Читать книгу Защита общественных интересов в гражданском судопроизводстве - - Страница 9

2.3.1. Различные типы общественных отношений не могут регулироваться одинаковым образом.

Все дело в том, что через включаемые в сферу права общественные отношения реализуются не одинаковые по своему характеру интересы, при этом для того, чтобы их реализация была действительной, а не мнимой, соответствующие отношения не должны регулироваться абсолютно одинаково. Так, любопытно, что, несмотря на существенные различия обществ древнего мира и даже в те времена, когда между ними отсутствовали (или практически отсутствовали) контакты, во многих из них имущественные отношения между гражданами регулировались на основании определенной, порой значительной, свободы, тогда как, например, деятельность судов была чрезвычайно детализирована. Кроме того, во многих странах именно судопроизводству придавалось наивысшее по сравнению с любыми другими правовыми областями значение.

Вместе с обществом, конечно же, эволюционировал и подход к правосудию. Тем не менее можно с уверенностью утверждать, что, во всяком случае, в настоящее время в связи с деятельностью судов и через нее реализуются различного рода интересы. Например, интересы общества, а подчас вместе с ним и государства, – в упорядочении существующих общественных отношений, формировании определенности в праве, развитии права, защите его членов от тех, кто поступает общественно вредно (или опасно), предупреждении правонарушений.

Государство, разумеется, имеет интерес в том, что посредством судов через применение преимущественно созданного им права укрепляется его авторитет. Общественные и государственные интересы могут также выступать и самостоятельным – непосредственным – объектом защиты в судах. Наконец, очевидна значительная потребность отдельных граждан в судах и их деятельности, поскольку посредством судопроизводства осуществляется защита их прав и интересов, дается окончательный ответ по существу спора, исключается возможность его возобновления и тем самым формируется уверенность в реальности права и возможности положиться на него как в настоящем, так и в будущем. Все указанное в совокупности реально только при условии, что судебная деятельность обеспечивает наивысшее качество защиты. Ценность суда также и в том, что только он способен наиболее эффективно разрешить спор, исходя из интересов сторон установить действительно существующие факты и обеспечить защиту права, а в отдельных случаях беспристрастно определить баланс интересов сторон и дать защиту даже в той ситуации, когда норма позитивного права молчит или сама по себе противоречит основополагающим правовым принципам. Только суд обладает тем инструментарием, который дает возможность разбираться в самых сложных правовых вопросах и предельно минимизировать и эффективно исправлять как ошибки, допущенные любыми внесудебными органами, так и судом первой инстанции – в том случае, если его решение было обжаловано. Сообразно указанным интересам должны быть урегулированы те общественные отношения, через которые они реализуются, т. е. отношения в судопроизводстве.

В российской науке при характеристике порядка рассмотрения дел судами говорят о процессуальной форме[275]. Н.А. Чечина под процессуальной формой понимала санкционированные или установленные законом правила, регламентирующие порядок осуществления правосудия, порядок деятельности каждого участвующего в процессе лица[276]. Тем не менее, как в свое время заметил А.Ф. Клейнман, правила, регламентирующие порядок осуществления правосудия, это не процессуальная форма, а не что иное, как процессуальное законодательство[277]. В отдельных случаях процессуальной формой называют само гражданское судопроизводство[278]. Авторы, отождествляющие процессуальную форму с порядком рассмотрения дел судами или с самим гражданским судопроизводством, зачастую утверждают, что при принятии КАС РФ и появлении административного судопроизводства произошло обособление самостоятельной процессуальной формы, главным образом за счет «отреза процессуального регламента» от гражданской процессуальной формы[279] или дифференциации процессуальной формы на гражданский и арбитражный процесс и административное судопроизводство[280].

Однако в нашем понимании гражданская процессуальная форма не судебный порядок, не само судопроизводство, хотя последнее вне процессуальной формы невозможно представить[281]. Отождествлять порядок рассмотрения дела и процессуальную форму не следует, иначе любое изменение процессуального закона будет вызывать и изменение процессуальной формы и существенных присущих ей черт.

Н.А. Громошина пишет, что нужно понимать, что «гражданская процессуальная форма представляет собою исторически сложившуюся, атрибутивную, закрепленную законом структурированную систему базовых правил осуществления правосудия в гражданском судопроизводстве в целях защиты прав и законных интересов»[282]. В целом с таким определением указанного понятия следует согласиться, правда с определенными уточнениями, о которых будет сказано далее.

В научной литературе к чертам процессуальной формы нередко относят нормативность, системность, непререкаемость, универсальность, императивность и некоторые другие[283]. Однако мы не согласны с авторами, которые именно названные черты относят к отражающим сущность процессуальной формы. В первую очередь вновь обратимся к пониманию процессуальной формы как установленного нормами права порядка рассмотрения дела, который имеет указанные выше черты, и зададимся вопросами: что же, собственно, полезного дает подобное понимание процессуальной формы? Стоит ли такую форму в предложенной ее интерпретации считать основой правосудия?

Начнем с того, что гражданское судопроизводство действительно осуществляется в определенном порядке и ему на самом деле в большей или меньшей степени присущи те черты, о которых уже говорилось. Однако более чем сомнительно, что соответствующие черты следует считать признаками правосудия, и речь в данном случае идет о следующем.

Во-первых, черты, характеризующие правосудие, должны быть присущи любой из его форм, а не только гражданскому судопроизводству. Однако если взять, например, такую предлагаемую черту процессуальной формы, как универсальность (подразумевающую, что в рамках гражданского судопроизводства рассматриваются дела, возникающие из различных отраслей права, например трудового, экологического и др., а не только из гражданского права), то обнаруживается, что этот признак не присущ уголовному процессу, в котором рассматриваются уголовные дела в буквальном смысле этого слова, хотя оснований сомневаться, что в его рамках, так же как и в гражданском судопроизводстве, осуществляется правосудие, нет. Более того, если бы вдруг законодатель двинулся по пути дальнейшего расщепления универсального гражданского процесса и пришел к выделению наряду с гражданским процессом, в рамках которого рассматривались бы дела, возникающие исключительно из гражданских правоотношений, также трудового, семейного и др. процессов, то разве от этого деятельность суда в рамках гражданского процесса, утратившая свою универсальность, перестала бы быть правосудием? Думается, вряд ли.

Во-вторых, остальные упомянутые черты процессуальной формы присущи отнюдь не только гражданскому судопроизводству, но и порядкам, в рамках которых протекает деятельность многих других (помимо суда) правоприменительных органов, что само по себе лишает их качества признаков, присущих исключительно правосудию.

В-третьих, обращение к истории судопроизводства показывает, что большинство предлагаемых черт можно обнаружить и в тех судебных порядках рассмотрения дел, которые существовали в различные исторические периоды и многие из которых вряд ли пришлись бы ко двору в наши дни. Однако если процессуальную форму считать именно основой правосудия, то пришлось бы все те порядки, которые были известны мировой истории, в том числе бесспорно бесчеловечные, считать порядками осуществления правосудия (например, ордалии или печально известные «тройки»). И что самое важное – порядками не просто органичными для своего времени, а приемлемыми для времени настоящего, поскольку в них присутствуют необходимые черты процессуальной формы как основы правосудия! Но возможен ли такой подход? На наш взгляд, нет, поскольку пришлось бы считать абсолютно несущественными все те имеющие отношение к правосудию достижения цивилизации, которые сегодня практически повсеместно признаются. Через призму этих достижений видно, что далеко не любая деятельность судов, хотя бы даже и основанная на законе (закон бывает разный!), является деятельностью по отправлению правосудия.

Следовательно, на самом деле процессуальной формой можно считать только такой порядок рассмотрения дел судами, который качественно отличался бы: а) от всех тех имевших место в истории человечества порядков судопроизводства, которые в настоящее время очевидно не могут считаться правосудными; б) от порядков деятельности других правоприменительных органов.

Именно ее наличие определяет то особое место, которое в действительности занимает суд среди всех остальных органов, и именно благодаря процессуальной форме реализуется основная социальная функция судов в качестве высшей формы защиты.

В связи с этим мы исходим из того, что единственный подход к процессуальной форме, в рамках которого она приобретает реальное, а не мнимое значение и представляет собой общественную ценность, заключается в ее понимании не просто как исторически сложившейся, атрибутивной, закрепленной законом системы базовых правил осуществления правосудия в целях защиты прав и законных интересов, а таких правил, которые стали результатом развития права и, соответственно, учета в нем прав человека в качестве обязательного (основополагающего) компонента и при этом представляют собой особую систему гарантий[284], направленных на установление действительных обстоятельств дела, обеспечение безопасности от произвола со стороны как суда, так и любых других лиц, и наиболее качественную (результативную) по сравнению с любыми порядками рассмотрения дел защиту прав и интересов заинтересованных лиц[285]. Соответственно, реализация гарантий, составляющих процессуальную форму, обеспечивает достижение целей судопроизводства. Именно такое понимание процессуальной формы сложно обнаружить как в деятельности несудебных органов, так и во многих известных мировой истории порядках организации судебных процессов. В связи с этим так важна доступность суда, а не просто некого органа, оказывающего защиту прав и интересов. Д.М. Чечот в работе, посвященной формам защиты права, отметил, что судебная форма защиты права является главной и высшей формой юрисдикционной деятельности. Обусловлено это тем, что только суд осуществляет правосудие, которое является содержанием всей его деятельности. Такая деятельность проистекает в особой детально регламентированной гражданской процессуальной форме. Особенность гражданской процессуальной формы заключается в том, что она наиболее приспособлена к установлению фактических обстоятельств дела, наиболее регламентирована, а следовательно, наиболее гарантирует установление истины и охрану прав заинтересованных лиц. И хотя в каждой форме защиты права имеются определенные гарантии, только судебная форма представляет собой единую детально регламентированную систему правовых гарантий[286].

Некоторые из авторов, считающих процессуальной формой любой порядок рассмотрения дела судом, при этом всё же признают, что при рассмотрении отдельных сложных дел нужна особая система гарантий. Однако если процессуальная форма – это не базовая система гарантий по всем делам, без которых невозможно правосудие, а просто некий порядок рассмотрения дел судом, который абсолютно необязательно и не во всяком случае должен быть обеспечен гарантиями, то выходит, что доступность суда отнюдь не означает в таком случае доступность особого органа, обеспечивающего защиту высокого качества, а будет означать только то, что в качестве общего правила обеспечивается лишь возможность обратиться к органу под названием «суд», который, с одной стороны, может поставить последнюю точку в правовом вопросе, но, с другой стороны, по сути своей его деятельность во многих случаях (вне особых гарантий) ничем не отличается от той, которую осуществляют любые другие органы в рамках административной юстиции. Особое же качество защиты при таком подходе обеспечивается лишь при рассмотрении тех или иных дел. А вот выносимое в результате разбора дела как вне гарантий, так и с ними судебное постановление во всяком случае наделяется особой системой свойств и решает правовой вопрос окончательно.

Едва ли такой подход оправдан, поскольку, как было показано ранее, особые свойства судебного постановления и его эффекты только тогда в полной мере полезны различным субъектам права и обществу в целом, когда рассмотрение правового вопроса происходило в режиме, подразумевающем максимально возможный уровень защиты, а следовательно, его исчерпание можно считать достаточным для окончательного разрешения правового спора. Иной подход приводил бы к тому, что свойствами, оказывающими сильнейшее влияние на правовую сферу, субъектов спора, а также на общество в целом, наделялся бы акт, в отношении которого никогда нельзя быть уверенным, сформировался ли он под влиянием произвола, или нет, были ли в действительности обеспечены все возможности для защиты.

