяет время действия и порядок прекращения своего одностороннего обязательства, а другие государства должны добросовестно пользоваться вытекающими из него правами[62].

Анализ международно-правовой практики и доктрины позволяет констатировать существование в современной системе международно-правового регулирования следующих разновидностей источников международного права: международные договоры, международные обычаи, акты (решения) международных конференций, имеющие юридически обязательный характер, юридически обязательные акты международных организаций, имеющие нормативный характер. Далее будет дана характеристика отдельных видов источников: международных обычаев, договоров, актов международных организаций.

Международно-правовой обычай. Роль международного обычая среди других источников международного права всегда была и ныне остается высокой. Общее международное право – это право обычное: все основные принципы и нормы общего международного права зародились и существуют как международный обычай. Если оценивать его в историческом плане, многие области международно-правового регулирования, такие как ответственность государств, дипломатическое и консульское право, иммунитеты государств, арбитражные процедуры и т. д., имеют в своей основе нормы международного обычая. И в современных условиях значение этого источника продолжает оставаться весьма значительным. Так, в настоящее время обычно-правовые нормы широко применяются в таких отраслях международного права, как дипломатическое, морское, экологическое право и т. д.

В Статуте Международного суда ООН (ст. 38) обычай определяется как «всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы».

Самое главное для понимания процесса формирования международно-правового обычая – практика государств и признание ими юридической силы обычая, или, иначе, должна быть юридическая убежденность (opinio juris), понимание того, что возникшее правило является нормой международного права[63]. Таким образом, можно выделить два конститутивных элемента обычая: материальный и психологический (или субъективный). Первый проявляется в таких явлениях, как продолжительное существование практики, единообразие, постоянность и всеобщий характер практики, получившей отражение прежде всего в поведении государств или в прецедентах. Для зарождения и существования обычая важны определенность, единообразие практики, с тем чтобы из нее можно было вывести общее правило. И если другие государства молчат, не протестуют, не возражают, то это означает, что сформировалась норма, признанная государствами как источник международного права. Для образования обычая важны и такие элементы, как всеобщность практики, ее повторяемость, продолжительность. Так, для создания общих универсальных норм необходима всеобщность практики, тогда как для создания локальных (партикулярных) норм достаточно практики двух или нескольких государств, но при этом необходимо согласие всех заинтересованных государств. Считается, что всеобщие, универсальные обычные нормы принимаются большинством государств, представляющим главные формы цивилизации и основные правовые системы мира. На практике они могут быть созданы поведением лишь нескольких государств, остальные – молчаливо (действием или бездействием) соглашаются с таким поведением, признавая его правилом. Молчание государств дает повод для его толкования как согласия на соответствующую практику. «Вот почему государству, – считает автор учебника, – следует активно реагировать на поведение любого другого государства, если это поведение «не нравится», но может стать (претендует на то, чтобы стать) обычаем»[64].

Следующий элемент – психологический. Он состоит в признании правил обычая в качестве нормы права и убеждении (мнении) государств в юридической обязательности таких правил, что обозначается термином «opinio juris sive necessitatis». Практика может стать нормой обычного права лишь в том случае, когда она отражает убежденность в необходимости следовать ей и применять ее. В деле о континентальном шельфе Северного моря (1969 г.) Международный суд ООН высказался в том смысле, что рассматриваемые в деле акты должны не только отражать постоянную практику, но также своей природой и способами их совершения отражать убежденность государств в том, что эта практика стала обязательной в виде нормы права. «Необходимость в таком убеждении, т. е. наличие субъективного элемента, входит в саму суть понятия «opinio juris sive necessitatis»»[65].

В международно-правовой доктрине ставится такой вопрос: на чем основывается убежденность субъектов международного права в том, что та или иная практика является юридически обязательной, и их согласие на признание юридической обязательности этой практики? Ответ на него различается среди отечественных и зарубежных юристов. Для одних авторов в основе обязательности обычной нормы лежит соглашение, чаще всего это молчаливое согласие каждого государства с правилом поведения, содержащимся в обычной норме права. По мнению других авторов, обычаи возникают стихийно (спонтанно), являясь результатом действия объективных требований социальной жизни, и поэтому являются обязательными для всех субъектов права независимо от их воли и согласия[66]. В отечественной доктрине преобладающей является точка зрения, рассматривающая международный обычай как неписаное (молчаливое) соглашение государств, выступающее как основа его обязательной юридической силы (Г.И. Тункин, С.В. Черниченко и др.).

Отмеченные здесь два элемента международной обычно-правовой нормы на практике тесно взаимосвязаны. Как отметил Международный суд ООН в деле «Ливия против Мальты» (1985 г.), сущность международного обычного права состоит прежде всего в эффективной практике и opinio juris государств[67].

Доказательством существования обычных норм международного права могут быть различные действия государств (позитивное поведение) или воздержание от действия, акты (прецеденты). Примерами могут служить дипломатическая практика, политические заявления, сообщения для прессы, правительственные комментарии, международные и национальные судебные решения, декларативные положения договоров и других международных документов, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и других главных органов ООН и т. д.[68] Чаще всего современные нормы обычая, по мнению юристов, рождаются посредством актов международных организаций и интеграционных объединений. Подтверждением этому служит Декларация принципов, регулирующих режим дна морей и океанов и его недр за пределами действия национальной юрисдикции (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1970 г.), провозгласившая морское дно и его недра общим наследием человечества. Данное положение быстро стало общепризнанным обычаем, а затем было закреплено и конкретизировано в Конвенции ООН по морскому праву.

