Читать книгу Международное частное право и инвестиции - Группа авторов - Страница 4

Применительно к прямым капиталовложениям можно выделить следующие принципиальные подходы к определению круга регулируемых правоотношений:

• определение регулируемых правоотношений через определение круга активов, в которые размешаются капиталовложения (так называемый asset-based model);

• определение регулируемых правоотношений путем определения круга предприятий, в которые осуществляется инвестирование средств (enterprise-based model);

• определение регулируемых правоотношений путем определения типа сделок (transaction based model).

Национальные законодательства зарубежных стран предпочитают определять круг регулируемых правоотношений на основании определения либо круга предприятий, либо типа сделок для определения круга регулируемых правоотношений[27].

В российском законодательстве категории «инвестиции» и «инвестиционная деятельность» определяются в нескольких правовых актах, причем часть из них относится как к регулированию инвестиций вообще – как иностранных, так и национальных, а часть относится только к иностранным инвестициям. Речь идет о таких Федеральных законах, как:

• от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»[28] (далее – Закон об инвестиционной деятельности);

• от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»[29] (далее – Закон об иностранных инвестициях);

• от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»[30] (далее – Закон об инвестиционных фондах);

• от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»[31] (далее – Закон о стратегических инвестициях);

• от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»[32] (далее – Закон об инвестиционном товариществе).

Определения категории «инвестиции», содержащиеся в перечисленных правовых актах, направлены на обеспечение выполнения целей регулирования, которые ставил законодатель принятием соответствующего закона. Так Закон об инвестиционной деятельности под инвестиционной деятельностью понимает «вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и(или) достижения иного полезного эффекта» (ст. 1). Согласно Закону об иностранных инвестициях под иностранной инвестицией понимается «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и в валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации» (ст. 2).

Приведенные определения предусматривают весьма широкое определение категории «инвестиции», что обусловливается стремлением подчинить регулированию максимально широкий круг правоотношений. В наиболее выраженном виде такой подход нашел отражение в утратившем силу Законе РСФСР от 04.07.1991 № 1545-I «Об иностранных инвестициях в РСФСР»[33]. Такой подход отчасти нашел отражение и в принятом уже после прекращения действия Закона РСФСР постановлении Правительства РФ от 09.06.2001 № 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» (далее – Типовое соглашение РФ)[34]. Названное постановление под капиталовложениями понимает весьма широкий круг объектов, включающий в себя как движимое и недвижимое имущество, акции, вклады и другие формы участия в капитале коммерческих организаций, а также права требования, исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, права на осуществление предпринимательской деятельности и т. п. (ст. 1 Типового соглашения РФ).

Такой подход национального законодателя обусловлен стремлением предоставить защиту максимально широкому кругу лиц, в том числе иностранных (если речь идет о Законе об иностранных инвестициях), осуществивших вложение средств (т. е. отчуждение имущества в качестве капиталовложения). Между тем в § 1 настоящей главы было проведено разграничение между прямыми инвестициями, непосредственно предназначенными для развития производства, и портфельными, осуществляемыми посредством приобретения ценных бумаг на вторичном рынке, не имеющих непосредственного отношения к воспроизводству капитала.

Область портфельных инвестиций составляет особую область движения капитала, требующего специальных, особенных подходов к регулированию.

Необходимость специального регулирования обусловлена следующими факторами:

во-первых, область портфельного инвестирования в современном мире представляет собой высокотехнологичную область профессиональной деятельности, осуществление которой требует профессиональных знаний и навыков, а также использования специальных средств коммуникации;

во-вторых, предмет операций на рынке портфельных инвестиций составляют специфические объекты, на первый взгляд имеющие абстрактный характер, не имеющий никакого отношения к реальному производству, (например, индексные фьючерсные контракты, иные виды сложных производных финансовых инструментов типа дефолтных обязательств – CDOs);

в-третьих, сложность и высокая технологичность проводимых операций создает дополнительные специфические риски, не являющиеся собственно инвестиционными (как, например, риск, связанный с отсутствием спроса на производимую продукцию); специфичность рисков требует специальных подходов к построению системы управления рисками, возникающими на рынке портфельных инвестиций, и учета различных факторов, влияющих на развитие экономических отношений, к которым относится, например, завышенная оценка стоимости инструментов, обращающихся на рынке;

в-четвертых, макроэкономическое значение рынка портфельных инвестиций: высокотехнологичный характер операций ведет к фактическому уничтожению национальных границ в совершении операций, делая финансовые рынки глобальными, а операции на них интернациональными по своему характеру.