По поводу сказанного заметим, что доступность суда в настоящее время принято считать правовой ценностью. Вместе с тем такой ценностью в действительности является доступ не вообще к органу, наделенному судебной властью, а именно к суду, чья деятельность по рассмотрению дела протекает в особом порядке, и в результате чьей деятельности заинтересованные лица получают такой вариант защиты, после исчерпания которого наконец-то окончательно может (и даже должна) наступить правовая определенность в ранее спорных отношениях.

Именно четкость и необходимая последовательность действий с наибольшей степенью вероятности гарантируют, что правосудие действительно осуществилось, поэтому наличие процессуальной формы качественно отличает деятельность судов от всех иных способов защиты права. По верному замечанию Н.А. Чечиной, процессуальная форма выступает в качестве неотъемлемого, конститутивного момента (элемента) судебной деятельности. Судебная деятельность вне процессуальной формы ничтожна[287]. В то же время не любой, даже детализированный порядок рассмотрения дела, как уже было сказано, представляет собой систему гарантий, поэтому так важно определить основные черты процессуальной формы, которые при изменении законодательства должны оставаться неизменными. Заметим: о том, какие гарантии должны присутствовать в процессе, писали многие авторы как дореволюционного[288], так и советского периода[289].

Понимание состава необходимых гарантий складывалось в течение длительного времени путем определенных правовых открытий, эволюционных процессов и даже завоеваний. В данном случае нельзя не вспомнить предложенный Р.Ф. Иерингом принцип необходимости борьбы за право, однако если указанный ученый подразумевал борьбу в рамках установленных законом порядков, то отыскание и закрепление гарантий правосудия, как показывает история, иногда происходили в результате трагических событий и, в частности, Великой Французской революции 1789 г., в результате которой в том же году была принята Декларация прав человека и гражданина. В основу идей декларации была положена концепция равноправия и свободы, принадлежащих каждому от рождения. Естественными правами человека и гражданина объявлялись свобода личности, свобода слова, свобода убеждений, право на сопротивление угнетению. Ряд положений Декларации имеет непосредственное значение и для современного понимания судебных гарантий, нашли растворение в их принципах. В значительной мере французской революцией, а также борьбой за независимость Соединенных Штатов Америки было провозглашено и детерминировано развитие и признание первого поколения прав человека (о значении которых для общественных интересов мы говорили ранее), среди которых также и право на «гласное и с соблюдением всех требований справедливости рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом»[290]. Разумеется, суды существовали и прежде, но новый суд, право на который подразумевалось в данном случае, качественно отличался от своих предшественников как по сути, так и по порядку рассмотрения дела, что видно даже из приведенной выше формулировки этого права.

Порядок этот оттачивался веками, обогащался c учетом чаще всего разумной деятельности законодателя, судебной практики и результатов усилий юридической науки. Ключевое значение для судебного порядка имеет закрепленная в ст. 10 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.) норма, согласно которой «каждый человек для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом», а также ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой «каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на судебные заседания в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или национальной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или – в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо – при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия».

Ряд элементов правосудия в настоящее время является признанным для множества стран.

В отечественной юридической литературе известная заслуга в вопросе о конкретных сущностных чертах процессуальной формы именно как системе гарантий одновременно принадлежит ученым – представителям теории права, уголовного и гражданского процессуального права (например, С.А. Голунскому[291], С.Н. Абрамову, М.А. Гурвичу, В.М. Семёнову и др.). В значительной мере совпадающие черты процессуальной формы, понимаемой в первую очередь как система гарантий, выделяются в учебниках, написанных известными учеными-процессуалистами[292].

Основываясь на позиции ученых, полагаем, что к необходимым чертам процессуальной формы относятся следующие:

● наличие особой системы принципов рассмотрения дела, каждый из которых служит гарантией действительности осуществления правосудия[293]. Ряд из таких принципов нашли закрепление в Конституции РФ[294];

● вся последовательность процессуальных действий четко определена законом. Общее правило совершения процессуальных действий заключается в том, что в процессе рассмотрения дел разрешено только то, что разрешено законом, иные действия запрещены;

● заинтересованные в исходе рассмотрения дела лица должны быть вовлечены в процесс. Их вовлечение происходит путем включения в число лиц, участвующих в деле, с предоставлением широкого спектра прав по защите своей позиции в суде и права на обжалование судебных постановлений. Лица, участвующие в деле, должны быть надлежащим образом и заблаговременно извещены о времени и месте как рассмотрения дела, так и совершения отдельных процессуальных действий;

● в основу принятого решения могут быть положены только те факты, которые были установлены в процессе рассмотрения дела с помощью относимых и допустимых доказательств[295].

Однако в данном случае необходимо пояснение. Все названные черты есть необходимые признаки порядка осуществления правосудия. Однако только первая из них – особая система принципов – является также и существенным его признаком, в то время как остальные следует считать производными от первого (например, особый состав прав лиц, участвующих в деле, – результат действия принципов состязательности и диспозитивности).

2.3.2. В процессе развития общества и права были обнаружены определенного рода начала в правовом регулировании, посредством которых общественные отношения упорядочиваются таким образом, что соответствующие им интересы реализуются наиболее полно. Речь идет о правовых и в первую очередь отраслевых принципах. С другой стороны, отказ от этих принципов означает и отречение от необходимого общественным отношениям регулирования, а это, в свою очередь, ведет к тому, что существенно затрудняется или становится вообще невозможной реализация тех интересов, для которых в подобного рода отношения вступают различные субъекты права. Ранее было сказано, что процессуальная форма представляет собой особую систему гарантий, без которой невозможно осуществление правосудия. Основой таких гарантий служит особая система принципов судопроизводства. Напомню, что принципы права – это наиболее существенные черты правового регулирования общественных отношений[296]. «В развитых правовых системах принципы представляют собой „сгустки“ правовой ткани, не только выявляющие наиболее характерные черты содержания данной системы, но и выступающие в качестве высокозначимых регулятивных элементов в структуре права. Как глубинные элементы они способны направлять развитие и функционирование всей правовой системы… способствовать установлению пробелов в праве, отмене устаревших и принятию новых юридических норм… Значение принципов как глубинного элемента правовой системы может быть с необходимой четкостью определено при помощи выработанного в философской литературе понятия активного центра… ‹они› способны выполнять направляющую роль нормативно-руководящих начал»[297].

Нам близка образная характеристика принципов отрасли права как ее фундамента[298]. Если употребить метафору, принципы отрасли права (во всяком случае, некоторые) – это ее «геном»[299].

Подобно тому, как изменение генома любого живого организма приводит к изменению самого организма, а иногда к его гибели, поспешные, не подкрепленные серьезными научными исследованиями модификации принципов правосудия способны превратить его в нечто совсем иное, т. е. сделать из него явление, которое останется правосудием лишь по названию, но по сути своей им уже не будет[300].

Связанные с принципами гражданского процессуального права вопросы серьезно разрабатывались учеными с самого начала формирования в России науки гражданского процессуального права[301]. В советский период также были созданы фундаментальные работы, посвященные базовым началам судопроизводства[302]. И даже несмотря на то что вопросы о составе принципов, их содержании оставались предметом дискуссии (например, шел спор о наличии или отсутствии принципа процессуальной экономии, активности суда и пр.), всегда было очевидно, что каждый из ученых осознает значение, которое имеют принципы в системе отрасли права.

В последующий период также были созданы серьезные научные работы, посвященные основным началам судопроизводства[303].

Впрочем, далеко не все то, что порой относят к принципам отрасли, можно и нужно считать именно ее «геномом» и думать, что именно они составляют необходимый существенный признак процессуальной формы.

Иногда провозглашение тех или иных положений принципами может быть следствием идеологизированности или даже политизированности правовой отрасли. В некоторых же случаях принципами называются положения, которые имеют вспомогательное значение, т. е. в большей или меньшей степени служат обеспечению реализации положений, формирующих «геном». Подобного рода обеспечительные, но тем не менее важные положения можно назвать принципами второго порядка.

Отказ от некоторых из них может и не привести к тому, что отношения, составляющие предмет отрасли, абсолютно лишатся необходимого им регулирования, а реализация соответствующих интересов станет невозможной. Но очевидно, что определенного рода сбои в их реализации станут более вероятными. Хотя надо понимать также, что в каких-то случаях их утрата (особенно совокупная) может вызвать и паралич базовых (формирующих генном) принципов.

К основным началам судопроизводства (его геному) нужно в первую очередь отнести принципы: независимости суда, осуществления правосудия только судом, равенства перед законом и судом, состязательности и процессуального равноправия. К указанной группе мы относим также и принцип языка судопроизводства, поскольку без него в действительности невозможно обеспечить реальную доступность правосудия прежде всего для лиц, имеющих в нем заинтересованность, поскольку если бы судебной процесс по общему правилу велся на непонятном для них языке или для таких лиц, в случае невладения ими языком судопроизводства, не обеспечивался перевод, то реализация принадлежащих им процессуальных прав была бы фактически затруднена или даже абсолютно невозможна. Конечно же, без указанного принципа не мог бы обеспечиваться и общественный контроль за порядком осуществления правосудия.

Для гражданского судопроизводства принципом-геномом также следует считать принцип диспозитивности, поскольку именно он отражает характер тех интересов, которые в абсолютном большинстве случаев являются непосредственным объектом защиты, что, в свою очередь, находит отражение во множестве норм, составляющих гражданское процессуальное право, и сказывается на существе гражданского судопроизводства.

К первой группе, по нашему мнению, относится и принцип гласности. Как известно, он появился как гарантия независимости и беспристрастности суда, благодаря ему стало происходить информирование общества о правосудии, и на первый взгляд напрашивается вывод, что указанный принцип является обеспечительным. Тем не менее без него правосудие лишается общественного контроля, а значит, действительная беспристрастность суда в каждом конкретном деле становится практически непроверяемой. По мысли Т.Г. Морщаковой, благодаря принципу гласности происходит реализация права граждан на обращение к общественному форуму[304], в том числе и с целью обеспечения указанного контроля за рассмотрением дела.

Соответственно, отступления от названного принципа могут допускаться лишь в случае очевидности того, что рассмотрение дела открыто способно причинить вред важным и в первую очередь публичным (в широкой их интерпретации) интересам[305].

В том числе и в связи с этим нельзя признать правильными положения действующего законодательства, которые не дают возможности перехода из упрощенного – по сути не гласного – производства, в гласный судебный процесс по заявлению заинтересованных в деле лиц.

Напомним также, что без гласности судопроизводство в значительной мере перестает достигать своих вторичных, но тем не менее важных эффектов – формирования уважительного отношения к закону и суду, предупреждения правонарушений. Поскольку, если общество не знает и (или) не понимает, что происходит в суде, то и уважать его, а также понимать, как не следует поступать в будущем, оно не может[306]. Соответственно, само по себе рассмотрение дела вне гласности даже при согласии на это заинтересованных лиц, очевидно, не должно быть общим правилом, так как обсуждаемый принцип имеет значение не только для указанных лиц, но и для общества в целом.

К принципам второго порядка относятся устность и непосредственность судебного разбирательства, исчезнувшая из гражданского процесса коллегиальность рассмотрения дела в суде первой инстанции и отсутствующий в настоящее время в гражданском и арбитражном процессах, а также лишь частично действующий в административном судопроизводстве принцип непрерывности судебного разбирательства.