Практика государств, из которой рождаются обычные нормы, может быть результатом как односторонних действий государств, например действий органов государства в сфере его внешних сношений (дипломатическая переписка, правительственные декларации, официальные тексты документов и т. д.), так и их совместных многосторонних (коллективных) действий. Так, например, многосторонняя международная конвенция, подписанная и ратифицированная одним кругом государств, является обязательной лишь для его участников. Отношения же государств, не ратифицировавших эту конвенцию, будут продолжать регулироваться нормами обычая, кодифицированные указанной конвенцией. Тем самым международная конвенция может впоследствии стать фактором зарождения обычая или содействовать формированию обычной нормы для других государств, не являющихся сторонами такой конвенции. В подобных случаях международная конвенция выступает фактором, способствующим трансформации и переводу обычая в общее международное право. Примером этого являются нормы международного гуманитарного права, прав человека или Венский регламент от 19 марта 1815 г. о дипломатических агентах[69].

Международный договор. Перечень современных источников международного права включает прежде всего международный договор. Договорный процесс является в настоящее время самым эффективным способом регулирования и изменения отношений между государствами и иными субъектами международного права. По своему удельному весу договорные нормы занимают в международном праве основное место. Особое значение приобрели общие многосторонние договоры, целью которых является регулирование отношений, представляющие интерес для международного сообщества государств в целом.

В Венской конвенции 1969 г. договор определяется как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования» (п. «а» ст. 2). Анализ приведенного в данной статье определения, а также других статей (ст. 3, 5 и др.) Конвенции позволяет выявить общие черты (элементы), характерные для любого международного договора. Отметим наиболее важные из них. В ходе определения международного договора:

а) речь должна идти прежде всего о соглашении между государствами, т. е. договор требует проявления их согласованных воль. Договор – это типичный волевой акт. Государство не может быть связанным договорным обязательством без его явно выраженного согласия. Согласие государства на обязательность для него договора выражается путем подписания договора представителем государства, если: а) договор предусматривает, что подписание имеет такую силу; б) иным образом установлена договоренность участвующих в переговорах государств о том, что подписание должно иметь такую силу; или в) намерение государств придать подписанию такую силу вытекает из полномочий их представителей или было выражено во время переговоров. Также следует отметить, что любой договор обязателен только для его участников, он не создает обязательств или прав для третьего государства (ст. 26 и 34 Венской конвенции 1969 г.);

б) речь должна идти главным образом о письменном документе. Соглашения в устной форме (так называемые джентльменские) также могут использоваться субъектами для установления их взаимных обязательств. Во всяком случае, Венская конвенция 1969 г. не исключает возможности заключения договоров в такой форме. Однако заметим, что, по мнению некоторых юристов, «джентльменские соглашения», равно как коммюнике, декларации и другие политические документы, международными договорами не являются, поскольку не регулируются международным правом[70];

в) предназначение международного соглашения – достичь определенного юридического результата (эффекта). Эта цель следует обычно из самого текста договора, из которого вытекают права и обязанности сторон по международному праву и в котором перечисляются обязательства, которые стороны договора соглашаются принять на себя. Однако она не всегда бывает очевидной. В связи с этим Международный суд ООН в деле о континентальном шельфе в Эгейском море заявил: «Для того чтобы определить, заключено или нет международное соглашение, Суд должен принять во внимание все использованные термины и обстоятельства, в которых оно было разработано»[71];

г) в Венской конвенции 1969 г. речь идет о соглашениях между основными субъектами международного права – государствами и международными организациями. Из ст. 3 Венской конвенции 1969 г. следует также, что субъектами международных договоров могут быть и другие субъекты международного права. То обстоятельство, что договоры с участием других субъектов не входят в сферу применения данной Конвенции, не затрагивает их юридической силы (п. «а» ст. 3);

д) международный договор может представлять не один, а несколько взаимосвязанных документов. Нередко бывает, что к основному договору дается дополнение в виде протокола или приложений, рассматриваемых как его составные части. Известны случаи заключения комплекса договоров, каждый из которых считается самостоятельным источником международного права, но их толкование и реализация предполагают согласованное действие. Своеобразным комплексом можно считать договорные акты по морскому праву – Конвенцию ООН по морскому праву от 10 декабря 1982 г., Соглашение об осуществлении положений этой Конвенции, которые касаются сохранения трансграничных рыбных запасов и запасов далеко мигрирующих рыб и управления ими, от 4 декабря 1995 г.[72];

е) международный договор – это соглашение, которое должно регулироваться международным правом. Если соглашение регулируется внутренним правом государства, оно не будет квалифицироваться как международный договор. Так, например, договор между государством и иностранным предприятием (даже если иностранное предприятие является многонациональной корпорацией или полностью либо частично принадлежит государству) не может считаться международным договором, а является лишь контрактом (договором международного характера с иностранным элементом[73]);

ж) не является обязательным наименование документа. Это может быть договор, конвенция, пакт, устав и т. д.;

з) следует учитывать то, что международные договоры, с одной стороны, представляют собой юридические акты (инструменты), а с другой – содержат нормы права – либо индивидуальные, либо нормы общего характера.