Учитывая это, в ряде государств, с учетом последствий кризисных потрясений, законодатели пошли по пути разграничения в регулировании прямых и портфельных инвестиций. Так, Рамочное соглашение государств АСЕАН в области инвестиций (Framework Agreement on the ASEAN Investment Area) 1998 г. прямо исключило портфельные инвестиции[35] из предмета своего регулирования. Причиной такого подхода была ссылка на сильную волатильность рынка портфельных инвестиций (напомним, что именно 1997–1998 гг. связаны с волной кризиса на рынках стран Юго-Восточной Азии; волна этого кризиса затронула и Российскую Федерацию в августе 1998 г.).

В самом деле, рынок портфельных инвестиций требует специфического регулирования. Это было наглядно продемонстрировано глобальным финансовым кризисом 2008 г., преодоление которого потребовало корректировки регулирования отношений, возникающих в связи с совершением операций на финансовом рынке (см. об этом гл. 7 настоящего издания). В числе принципов, регулирующих отношения, на финансовом рынке следует отнести:

1) основными участниками операций на финансовых рынках являются профессиональные участники рынка, допущенные к совершению операций в соответствии с требованиями, установленными законом, и обладающие необходимыми финансовыми ресурсами, а также профессиональными знаниями для ведения операций; такие профессиональные участники оказывают иным, третьим лицам (инвесторам) профессиональные услуги различного характера, связанные с расчетным депозитарным обслуживанием, а также с представлением интересов путем приобретения для инвесторов разрешенных видов финансовых инструментов; государство обеспечивает защиту прав инвесторов – потребителей финансовых услуг;

2) к обращению на рынке допускаются определенные виды финансовых инструментов; при этом некоторые виды финансовых инструментов (например, акции, облигации, паи инвестиционных фондов) подлежат регистрации государством (путем регистрации условий эмиссии (выпуска)) и могут предлагаться неискушенным инвесторам; некоторые же виды финансовых инструментов могут предлагаться исключительно профессиональным участникам финансового рынка и имеют ограниченный круг обращения; такие виды финансовых инструментов, предназначенные для обращения среди профессиональных участников финансового рынка, связаны с повышенными рисками вложения в них средств инвесторов и не предназначены для предложения обычным инвесторам;

3) государство контролирует правила, в соответствии с которыми финансовые инструменты обращаются на рынке путем регистрации (одобрения, авторизации) правил обращения таких финансовых инструментов на рынке, а также правил осуществления клиринга по операциям с такими инструментами[36].

С учетом указанных выше особенностей регулирования операций на финансовых рынках были определены отношения, относящиеся к операциям, совершаемым на финансовых рынках. Так, согласно ст. 1 Закона об инвестиционных фондах, указанный Закон регулирует отношения, «связанные с привлечением денежных средств и иного имущества путем размещения акций или заключения договоров доверительного управления в целях их объединения и последующего инвестирования в объекты, определяемые в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также с управлением (доверительным управлением) имуществом инвестиционных фондов, учетом, хранением имущества инвестиционных фондов и контролем за распоряжением указанным имуществом».

Принципы совершения операций на национальном рынке портфельных инвестиций в Российской Федерации были установлены в Федеральном законе от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг)[37]. В известном диссонансе с указанными принципами выступает упомянутый выше Закон об инвестиционном товариществе, в котором содержится определение «совместной инвестиционной деятельности», подпадающей под действие Закона. Согласно ст. 2 Закона об инвестиционном товариществе совместная инвестиционная деятельность представляет собой осуществление товарищами совместно на основании договора инвестиционного товарищества деятельности по приобретению и (или) отчуждению не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, финансовых инструментов срочных сделок, а также долей в складочном капитале хозяйственных партнерств.