Многие принципы – и в первую очередь составляющие геном процессуального права и соответственно правосудия – формировались вместе с развитием общества; они обусловлены общественной потребностью в суде и правосудии и причинами, ее порождающими. Через их реализацию происходит достижение целей судопроизводства. Они, кроме прочего, также служат и механизмами, оберегающими правосудие от способной ему воспрепятствовать «агрессивной среды»[307].

Все сказанное, конечно же, не означает невозможности дальнейшего эволюционирования даже тех принципов, которые составляют геном гражданского процессуального права, однако надо понимать, что принципы существуют для регулирования общественных отношений и обеспечения реализации имеющихся в обществе интересов, а следовательно, их эволюция (а тем более революция) допустима лишь постольку, поскольку у общества в этом имеется потребность, и при условии, что новый подход к регулированию в еще большей степени, чем прежний, будет обеспечивать достижение целей правосудия[308].

Однако в настоящее время систему принципов, сложившуюся в советский и в начале постсоветского периодов, нередко пытаются корректировать. Отдельные авторы в указанную систему кроме всем известных основных начал, а иногда и вместо них включают принципы доступности правосудия, правовой определенности[309], применения аналогии закона и права, динамичности, информатизации, добросовестности и многие другие[310].

Попытки выделения двух первых из указанных принципов хоть и не бесспорны, но могут быть оправданы. Поскольку в советский период определенные дела были исключены из судебного ведения, признание базовым началом правосудия доступности и допустимости судебной защиты по любым правым вопросам как бы призвано гарантировать, что возвращение к прежним порядкам недопустимо. Кроме того, оно призвано обеспечить доступ к правосудию с точки зрения множества имеющих значение в этом вопросе компонентов (территориальной, экономической доступности, обеспечения возможности использования порядка, содержащего гарантии, без которых правосудие немыслимо, а также обращения в проверочные инстанции и т. д.).

В отношении же второго из предлагаемых принципов заметим, что попытка обоснования правовой определенности в качестве базового начала гражданского судопроизводства в первую очередь связана с тем, что существовавшая в советский период система пересмотра не ограничивала какими-либо сроками возможность отмены вступивших в законную силу и соответственно подтвердивших материальные правоотношения судебных постановлений, а это, в свою очередь, определенным образом препятствовало как субъектам таких отношений, так и обществу в целом в формировании окончательной уверенности в их существовании.

Однако остальные перечисленные в качестве новых принципов, конечно же, не могут быть к ним отнесены.

Так, непонятно, каким образом на роль принципов права в целом и гражданского процессуального права в частности могут претендовать аналогия закона и права, т. е. способы преодоления пробелов в праве. Такой подход можно опровергнуть многими доводами, приведем лишь некоторые соображения.

Во-первых, принципы отрасли права – это ее основополагающие начала, что подразумевает их реализацию практически во всех связанных с той или иной сферой, а не только с вопросами ее пробельности.

В контексте пробелов в праве принципы могут: выступать той основой, на которой формируются новые нормы и восполняются такие пробелы; способствовать правильному пониманию того, какую норму права по аналогии закона можно применять к пробельному отношению и правильному ее толкованию; быть материалом, из которого судом формируется правило поведения при аналогии права.

В свою очередь, способы преодоления пробелов – это юридико-логический инструментарий, позволяющий использовать материал для их преодоления. Соответственно, принципы права и способы преодоления пробелов в нем – это явления, которые играют абсолютно разную роль, и именно в этом заключена их ценность. Но даже если на секунду предположить, что инструменты преодоления пробелов отрасли являются ее же принципами, то как они могут выступать в роли «активных центров» отрасли, направляющих ее развитие, и в чем в таком случае это развитие должно и может заключаться? Далее, как инструменты преодоления пробелов отрасли могут быть ее концентрированным содержанием и что конкретно от гражданского процессуального права или судопроизводства в них содержится? Как они могут служить материалом для преодоления и восполнения пробелов в праве и главное – каков в таком случае будет результат их применения?

Во-вторых, в области гражданских процессуальных отношений разрешено совершение тех действий, которые заранее разрешены законом. В свою очередь, пробелы в гражданском процессуальном праве – это нечастое явление, а применение способов преодоления в ней – вынужденная (крайняя) мера. Каким же образом то, что должно применяться в виде редкого исключения из правил, способно претендовать на роль принципа отрасли с учетом того, что принципы как раз применяются в виде общего правила, в абсолютном большинстве случаев к отношениям, входящим в предмет соответствующей отрасли?

Далее, каким образом на роль принципов могут претендовать информатизация и динамизм гражданского судопроизводства? Понятно, что указанные явления в определенной мере охватываются такими известными принципами, как, например, гласность, состязательность и диспозитивность, однако в любом другом направлении, не охваченном классическими процессуальными принципами, эти явления на роль движущего начала, активного центра, концентрированного содержания отрасли, безусловно, претендовать не могут.

В области гражданского материального права выделение принципа добросовестности вполне оправданно, поскольку субъекты соответствующих отношений взаимодействуют друг с другом в условиях юридического равенства, без наличия некоего контролирующего их действия субъекта[311]. В силу этого вполне вероятно злоупотребление своим правом субъектом таких правоотношений, и понятно, что добросовестности участников правоотношений зачастую придается ключевое значение. Однако в области процессуальных правоотношений всё обстоит иначе. Лица, участвующие в деле и содействующие осуществлению правосудия, находятся в отношениях с властным субъектом – судом, который контролирует ход процесса. Правовые последствия действий всех участников процесса, кроме суда, возникают при их принятии судом. При этом понятно, что применительно к суду, абсолютному большинству лиц, содействующих правосудию, а также лиц, участвующих в деле, но обладающих исключительно процессуальным интересом, добросовестность вполне охватывается такими известными принципами, как независимость судей, а также законность, хотя сфера действия указанных основных начал, несомненно, существенно шире. В свою очередь, в отношении сторон и третьих лиц можно предположить, что в значительном числе случаев кто-то из них не добросовестен, например, знает, что не прав, но до последнего пытается убедить суд в обратном. Однако сама по себе вероятность недобросовестности одной из сторон какого-то кардинального и системообразующего влияния на отрасль права и даже на судопроизводство по отдельному делу не оказывает, хотя, бесспорно, поведение стороны может учитываться судом наравне со многими другими обстоятельствами[312].

В сфере же реализации процессуальных прав следует заметить, что сторона вне зависимости от своей добросовестности вправе использовать весь арсенал процессуальных средств защиты, что соответствует принципам диспозитивности, состязательности и законности. При этом, несмотря на утверждения отдельных ученых, следует признать абсолютно правильной позицию исследователей, считающих, что из-за того, что действия тяжущихся приобретают юридические последствия только после принятия их судом, то практически исключается злоупотребление такими правами. Кроме того, как и во всех перечисленных явлениях, предлагаемых к включению в «пантеон» принципов, в данном случае отсутствует ясность, для чего это явление необходимо туда включать, какую пользу это принесет как отрасли, так и судопроизводству.

Дискуссия о наличии либо отсутствии некоторых принципов судопроизводства и в настоящее время ведется на весьма высоком научном уровне. Речь, в частности, идет о принципе объективной истины[313].

Зачастую отказ от принципа объективной истины связывают с развитием принципа состязательности в российском судопроизводстве. Придерживающиеся этой точки зрения ученые считают, что состязательное начало исключает активную роль суда в доказывании по делу, выяснение же истинных взаимных правоотношений сторон спора по результатам только самостоятельной процессуальной деятельности истца и ответчика, скорее всего, невозможно[314]. Состязательный процесс, направленный на защиту частного интереса, склоняет судебный процесс в сторону частноправовой природы, частноправового правопорядка, что снимает акцент с необходимости установления истины и отменяет обязанность суда по ее обнаружению[315].

Однако с этим согласны далеко не все ученые[316]. Заметим, что классик отечественной процессуальной науки Е.В. Васьковский видел явный резон в принципе состязательности, в том числе в установлении материальной истины по делу, однако при этом указывал, что наиболее эффективно это будет происходить при условии добавления к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала, т. е. предоставления суду с целью раскрытия материальной истины права материального руководства процессом[317].

Относительно того, что принцип объективной истины несовместим с гражданским процессом, носящим частноправовой характер и преимущественно направленным на защиту частного интереса, О.П. Чистякова замечала, что соответствующий процесс не исключает также и общественного (публичного) интереса, который в таком случае заключается в том, «чтобы нашли защиту лишь действительные права и только законные интересы, а это означает, что до постановления решения суду необходимо убедиться в наличии законных оснований для признания за заинтересованным лицом спорного права (интереса)»[318].

В нашем представлении, если исходить из позиции, которую предлагают ученые, отказывающиеся от принципа объективной истины или даже от цели поиска истины в судопроизводстве, становится непонятно, в чем заключается ценность принципа состязательности, какую пользу он в таком случае несет отдельной личности, обществу и государству, а также для чего вообще нужно состязание в процессе.

Правила судопроизводства создаются и реализуются при рассмотрении конкретных дел явно не для самого процесса, а для его результата. Государство, общество, да и отдельные лица заинтересованы в соблюдении таких правил не ради самих таких правил, а потому, что в результате их выполнения достигается особое качество правового эффекта. Речь как минимум идет о том, что государству важно претворение в жизнь тех норм, которое оно породило, обществу – уверенность в действии этого права, а личности – тот факт, что право, которое возникло вне и до суда, им было подтверждено, о чем, впрочем, мы уже говорили ранее при анализе целей судопроизводства.

В рамках гражданского судопроизводства происходит защита как частных, так и публичных (государственных, общественных) интересов. При этом, как здесь уже неоднократно говорилось, при рассмотрении дел о защите частных интересов именно такие интересы являются непосредственным объектом защиты, но в результате защищаются и публичные интересы сообразно задачам судопроизводства. В гражданском судопроизводстве также рассматриваются дела о непосредственной защите общественных интересов, однако в таком случае опосредованно же защищаются иные публичные интересы, а также частные интересы, реализация которых зависит от защиты общественного интереса. В то же время, конечно же, базовые алгоритмы судебного производства в первую очередь определяются тем интересом, который является непосредственным объектом защиты. Однако сказанное вовсе не означает, что и при непосредственной защите частных интересов не важна истина, и суть далеко не только в публичном интересе. Если исходить из того, что основной целью процесса является защита прав и интересов различных субъектов права (ст. 2 ГПК РФ), то очевидно, что ее достижение без установления истины вряд ли возможно, поскольку вопрос о наличии (или отсутствии) субъективных прав (обязанностей) связывается законом с определенными юридическими фактами (жизненными обстоятельствами), без установления которых защита прав и интересов попросту не произойдет. Природа всего судопроизводства связана в первую очередь с защитой тех прав и интересов, которые возникли до и вне судебной деятельности, да и обращение в суд преимущественно происходит для их защиты[319]. При этом частноправовая природа интереса не означает, что ему не нужна объективная защита, не означает его полное обеспечение всегда и во всём без какой-либо помощи государства, ведь зачастую без такой помощи не обойтись.

Преимущественно частноправовое начало гражданского судопроизводства означает не то, что истина не имеет значения, а то, что весь процесс по общему правилу, в том числе и поиск истины, который изначально заложен в самой сути судебной деятельности, ограничивается интересами стороны. Однако в данном случае необходимо помнить: постижение истины в настоящее время нельзя понимать в том смысле, что суд должен во что бы то ни стало ее обнаружить. Поскольку гражданский процесс возникает и развивается по инициативе заинтересованных лиц, поиск истины в определенной мере ограничивается их волей. В связи с этим мы солидарны с М.Д. Олеговым в том, что «в гражданском процессе установление объективной истины, действительных фактических обстоятельств необходимо, кроме тех случаев, когда эта необходимость исключается распорядительными действиями сторон, существование которых обусловлено самой природой субъективных гражданских прав»[320]. Думается, что указанный алгоритм определенным образом меняется в ситуации, когда непосредственным объектом защиты оказываются общественные интересы, где необходима бóльшая активность суда, поскольку сам по себе интерес, ставший предметом защиты в таком случае, принадлежит чаще всего не лицам (или не только лицам), являющимся участниками процесса, а соответственно поиск истины в таких случаях исключительно волей последних предопределяться не может.

Характером защищаемого интереса не обусловливаются отказ или включение истины из числа (в число) базовых начал (принципов) судопроизводства, а детерминируются ее поиск и обнаружение сообразно характеру защищаемых интересов. Гражданское процессуальное право содержит весь потенциал для установления истины в деле; судом в каждом случае должны создаваться все необходимые для этого условия, включая обеспечение оказания помощи заинтересованным лицам. Принцип отрасли – это базовое ее начало, которое приводится в жизнь при реализации отдельных составляющих ее норм. Понятно, что реализация подобного рода начал может происходить далеко не во всех случаях, ограничиваться инициативой лиц, чей непосредственный интерес выступает объектом защиты, однако сама по себе возможность такого ограничения (неполного употребления его потенциала) вовсе не означает отсутствие принципа. Так, никем не отрицается существование принципа диспозитивности в гражданском процессе, однако при рассмотрении конкретного дела потенциал указанного принципа также может быть реализован лишь в незначительной мере, например, в том, что истец по своей воле прибег к судебной защите, и ни в чем более, в случае если в дальнейшем тяжущиеся будут абсолютно безынициативны в процессе. Однако подобного рода ситуации не исключают принцип диспозитивности из основных начал гражданского судопроизводства, поскольку в любом случае весь его потенциал заложен в процессуальном законодательстве. При этом гражданское судопроизводство без указанного принципа тоже немыслимо.

Снова обратим внимание на то, что процессуальный закон не должен содержать нормы, не направленные на обеспечение целей судопроизводства. В свою очередь, как уже было сказано, достижение указанных в процессуальном законе целей невозможно без нормативного обеспечения установления истины по тем алгоритмам, которые соответствуют типу защищаемого в том или ином случае интереса.

Невозможно обойти стороной то обстоятельство, что в настоящее время нередко принцип истины отрицается и представителями науки уголовного-процессуального права[321]. В обоснование этого подход зачастую приводится аргумент, согласно которому излишнее рвение в поиске истины нередко приводит к нарушению прав личности и даже к осуждению невиновных. При этом нередко вспоминают советский уголовный процесс, в котором соответствующий принцип был провозглашен, а суд подчас подменял собой обвинителя. Однако в нашем представлении значение истины в уголовном процессе как раз и заключается в первую очередь в недопущении осуждения невиновного. И.Л. Петрухин писал, что «демократическое государство заинтересовано в установлении истины, потому что от этого зависит судьба граждан, как обвиняемых в совершении преступления, так и пострадавших от него»[322]. Указанный ученый являлся сторонником состязательного процесса и одновременно с этим считал, что «утверждать, что суд не способен устанавливать истину, – значит оправдывать осуждение невиновных»; он также подчеркивал, что состязательность способствует достижению истины[323]. При этом мы солидарны с Т.Г. Морщаковой, которая сказала, что «правовой идеал, если он применяется избирательно, – это уже никакой не идеал. Да, иногда приходится оправдать „преступника“… как бы это кому-то ни казалось очевидно неправильным, оправдать только потому, что в поисках доказательств преступного поведения мы были неудачны, незаконны, неуспешны. Нет другого пути к справедливости, к тому, чтобы в других ситуациях не был осужден не преступник, а невиновный, и чтобы в таком положении не мог оказаться каждый. Другого пути нет»[324]. Считаем, что нет никакого противоречия в солидарности с указанной позицией и одновременно с позицией тех, кто выделяет принцип объективной истины. Речь в данном случае идет о следующем: общество заинтересовано в осуждении виновного, но еще в большей мере его интерес заключается в оправдании невиновного как минимум даже потому, что осуждение невиновного существенно, трагически влияет на судьбу одного из его членов; ставит под возможный удар всех и каждого из членов общества, так как получается, что любой из них может быть осужден, не имея вины; при осуждении невиновных исключается защита потерпевших и всего общества как от совершенных, так и будущих преступлений, поскольку говорить о защите не приходится в ситуации, когда осуждают не истинного преступника, а того, кого легче осудить.

Система правил судопроизводства, их соблюдение предназначены для установления истины. В свою очередь, недопустимо оправдывать их несоблюдение поиском таковой, поскольку отступление от этих правил в действительности открывает неограниченные возможности для ее искажения[325]. В силу всего сказанного, по мнению автора, принцип истины необходимо включать в число принципов первого порядка – «геном», основу правосудия, но даже если относить его к принципам второго порядка (обеспечительным), то среди них он должен быть признан одним из самых весомых по своему значению, и реализация его путем обуздания чрезмерной состязательности обеспечивает установление обстоятельств дела, без чего защита прав и интересов в подавляющем большинстве случаев попросту невозможна.

Читатель, скорее всего, заметил, что на первое место в числе принципов правосудия, составляющих геном порядка его осуществления, поставлен принцип независимости судей. Важно учитывать, что этот принцип, в сущности, берет начало не из Конституции, а должен быть среди фундаментальных положений правосознания общества и в первую очередь лиц, облеченных властью, и, разумеется, самих судей! Каким бы ни был закон, в отсутствие чувства независимости, уверенности в ней, а главное – ее понимания принцип независимости действовать не может. А без независимости судей не приходится говорить и о реальности правосудия.

Правовое государство, т. е. такое, которое, основываясь на праве, действительно служит обществу, существует для него, – всегда обеспечивает наличие независимого суда. Такой суд со своей стороны может защищать общество и отдельных лиц от возможного произвола самого государства, должностных и любых других лиц.

В обратном же случае государство не заинтересовано в независимом и сильном суде. Неправовому государству независимый суд не просто не нужен, а даже опасен, поскольку в таком государстве никому не дозволяется ограничивать его – зачастую противоправную, но выдаваемую за абсолютно правовую – волю. Суд в таком государстве хоть и провозглашается независимым, но в действительности играет лишь роль придатка реальных носителей власти, всегда и неукоснительно исполняющего их волю вне зависимости от того, насколько она по сути своей противоправна.

Однако, к сожалению, в силу ряда причин в современной России принцип независимости судей не реализован на должном уровне. И речь здесь об очень многом: как о часто критикуемых в юридической литературе порядке наделения судей полномочиями; требованиях, предъявляемых к кандидатам на должность судьи, так и, что очень важно, реально существующем подходе к кандидатам в судьи, которыми чаще всего становятся работники аппарата суда, прокуратуры, иных силовых структур. Но самое главное в нашем представлении препятствие к реальной независимости судей заключается в том, что в головах у многих работников судебной системы всё еще не сформировалось правильное понимание независимости; в том, что мышление отдельных служителей Фемиды, которым руководит алгоритм власти и подчинения, попросту неспособно к принятию этого принципа. Важно учитывать, что установленные в законе правила – без осознания судьями принципа независимости – не смогут в полной мере и повсеместно обеспечить этот принцип. Только если отход от независимости будет крайне редким и на деле порицаемым явлением, судебный процесс перестанет быть придатком иных властей, носящим красивое название «правосудие», и сможет занять то место, которое ему должно по праву принадлежать, и сделается по сути своей, а не только по названию, действительным порядком осуществления правосудия. Причина этого в значительной мере заключается в присущем российскому обществу правовом нигилизме. Само же право то и дело рассматривается как способ реализации не тех интересов, которые оно призвано защищать, а интересов другого рода.

Имеются в виду часто встречающиеся случаи умышленного злоупотребления правом. Нигилизм пустил глубокие корни в обществе. Истоки и причины нигилизма в нашей стране были описаны профессором В.А. Тумановым. Он пишет:

«Формирование национального сознания в России в течение длительного времени шло в таких условиях, которые не могли не породить широкомасштабного юридического нигилизма. Он – естественное следствие способов правления, которыми пользовалось русское самодержавие, многовекового крепостничества, лишавшего массу людей правосубъектности, репрессивного законодательства, несовершенства правосудия. После реформ 1860-х гг. в России шел активный процесс развития юридических профессий, правовой науки, юридического образования. Важнейшие юридические проблемы, в том числе конституционные, оказались в фокусе общественно-политической жизни, что предполагает достаточно высокий уровень правовой культуры. Однако всё это в столь исторически короткий промежуток времени не привело к сколько-нибудь радикальному преодолению юридического нигилизма в массовом сознании. Если в 20-е гг. всё же сохранялся шанс на развитие правовой основы государственной и общественной жизни, то с установлением режима сталинизма было сделано почти всё возможное для того, чтобы дискредитировать право в общественном сознании. Масштабные репрессивные кампании (раскулачивание; массовые „чистки“, достигшие апогея в 1937–1938 гг., а позднее – в 1949–1950 гг.; выселение народов и т. д.) сводили на нет принцип законности, превращали правосудие в трагическую карикатуру. Не поднимало авторитет права и правонарушающее законодательство. Под это определение подпадает длинный ряд законов периода культа личности. Урок, который преподала нам история, не прошел даром. И хотя общество развивалось достаточно противоречиво и периоды реального роста эффективности права и законности сменялись периодами, когда застой охватывал и эти сферы, хотя высокие слова официальных документов о необходимости укрепления правовой основы государственной и общественной жизни, прав и свобод личности зачастую не подкреплялись делом, а нередко и расходились с ним, тем не менее уровень права и правосознания сегодня у нас выше, чем когда-либо ранее. Свидетельство тому – сам факт выдвижения на авансцену общественной жизни понятия „социалистическое правовое государство“, ибо такие масштабные социальные идеи не возникают на пустом месте. В обыденном (а во многом обывательском) правовом нигилизме тесно переплетены правовая неосведомленность, скептические стереотипы и предубеждения, а неверие в право и закон нередко достигает такой степени, что человек отказывается от реализации своих законных интересов, лишь бы „не связываться с правом“. Если „юридический путь“ приводит человека в государственный орган и он наталкивается там на бюрократические процедуры и необоснованные отказы, если средства массовой информации сначала рассказывают о высоких достоинствах нового закона, а затем о том, как он искажается и препарируется, если гражданин обращается в суд за защитой своего действительного или предполагаемого им права и ему говорят, что судебной защите такое право не подлежит, то именно эти „если“, а их перечисление можно продолжать достаточно долго, и есть та среда, которая ежедневно и повсеместно воспроизводит юридико-нигилистические установки и предубеждения. Административно-приказная система неплохо уживается с неразвитой правовой культурой масс. Ведомственный правовой нигилизм связан с обыденным. Уровень правовой культуры не может не сказываться на многих областях профессиональной деятельности, но особенно наглядно и социально значимо он отражается в управленческой сфере. Нет никаких оснований полагать, что лицо, впитавшее в себя юридико-нигилистические установки, будучи наделенным властью, тотчас избавляется от них. Нередко случается как раз наоборот – слишком благоприятна почва для их активного бюрократического проявления. Однако бюрократический нигилизм порождается не только обыденным. Во многом он явление автономное, корни которого заложены в самой управленческой системе, когда она превращается в самодовлеющую силу. Административно-приказная система предпочитает правовым (как и экономическим) рычагам управления команду и административный нажим. Характерная черта ведомственного (местнического) юридического нигилизма наряду с неуважением к правам человека – неуважение к закону как высшему источнику права[326].»

От себя замечу, иногда поменяв место работы, бывший чиновник силовой структуры может стать судьей, однако он всё еще не судья по сути, а всё тот же самый чиновник, с теми же установками подчиняться и подчинять, типом мышления, которые у него были и раньше.

Безусловно, многие служители Фемиды являются профессионалами высокого уровня, однако нередко лицам, осуществляющим правосудие, элементарно не хватает квалификации. В некоторых же случаях даже при наличии определенных юридических знаний у судей отсутствуют другие необходимые для этой должности качества и в первую очередь достаточный уровень правосознания.

Обращение к проблеме правового нигилизма приводит к парадоксальному заключению: с одной стороны, общество заинтересовано в материальном праве и правосудии, поскольку без них невозможны упорядочение и защита определенной группы наиболее важных общественных отношений, т. е. невозможна нормальная жизнь общества; с другой стороны, нигилизм – это общественное явление, которое в нашей стране носит характер неотъемлемой черты общества. Следовательно, в данном случае с целью обеспечения эффективности как права, так и правосудия, т. е. обеспечения нормальной жизни общества, его приходится защищать от его самого, а точнее, от возможных форм ярко выраженного проявления правового нигилизма. Истинное правосудие немыслимо без глубинного «прорастания» принципа независимости судей и уважения к праву в умах членов общества и в первую очередь, конечно же, самих судей.

Согласно существу правосудия юрист должен становиться судьей на вершине своей карьеры, а не в ее начале, им должен быть человек с сложившимся, самостоятельным мышлением, высоким уровнем правосознания, который способен к независимости не по названию, а по сути. Без этого, хотя бы применительно к основной массе судейского корпуса, говорить об истинном правосудии как реально и повсеместно встречающемся явлении, не приходится. Без этого едва ли можно будет реализовать многие из идей, касающихся защиты общественных интересов, о которых мы будем говорить в других разделах настоящей работы.

Замечу также, что очень важны и закрепляемые в законе и претворяемые в процессе правоприменения гарантии принципа независимости. Их наличие, хоть и отчасти, но способно нейтрализовать произвол, который может происходить на практике. Гарантии данного принципа разнообразны, но особое значение имеют те из них, которые закреплены в процессуальном законодательстве. Их, в частности, составляют: институт отводов судей; допущение присутствия на судебном заседании как самих тяжущихся, так по общему правилу и любых иных лиц, а также право присутствующих в зале судебного заседания лиц фиксировать ход процесса; тайна совещания судей; обязанность по ведению протокола судебного заседания, а также право на подачу на него возражений; обязанность по вынесению решения с подробным его обоснованием (мотивированного решения) и публичного его оглашения; гласное рассмотрение жалоб в проверочных инстанциях; то, что одним из безусловных оснований для отмены судебных постановлений нижестоящих инстанций вышестоящими инстанциями является незаконный состав суда, вынесшего такое постановление, – а также многие другие процессуальные правила.

Безусловно важны и многие другие принципы судопроизводства. В совокупности они создают целостную систему базовых начал правосудия, при этом, как регулярно отмечается в юридической литературе и в первую очередь в учебниках по процессу, составляющих базу для формирования правильного представления об этом явлении, каждый из принципов не просто связан с другими принципами, а представляет собой гарантию таковых.

Как показывает мировая практика, в некоторых странах происходит отход от определенных процессуальных гарантий, обеспечивающих правосудие. Важно понимать, что отступление от гарантий не должно восприниматься в качестве мейнстрима, которому непременно и немедленно нужно подражать. Такое вполне допустимо в государствах, где весьма высок уровень правосознания как судейского корпуса, так и общества в целом, где независимость суда поистине «проросла» в сознание, а случаи отступления от нее крайне редки, где уровень доверия общества к судам высок. В свою очередь, в странах, лишенных этого блага, отступление от названных гарантий недопустимо.

2.3.3. Очень многие изменения процессуального законодательства последних лет происходят под лозунгом оптимизации. В пояснительных записках к ряду законопроектов (которые в настоящее время уже стали законами) говорилось либо о том, что новое процессуальное регулирование направлено на оптимизацию нагрузки на судей (что, по утверждению разработчиков законопроектов, должно способствовать улучшению качества судопроизводства), либо об оптимизации судебных процедур. Согласно толковым словарям оптимизация – это выбор оптимального (наилучшего) варианта из множества возможных; улучшение какого-либо процесса до достижения его максимальной эффективности; повышение интенсивности чего-либо в целях достижения наивысших результатов; процесс максимизации выгодных характеристик и минимизации расходов[327]. В специальных исследованиях, изучающих гражданский процесс, оптимизация гражданского судопроизводства определяется как создание механизма рассмотрения и разрешения гражданского дела, предоставляющего выбор наилучшего пути достижения целей и задач правосудия[328].

Само по себе стремление оптимизировать судопроизводство вполне понятно и оправданно, поскольку достижение задач судопроизводства посредством выбора оптимального (лучшего) порядка рассмотрения дела при уменьшении различного рода затрат на него (временны́х, финансовых, которые несут государство и (или) заинтересованные лица, а также каких-либо других из числа возможных) полезно как государству, обществу, так и отдельным лицам.

Однако изменения, которые иногда вносятся в процессуальное законодательство с целью оптимизации судебной нагрузки или судопроизводства, на деле не просто не ведут к указанной цели, а зачастую разрушают правосудие.

Чтобы не быть голословными, приведем примеры. В 2017 г. из ГПК РФ был исключен принцип непрерывности. Заметим, что указанный принцип не нашел закрепления в АПК РФ и УПК РФ. Разработчики законопроекта об устранении этого принципа из ГПК РФ не привели убедительных аргументов подобного решения. В пояснительной записке к соответствующему законопроекту лишь говорилось об увеличившейся судебной нагрузке и о том, что принцип непрерывности в современных условиях препятствует оперативности работы судов. Там же утверждалось, что существование принципа непрерывности в гражданском процессе противоречит идее унификации процессуальных норм, поскольку данный принцип не используется при рассмотрении дел арбитражными судами и в уголовном судопроизводстве. Заметим, что подобный подход был предложен и в Концепции единого гражданского процессуального кодекса[329].

Прежде всего, несмотря на то что принцип непрерывности нельзя было отнести к самым важным из принципов судопроизводства, он тем не менее был принципом. Даже из одного этого вытекает, что указание на высокую судебную нагрузку и унификацию законодательства не просто нельзя считать достаточным обоснованием для исключения данного принципа – наоборот, следует признать, что такое обоснование в действительности полностью отсутствует[330]. Своими корнями указанный принцип уходит в дореволюционную процессуальную доктрину[331], его прообразом можно считать принцип концентрации процесса[332].

В соответствии с принципом непрерывности судебное заседание при рассмотрении дел должно было происходить непрерывно. При перерыве в судебном заседании рассмотрение любых иных дел было недопустимо. При отложении производства по делу в новом судебном заседании рассмотрение дела начиналось сначала. Допускалось повторное исследование тех доказательств, которые были исследованы до отложения.

При любом новом заседании по делу суд должен был вернуться к тем доказательствам, которые им были исследованы ранее. С одной стороны, это, конечно же, отнимало некоторое время, но с другой стороны, это было необходимо как для того, чтобы суд мог вспомнить полученные ранее результаты исследования таких доказательств, так и для того, чтобы соотнести получаемую из них информацию с той, которая берется из доказательств, исследуемых в новом судебном заседании. При этом ученым и практикам всегда было понятно, что указанный принцип не обязывал суд каждый раз приступать к изучению материалов дела буквально с самого начала, но по сути подразумевал возможность при необходимости вернуться к ним, т. е. вспомнить то, что было исследовано ранее. Указанный принцип в значительной мере связан с особенностями памяти человека. Ведь очевидно, что, если информация была воспринята человеком, по прошествии времени память о ней притупляется. На процессы забывания и вспоминания информации влияет множество факторов, среди которых значение имеют особенности конкретного человека. Отвлечение же на иную информацию способствует процессу забывания: «Забывание как процесс генетический начинается с отвлечения внимания от объекта. Любое переключение внимания с объекта А на объект Б означает своего рода забывание А»[333].

Судьям приходится ежедневно рассматривать множество дел, следовательно, особенности того или иного дела в силу естественных причин постепенно стираются из их памяти. Забыванию способствует также и продолжительность перерыва между судебными заседаниями, поскольку «время между предъявлением и извлечением информации из памяти тоже влияет на качество воспроизведения»[334]. При этом воспроизведение (вспоминание) информации никогда не бывает буквально точным[335]. В связи с этим, конечно же, судьи не могут помнить все обстоятельства дела. Безусловно, на сказанное возразят, что судья сможет реконструировать информацию по протоколу судебного заседания, однако понятно, что подобная реконструкция также не служит гарантией полного восстановления информации со всеми необходимыми нюансами, которые, как известно, в правовых делах могут иметь весьма существенное значение.

Заметим также, что потребность в указанном принципе не ослабевает, а, наоборот, усиливается при возрастании судебной нагрузки, поскольку увеличение числа рассматриваемых судами и нередко весьма сходных дел ведет к тому, что судьи попросту забывают те или иные, порой существенные, тонкости каждого из них, и понятно, что при проведении нового судебного заседания по делу его детали не всплывают у них в голове сами собой. Следовательно, иссечение принципа непрерывности из гражданского процесса в действительности не способствовало оптимизации судопроизводства и привело к ухудшению его качества.

Обратим внимание также и на то, что из отсутствия принципа непрерывности в арбитражном и уголовном процессах должен следовать не вывод о том, что указанный принцип не нужен и в гражданском процессе, а как раз об обратном: что принцип этот в названные процессы необходимо как можно скорее ввести. О дефиците этого принципа в арбитражном процессе заявляли, в частности, и разработчики АПК[336]. В уголовном же процессе, учитывая его природу и характер рассматриваемых дел, уровень гарантий должен быть не просто не ниже, но желательно даже еще и выше, чем в гражданском судопроизводстве, поэтому отсутствие указанного принципа в этом процессе какими-либо разумными причинами объяснить невозможно.

Новшеством процессуального законодательства постсоветского времени является упрощение судопроизводства[337], которое также происходит под лозунгом оптимизации. Означают ли подобные новшества ограничение доступности правосудия? Ответ на этот вопрос во многом зависит от того, следует ли считать приказное и упрощенное производство порядками осуществления правосудия. Среди ученых подход, признающий правосудный характер приказного производства и судебного приказа, получил определенное распространение[338]. Вместе с тем значительная группа ученых считают, что в рамках приказного производства правосудие в действительности не осуществляется[339]. Процессуальный закон определяет лишь порядок обращения заинтересованного лица в суд с заявлением о вынесении судебного приказа, последствия его нарушения, а также порядок отмены судебного приказа. Иначе говоря, получается, что в приказном производстве сложно обнаружить даже понимание процессуальной формы как некоего порядка рассмотрения дела. Тот правовой вакуум на месте судебного порядка, очевидно, исключает действие в приказном производстве принципов правосудия. И речь в данном случае идет не об ограничении действия таких принципов, а о том, что абсолютное большинство из них вообще в нем не применяются и лишь некоторые применяются фрагментарно. Это касается в том числе и конституционных принципов судопроизводства. Так, например, не действует принцип состязательности как минимум потому, что в приказном производстве исследуются только те письменные документы, которые представил заявитель, не действует принцип гласности, поскольку в приказном производстве слушание дела и судебное разбирательство вовсе не проводятся, а значит, решение вопроса скрыто как от публики, так и от заявителя, должник же вообще не знает об обращении с заявлением против него в суд до того момента, как ему будет вручена копия судебного приказа. В приказном производстве никак не гарантирован принцип независимости судей, поскольку абсолютно не действуют те процессуальные положения, которые призваны его обеспечивать, – институт отвода судьи, тайна совещания и др. Представляется, что этого вполне достаточно для выводов о неправосудной природе приказного производства, которое практически не обеспечено никакими гарантиями. Судебный приказ, таким образом, ничем не отличается от акта любого другого правоприменительного органа. Само же по себе наличие органа под названием «суд» вне системы гарантий вынесения судебного приказа в данном случае не превращает этот «суд» в орган правосудия[340], а «суд» этот имеет больше сходства не с судом в правосудии (в системе гарантий), а с любыми другими правоприменительными органами[341].

Отсутствие какого-либо порядка вынесения судебного приказа и описанных выше гарантий в целом делает допустимой реализацию идеи (неоднократно высказанной в литературе) о передаче функций по его вынесению от суда иным субъектам, поскольку это не приведет к существенному изменению функций последних[342]. Но на самом деле такое допущение подтверждает, что при вынесении судебного приказа не осуществляется что-либо такое, чего не мог бы проделать несудебный орган, а следовательно, в выносящем судебный приказ органе нет того, что присуще только суду, но не любому иному органу. Следовательно, это в очередной раз подтверждает, что в приказном производстве нет правосудия.

Рассматривая порядок упрощенного производства, можно заметить, что он, конечно же, содержит больше гарантий правосудия, нежели приказное производство. В упрощенном производстве не действуют или действуют в усеченном виде ряд принципов правосудия. В частности, отсутствует принцип гласности, в усеченном виде действует принцип состязательности, умалены процессуальные гарантии принципа независимости судей и др.

Заметим также, что имеются существенные ограничения и умаления процессуальных гарантий при обжаловании судебных постановлений, вынесенных в порядке упрощенного производства. В настоящее время определить, относится упрощенное производство к порядку осуществления правосудия или уже нет, не так легко. В нашем представлении оно является чем-то околоправосудным, но, разумеется, уже не порядком осуществления правосудия в полном смысле слова[343]. На наш взгляд, сказанного вполне достаточно для того, чтобы согласиться с теми учеными, которые считают, что в силу отсутствия возможности выбора между ординарным – исковым и упрощенными производствами[344] заинтересованные лица лишены права быть выслушанными и услышанными судом, а это означает не что иное, как ограничение доступности правосудия[345].

Получается, что изменения законодательства, которые преподносились их разработчиками как учитывающие принципы и задачи судопроизводства и которые должны его оптимизировать, в реальности привели к тому, что абсолютное большинство дел стало рассматриваться судами вне действия таких принципов, вне гарантированного достижения задач судопроизводства, а по сути – вне правосудия. Интересна в этом ключе точка зрения Л.А. Тереховой. Она пишет: «Доминирование упрощенных форм производства – не решение проблемы, поскольку, решая вопрос о сроках рассмотрения дела, законодатель забывает о главном в профессии судьи: умении провести открытое, развернутое судебное заседание с исследованием всех обстоятельств по делу при участии лиц, участвующих в деле». Л.А. Терехова также замечает, что «можно взглянуть иначе на природу приказного (и упрощенного) производства. Это правосудие, только оно бесконтактное. Суд при рассмотрении дела не проводит судебное заседание и не контактирует с лицами, участвующими в деле, но он „контактирует“ с представленными доказательствами и разрешает дело по существу». Представляется, что таким минимальным объемом процедур, сохраняющим сущность разбирательства дела судом, является доказательственная деятельность и непременное сохранение всех ее элементов, включая (что для приказного и упрощенного производств важнее всего) исследование доказательств судом. Гарантией может быть только мотивированный судебный акт, на страницах которого и развернется «дискуссия» суда с доводами сторон, только из судебного акта может быть понято, работал судья с доказательствами или нет[346]. В отношении данной позиции заметим, что, если даже исходить из абсолютной добросовестности судьи, более чем сомнительно считать полноценным исследованием доказательств ознакомление судьи с документами без какого-либо привлечения к этому процессу заинтересованных в деле лиц. Ведь участие таких лиц в исследовании доказательств помогает суду в их всесторонней оценке, заинтересованные лица зачастую обращают внимание суда на такие нюансы, которые в ином случае легко оставить без внимания[347]. Далее заметим: в российских реалиях при отсутствии контакта сторон с судом в действительности нет никаких гарантий того, что суд пусть и самостоятельно, но с особой тщательностью изучит имеющиеся в деле доказательства, как это должен делать именно суд, а не любой иной орган при рассмотрении каких-либо административных дел. Ситуация качественно не изменится, если даже закон будет обязывать мотивировать судебные акты, вынесенные в упрощенных процедурах. Несмотря на всю важность мотивированных постановлений не стоит забывать, что мотивировать их можно по-разному. Тем или иным образом мотивируют свои постановления различные административные органы, отчего, однако, их деятельность не становится правосудием.

В связи с этим считаем, что обязанность мотивировать постановление сама по себе не превратит акт, выносимый в результате некой процедуры, в акт правосудия. В то же время польза мотивированного постановления, и особенно принимаемого по окончании рассмотрения дела в развернутом судебном порядке, неизмеримо высока, о чем будет сказано далее.

Подчеркнем также, что надо действовать предельно осторожно при обращении с такими значимыми явлениями, как правосудие, ведь допущение его производства в бесконтактном судебном порядке очевидным образом размывает его сущность – правосудие не просто теряет свои неотъемлемые признаки, оно вообще остается таковым лишь по названию и перестает выполнять, по меньшей мере в полном объеме, те полезные общественные функции, для которых существует, и в первую очередь – обеспечивать наивысшего качества защиту различных интересов. А при отсутствии каких-либо альтернатив, способных всецело его заменить, происходит процесс, сходный с серьезными патологиями в жизненно важных органах, вследствие которых организм если и не погибает, то очевидно функционирует не полноценно, в режиме значительных ограничений.

Всё той же оптимизацией нагрузки на мировых судей обосновывалось устранение в 2013 г. из ГПК РФ положений об обязанности таких судей в каждом случае мотивировать решение по делу. В связи с этим в юридической литературе того периода писали: «…понятно, что чаще всего стороны интересуются лишь итоговой резолюцией, что нагрузка мирового судьи чрезмерно высока и т. п. Но ведь составление мотивированного судебного решения – это не дань традиции: описательная и мотивировочная части несут в себе важную информацию по спору (начиная от доводов сторон и заканчивая оценкой доказательств, констатацией возникших правоотношений, квалификацией совершенных действий и т. д.). То, что лица, участвующие в деле, могут в определенный срок потребовать изготовления мотивированного решения суда (ч. 4 ст. 199 ГПК РФ), отнюдь не панацея: пропуск такого срока, по сути, исключит возможность реализации института преюдиции, а в ряде случаев просто не позволит понять логику правоприменения, которая важна для стабильности гражданского оборота и просто необходима для проверки судебного акта в судах вышестоящих инстанций»[348]. Можно привести и множество других доводов, доказывающих неправильность нового регулирования, однако понятно, что вне мотивировочной части ни тяжущиеся, ни общество как минимум не смогут понять, почему суд вынес то или иное решение. Допущение вынесения решения лишь по требованию сторон или в случае обжалования такого решения отдаляет момент вывода суда по делу от момента необходимости его письменного обоснования, что приводит к тому, что аргументы, имеющиеся у судьи в голове, им забываются. Судье в таком случае приходится в действительности не закреплять в мотивировочной части судебного решения обстоятельства, доказательства, которые их подтверждают, аргументы, объясняющие, почему суд решил положиться на то или иное доказательство и применить определенную норму права и пр., то есть то, что сложилось объективно и по логике вещей предшествует результату (выводу по существу дела), а буквально «подгонять» мотивировку под имеющуюся резолюцию, в определенном смысле придумывать то, что обоснует содержащийся в решении вывод, так как реальные причины такого вывода он давно мог забыть. Присутствие в деле протокола и доказательств не всегда дают возможность полностью «оживить» всю картину событий, ведь протокол, как правило, ведет и составляет не сам судья. Да и вряд ли по прошествии более или менее длительного времени во всех деталях без погружения в живой процесс можно вспомнить всё то, что в своей совокупности повлияло на принятие того или иного решения. Замечу также: отдаление момента мотивирования решения от его принятия приводит к тому, что возрастает риск возникновения ситуации, когда ко времени появления потребности в мотивировочной части судья, который рассматривал дело, может уже и не быть в числе действующих судей. По логике вещей, мотивировать решение в подобной ситуации невозможно, ибо сделать это в силах и вправе только тот судья, который дело рассматривал, оценивал доказательства, делал выводы о фактах и соответственно принял то или иное решение, а следовательно, дело потребуется рассматривать с самого начала. В то же время автору этих строк довелось слышать от работников судебной системы (достоверность сведений я не проверял), что в подобных ситуациях вместо судьи, рассматривавшего дело и по сути вынесшего решение, мотивировочную часть судебного решения составляют иные судьи. Но понятна сама абсурдность подобного подхода хотя бы даже потому, что новый судья попросту не может «влезть» в голову тому судье, который рассматривал дело, а в действительности вынужден сочинять, придумывать подходящие под содержащиеся в резолютивной части выводы мотивы их принятия, что, безусловно, можно считать фальсификацией правосудия. Абсурдность ситуации усиливается, если новый судья, который должен придумать мотивировочную часть при ознакомлении с материалами дела, посчитает, что выводы суда, рассматривавшего дело, ошибочны, поскольку даже в этом случае он будет вынужден сочинять мотивировочную часть для решения, которое считает неверным.

Не лишним будет напомнить: решение по любому делу необходимо не только тяжущимся, но и обществу. Наличие у решения мотивировочной части дает возможность любому лицу «пройти вместе с судьей» весь путь его принятия и в конечном итоге понять, почему было принято именно такое, а не иное решение. Допущение отсутствия мотивировочной части ставит под удар достижение всех целей судопроизводства. Оно открывает широкие возможности для судейского произвола и принятия заведомо неправильных решений, штамповать которые легче легкого, если не требуется их обосновывать. Отсутствие объяснения решения приводит к его непониманию обществом, разрушает правовую определенность, что, в свою очередь, не способствует ни предупреждению правонарушений, ни формированию уважительного отношения к закону и суду.

К сожалению, существующая и довольно активная доктринальная критика указанных положений, ознакомление с которой могло бы объяснить даже не осведомленному в юриспруденции лицу (при его желании) их ошибочность и даже опасность, не смогла изменить ситуацию. Хуже того, как только от правосудия «откусили» существенный кусок, у некоторых лиц, видимо, распробовавших вкус его крови, разгорелось желание окончательно искромсать и даже прикончить раненную и ослабшую Фемиду.

Речь идет о печально известном подготовленном в 2017 г. законопроекте Верховного Суда РФ, в котором, кроме всего прочего, предлагалось, чтобы иски лиц о взыскании денежных сумм (или истребовании имущества), размер (цена) которых (которого) не превышает 500 тыс. руб., в гражданском процессе рассматривались в порядке упрощенного производства. Если бы эти предложения по изменению ГПК РФ были претворены в жизнь, это привело бы к тому, что практически любое требование на сумму до половины миллиона рублей рассматривалось вне действия принципов правосудия, а значит, и вне правосудия как такового, что создало бы парадоксальную и одновременно катастрофическую ситуацию, поскольку за его рамками оказались бы практически все рассматриваемые в гражданском процессе дела! Однако, как ни поразительно звучит, это было бы лишь 90 % беды, оставшиеся 10 % заключались в том, что тот же законопроект предлагал устранить обязанность всех судов мотивировать свои решения (за редкими исключениями).

Получалось, что даже в тех редких случаях, когда дело могло быть рассмотрено не в упрощенном или приказном производстве, а в развернутом порядке, говорить об осуществлении полноценного правосудия и достижении всех заявленных в ст. 2 ГПК РФ задач вряд ли было возможно. Ведь, как уже было сказано, решение суда без мотивировочной части – это не полноценное решение, не в полной мере акт истинного правосудия. Для большинства населения страны и в первую очередь малообеспеченных граждан, которые редко судятся на суммы, превышающие полмиллиона рублей, полноценное правосудие оказалось бы недоступно, что не соответствует сути социального государства[349].

Указанный законопроект был принят в штыки представителями юридической науки и практики. Ими на основании индивидуальных правовых заключений было подготовлено и обнародовано (возможно, впервые в истории России)[350] коллективное правовое заключение[351], содержавшее резко отрицательную оценку основных положений законопроекта. Это заключение поддержали и подписали многие видные юристы[352]. Документ во многом способствовал тому, что законопроект стал предметом обсуждения в Совете по правам человека при Президенте РФ, Московском клубе юристов и на других площадках. Интерес к нему проявили средства массовой информации[353]. В результате наиболее одиозные положения все-таки были исключены из законопроекта.

Думается, описанная ситуация – явный пример того, что в некоторых случаях активная борьба за право приносит полезные плоды и способствует сохранению правопорядка и недопущению того, чтобы под формой закона в правовую материю встраивались дефектные, опасные и по сути своей противоправные конструкции. Представители науки и практики могли бы более активно (в том числе в упомянутой форме правовых заключений) участвовать в правовой жизни страны, что принесло бы пользу государству, обществу и всем гражданам.

Однако будет лукавством, если мы не признали и не отметили здесь, что некоторые даже абсолютно одиозные положения указанного законопроекта ВС РФ оправдываются отдельными процессуалистами. В частности, И.А. Приходько, А.В. Бондаренко, В.М. Столяренко в своей работе «Процессуальная революция. Решенные и нерешенные задачи» приводят аргументы, призванные убедить читателей в том, что подход ВС РФ об устранении обязанности судов, во всяком случае, выносить мотивированные решения вполне допустим, а проблемы, порождаемые отказом от указанной обязанности и описанные в литературе, назвали умозрительными. Кроме всего прочего, названные ученые писали, что «низкий уровень доверия к суду не является следствием того, что суд принимает немотивированное решение. Никто ведь не утверждает, что до того, как судьям было разрешено не изготавливать мотивировочную часть решения в установленных случаях, то есть до 2013 года, уровень доверия к суду был высоким, а по мере расширения таких случаев пропорционально снижается». Наконец, эти ученые ссылаются на опыт других стран, в чьем законодательстве допускаются отступления от мотивирования судами своих решений, и приводят слова профессора Брайга Бурхарда о том, что с тех пор как судебные решения стали восприниматься не как проявление неограниченной власти государя, а как функция правового государства, в немецком законодательстве появилась обязанность включать официальное обоснование в судебное решение. Но при этом в настоящее время в процессуальном законе ФРГ установлены исключения из обязанности обосновывать решения по гражданским делам[354].

В данном случае, думаю, нет смысла переливать из пустого в порожнее и продолжать спор о необходимости вынесения мотивированного судебного решения. Несовпадения в оценке ситуации, вероятнее всего, связаны с тем, что нами и теми учеными, которые не видят в подходе ВС РФ ничего отрицательного, очень по-разному понимается такое явление, как правосудие, его результат и значение такого результата не только для тяжущихся, но и общества, а также государства. Для меня, как было показано ранее, правосудие немыслимо вне особой системы гарантий, при этом гарантий, дающих возможность достигать результатов высшей пробы и с точки зрения защиты прав и интересов сторон и, конечно же, в плане недопущения произвола при рассмотрении судами дел. Любые мыслимые варианты отказа от необходимости мотивировать судебные решения и допущение дальнейшей «подладки» мотивов под выводы – правосудию противоестественны.

Вероятно, что солидарные в указанном вопросе с ВС РФ авторы не видят множество тех полезных эффектов решения, которое оно в действительности оказывает в различных сферах правовой жизни общества. Ведь в акте правосудия важно и то (кроме всего прочего), что к нему как к окончательному ответу по любому правовому спору может обратиться в том числе для познавательных целей студент юридического вуза, юрист, журналист, да и любой другой гражданин. И даже если в том или ином случае подобного обращения к решению суда никогда в действительности и не произойдет, это не имеет принципиального значения, поскольку в данном случае важна сама доступность такого решения для общества. Обязанность мотивировать свои решения как минимум стимулирует суд относиться к его принятию со всей серьезностью. Ошибки решения могут стать известны общественности, оказаться предметом обсуждения и порицания спустя значительное время. В конце концов, по тому, как суд мотивирует решение, можно делать заключение о реальном уровне правосудия в государстве и об уважении судами как тяжущихся, так и правопорядка, всего общества в целом. То обстоятельство, что, как известно, мотивировочные части судебных решений в настоящее время зачастую составляются спустя рукава, означает не то, что без мотивов решения можно обойтись, а то, что в порядке отправления правосудия и, возможно, в формировании судейского корпуса назрели очевидные проблемы, которые пора решать. И.А. Приходько, А.В. Бондаренко, В.М. Столяренко безусловно правы, отмечая, что уровень доверия к судам был низким и до устранения обязанности мировых судей мотивировать свои решения, однако устранение такой их обязанности повышению такого уровня никак не способствует, и более того, способно обрушить его окончательно, поскольку абсолютно невозможно даже пытаться начать доверять суду, чья деятельность и ее результаты сокрыты от общества.

Наконец, то обстоятельство, что в некоторых странах происходит отказ от обязанности мотивировать судебное решение, вряд ли может служить достаточным основанием для внедрения такого подхода в нашей стране. Сравнивая те или иные явления, а уж тем более пытаясь их заимствовать не в возможном будущем, а буквально здесь и сейчас, нужно всегда учитывать множество особенностей. Мы уже писали, что допускать некоторые отступления от процессуальных гарантий допустимо (хотя лучше этого не делать вообще) только в том случае, когда существует неопровержимая уверенность в реальной, а не декларируемой независимости и компетентности суда.

Хочу обратить внимание и на то, что, на самом деле, действующий в нашей стране ординарный исковой порядок не настолько сложен (во всяком случае в сравнении с порядками, существующими в некоторых других странах), чтобы ему на замену непременно надо подыскивать упрощенную форму. Значительный потенциал оптимизации уже заложен в ординарном исковом процессе, поскольку суд вовсе не обязан применительно к каждому делу использовать весь инструментарий, который содержится в процессуальном законе, а значит, то или иное дело и в таком порядке вполне может быть рассмотрено быстро и легко и при этом без ущемления чьих бы то ни было прав и в строгом соответствии с истинными целями правосудия.

В литературе отмечается, что множество доктринальных и законодательных подходов к оптимизации судопроизводства и уменьшению судебной нагрузки в итоге не дают ощутимого эффекта. Тот же И.А. Приходько, основательно проанализировав многие из них, пишет: «Как показывает практика, ряд законодательных инициатив последнего времени, реализация которых, как декларировалось, поспособствует разгрузке судов и тем самым облегчению доступа к правосудию и получению судебной защиты, будучи принятыми, на деле оказался „холостым выстрелом“, не дав не только ожидаемого, а вообще никакого эффекта. Так произошло, например, с введением в арбитражный процесс обязательного досудебного урегулирования по делам, возникающим из гражданских правоотношений… Другой пример – многочисленные предложения о развитии альтернативных способов разрешения споров, примирительных процедур. Со времени вступления данного закона в силу прошло больше 9 лет, снизилась в результате его принятия нагрузка на суды? 18 января 2018 г. Верховным Судом РФ в Государственную Думу внесен законопроект № 421600-71. Как указано в пояснительной записке к законопроекту № 421600-72, за период с 2011 по 2017 г. примирительные процедуры с участием медиаторов использовались при рассмотрении крайне незначительного количества дел (при рассмотрении всего лишь около 0,008 % дел судами общей юрисдикции и при рассмотрении около 0,002 % дел арбитражными судами). Неужели при такой статистике можно всерьез рассуждать о сколько-нибудь значимой разгрузке суда с помощью медиации?.. В пояснительной записке к законопроекту № 788111-63 указывалось, что повышение авторитета и привлекательности арбитража (третейского разбирательства) в результате принятия законопроекта позволит, в том числе, снизить нагрузку на государственные суды». И далее И.А. Приходько со ссылкой на позиции иных авторов и статистику признает: «…на то, что третейские суды могли бы принять на себя сколь-либо значимую часть нагрузки государственных судов, всерьез рассчитывать, разумеется, не приходится». Этот же автор демонстрирует и иные малоудачные инициативы по разгрузке судов[355].

Безусловно, указанный ученый в данном случае почти во всём прав. В силу непродуманности законодательных инициатив либо отсутствия ощутимого уменьшения судебной нагрузки многие новшества вряд ли можно считать эффективными способами оптимизации судопроизводства. Тем не менее то обстоятельство, что даже при удачной законодательной регламентации отдельные механизмы не оказывают существенного влияния на нагрузку судов, не означает их ненужности, поскольку, с одной стороны, каждый из них дает собственный полезный эффект и обеспечивает плюрализм форм защиты, а с другой стороны, в своей совокупности несудебные формы все-таки способствуют облегчению высокой нагрузки на суды.

Замечу также, что в той или иной мере высокая судебная нагрузка связана с очень многими факторами и в том числе с допускаемыми судами ошибками, а также с особенностями действующего законодательства.

Так, например, при наличии безусловных оснований к отмене постановлений суды вследствие своих же ошибок вынуждены рассматривать дела заново, поэтому зачастую они сами становятся виновниками своей высокой нагрузки. Нередко суды ошибочно рассматривают дела и выносят решения по исковым заявлениям при явно отсутствующем у заявителя праве на предъявление иска. Всем известно, что внешнее тождество исков определяется по таким его элементам, как предмет, основание, а также по сторонам процесса. Соответственно, если предъявлен иск, в котором указанные выше элементы, а также стороны совпадают с тем иском, по которому судом уже было вынесено и вступило в силу решение, то суд должен отказать в принятии искового заявления либо прекратить производство по делу. Однако иногда суды не замечают тождества исков. Это чаще всего происходит в ситуации, когда предъявляемое в суд требование сформулировано несколько иначе, чем иск, по которому ранее было вынесено решение, но в то же время очевидно, что соответствующий правовой вопрос уже был решен судом, а значит, его повторное исследование будет излишним. Так, например, известен случай, когда лицо предъявляло иск о признании права на наследство в связи с фактом его нахождения на иждивении наследодателя. В исковом заявлении указывалось определенное имущество, из которого соответствующее наследство состоит. Суд, рассмотрев дело, отказывал в удовлетворении иска в связи с отсутствием факта нахождения истца на иждивении наследодателя, однако несколько позже проигравший по делу истец вновь обращался в суд с иском о признании права на наследство за тем же наследодателем по тому же самому основанию, но указывал другое входящее в состав наследства имущество. Суды, в свою очередь, такие иски принимали к рассмотрению и вновь выносили по ним решения. Однако очевидно, что потребности в новом процессе в данном случае, конечно же, не было. То обстоятельство, что при новом обращении в суд указывалось иное входящее в наследство имущество, в действительности не означало существование нового иска, поскольку, как и в первом случае, судом в действительности решался вопрос о праве конкретного лица на наследство в связи с фактом нахождения его на иждивении наследодателя, а отсутствие такого права уже было подтверждено судом в первом решении.

В других случаях суды, изначально рассматривая иски мужчин об оспаривании отцовства и удовлетворяя их, в дальнейшем принимали к рассмотрению иски к таким мужчинам о взыскании алиментов в пользу тех детей, в отношении которых отцовство было оспорено и не признано. Разумеется, в удовлетворении таких исков в конечном итоге отказывали, хотя очевидно, что если отцовство было ранее оспорено, то все вытекающие из него права детей и обязанности родители уже по сути были признаны судом отсутствующими, а следовательно, иск о взыскании алиментов вообще не должен был приниматься к рассмотрению.

Существует множество сходных с указанными примеров судебной практики, когда судами принимались к рассмотрению по сути «холостые» т. е. очевидно пустые (бесполезные) дела, что, с одной стороны, отнимает время судов, а с другой стороны, создает угрозу вынесения различных по результату решений при разрешении по сути тождественных дел, создает правовую неопределенность для заинтересованных лиц.

Понятно, что на нагрузку влияет также и организация работы судей в отдельных судах. При этом недопустимо ограничивать время судебного заседания по отдельному делу. Известно, что попытка четкой регламентации времени, отводимого на отдельного пациента в медицинских учреждениях, привела к весьма плачевным результатам и существенно ухудшила качество медицинских услуг. Думается, что в судебной сфере результат был бы точно таким же. Уверен, что пребывающее в здравом уме лицо не нужно долго убеждать в том, что при альтернативе межу скоростью процедуры и качеством результата в таких важных областях, как медицина и правосудие, приоритет должен всегда оставаться за качеством, а увеличение скорости возможно только тогда, когда это не происходит в ущерб результату.

Загруженность судов зачастую связана с тем, что определенные органы власти, а иногда и финансируемые из бюджета юридические лица, вместо того чтобы решить правовой вопрос самим, попросту пытаются «спихнуть» его решение на суд, хотя обладают всеми необходимыми для самостоятельных действий возможностями[356]. Причин много: от простой некомпетентности отдельных должностных лиц, служащих (работников) до опасений таких лиц, что за самостоятельное решение вопроса их обвинят в коррупции. Так, автор этих строк некоторое время назад лично столкнулся со следующей ситуацией. Из-за залива квартиры по причине дефекта кровли дома представители управляющей компании (ГБУ «Жилищник») в установленном порядке составили акт о заливе, которым соответствующий факт был подтвержден. Однако в дальнейшем эта компания отказалась возместить вред в добровольном порядке. На вопрос о причинах отказа был дан ответ: «Жилищник» действительно в этом случае обязан возместить вред, но пострадавшему всё равно надо обратиться в суд, поскольку без решения суда невозможно будет без подозрения в коррупции обосновать расходы на возмещение вреда. Несложно заметить, что в такой ситуации происходит по сути понуждение к искусственному созданию судебного дела. Статус юридических лиц вне зависимости от источников их финансирования подразумевает их самостоятельное участие в гражданских правоотношениях, которое по сути сводится на нет из-за, вероятно небеспочвенного, опасения его работников, что самостоятельность будет трактована как коррупция[357].

Кто же виноват в этом? В значительной мере – само государство и органы государственной (муниципальной) власти, которые, видимо, не принимают эффективных мер, которые способствовали бы самостоятельности в решении тех вопросов, которые подведомственные им субъекты вполне в состоянии решить сами.

Рассматривая вопрос о действительной оптимизации судебной нагрузки при сохранении правосудия, вспомним, что о путях ее осуществления неоднократно размышляли ученые.

Начнем с того, что автору этих строк непонятно, почему для уменьшения нагрузки на судей нельзя, например, нарастить судейский корпус[358]. При этом такое увеличение, очевидно, потребуется не везде, а в первую очередь в Москве и некоторых других субъектах РФ, где нагрузка на судей действительно чрезмерна.

Вместе с тем неоднократно приходилось слышать от многих лиц, и в первую очередь чиновников, в качестве не требующей доказательств неопровержимой аксиомы утверждение, будто бы такое увеличение неспособно решить проблему судебной нагрузки. Тем не менее представляется, что проблема не в том, что подобное решение вопроса не помогло бы уменьшить нагрузку на судей, а в том, что государство в лице тех же чиновников попросту не желает увеличивать финансирование правосудия, которое при возрастании числа рассматриваемых судами дел и одновременном стремлении сохранить правосудие, конечно же, необходимо. В данном случае хотелось бы надеяться и на изменение подхода к формированию судейского корпуса. Анализируя принцип независимости судей, мы уже писали, что согласно существу правосудия юрист должен становиться судьей на вершине своей карьеры, а не в ее начале (как, увы, часто происходит в России), и что в связи с этим необходимо качественное улучшение судейского корпуса. Эту же мысль еще раньше мы отразили в совместной с Е.Г. Стрельцовой публикации[359].

Замечу, что указанный подход стал объектом критики отдельных ученых. Например, И.А. Приходько, А.В. Бондаренко, В.М. Столяренко в данном подходе видят «банальный призыв увеличить численность судей и повысить уровень их содержания, что, как представляется, не слишком согласуется с обосновываемой авторами… идеей изменения отношения государства и личности между собой и отхода от патерналистического государства…»[360] Далее названные авторы ссылаются на С.А. Денисова, писавшего, что высшей конституционной ценностью является социальное государство, но под ним часто понимается старый патернализм[361]. В то время как патерналистское государство имеет авторитарный или тоталитарный политический режим, социальное государство лишь помогает свободному обществу, исправляя недостатки рынка. Люди сами обеспечивают свое существование, занимаясь предпринимательской деятельностью. Помощь оказывается только меньшинству, которое в силу объективных причин не в состоянии само позаботиться о себе. Патерналистское государство подавляет свободу экономической деятельности. Оно берет общество под свою опеку и превращает население страны в «иждивенцев», которые не в состоянии выжить без помощи государства. Это общество не в состоянии решать свои проблемы[362]. Подход С.А. Денисова, на которого ссылаются И.А. Приходько, А.В. Бондаренко, В.М. Столяренко, возможно, правильный, но при этом абсолютно непонятно, почему его подход к социальному государству противопоставляется нашему подходу к вопросу о количестве и качестве судейского корпуса. Возможно, такое противопоставление основано на недоразумении. Поскольку, следуя такой логике, высокие требования к судьям, их независимость, увеличение их корпуса, а не усечение процессуальных гарантий, т. е. то, на чем настаиваем мы, – это атрибут патерналистского государства, которое к тому же нередко является авторитарным или тоталитарным. Соответственно выходит, что не всегда квалифицированные и не во всем независимые судьи, рассматривающие огромный массив дел в режиме усеченных процессуальных гарантий – это, надо понимать, атрибут государства социального. Понятна абсурдность подобного подхода, поскольку, как показывает история, ни одно авторитарное, а уж тем более тоталитарное государство не заинтересованно в существовании сильного, квалифицированного и независимого суда, рассматривающего дела в режиме, способном минимизировать произвол, поскольку, как уже подчеркивалось, такой суд и такой судебной порядок опасны для государств с недемократическим политическим режимом, в которых суды чаще всего играют роль декоративного придатка административной власти.

В одном из самых авторитетных комментариев к Конституции, авторами которого были многие из ее разработчиков, сказано следующее: «… из части первой статьи 7 Конституции Российской Федерации следует, что социальное государство призвано заботиться о создании условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Сами термины „достойная жизнь“ и „свободное развитие“ нуждаются в конкретизации. Под достойной жизнью обычно понимают прежде всего материальную обеспеченность на уровне стандартов современного развитого общества, доступ к ценностям культуры, гарантированность прав личной безопасности, а под свободным развитием – физическое, умственное и нравственное совершенствование человека. Для уяснения природы социального государства необходимо иметь в виду следующее. Его обязанность оказывать социальные услуги населению не означает замену государственным попечительством экономической свободы и активности, хозяйской и предпринимательской инициативы членов общества. Не опека над гражданами, а создание благоприятных правовых и организационных возможностей, чтобы граждане собственными усилиями достигали материального достатка для себя и своей семьи. Принцип социального государства тесно связан с другими основами конституционного строя России, в особенности с тем, что она является демократическим правовым государством, а также с равенством прав граждан (статьи 1 и 19 Конституции). В социальном государстве демократические формы власти должны строиться с учетом ее социального предназначения. Высокоразвитая правовая система как важнейший признак правового государства должна непременно включать в себя гарантии социальных прав. Связанность всех государственных органов, общественных организаций и лиц нормами права предполагает закрепление в них социальных гарантий. Часть вторая статьи 19 Конституции Российской Федерации запрещает любые формы ограничения прав граждан по признакам их социальной принадлежности. Часть первая статьи 7 определяет принцип социального государства и как политический, предусматривая, что Российская Федерация – это государство, политика которого направлена на создание определенных условий существования его граждан. В части второй статьи 7 приводится перечень социальных гарантий. Этот перечень является „открытым“ (т. е. может быть дополнен и расширен законом), поскольку сама статья 7 предусматривает, что кроме перечисленных устанавливаются „и иные гарантии социальной защиты“. Более подробно социальные гарантии граждан определены в статьях 37–43 главы 2 Конституции „Права и свободы человека и гражданина“. Эти статьи не только дают развернутую характеристику социальных прав, но и существенно дополняют перечень гарантий, содержащийся в части второй статьи 7, правами на жилище, образование и благоприятную окружающую среду и др.»[363]

Из приведенной выдержки как минимум следует, что социальное государство, не опекая население, тем не менее создает и обеспечивает определенные правовые и организационные возможности для него, а также гарантирует их реализацию. При этом понятно, что вне обеспечения судебной защиты прав говорить о реальной их гарантированности бессмысленно. И здесь, конечно же, имеется в виду суд не по названию, а по сути, который правовое социальное государство, признавая возможность допущения самим собой ошибок, обязано создавать и поддерживать. Суд в таком государстве является органом власти вопреки другим государственным органам[364], иначе такое государство не может считаться правовым и социальным.

Понятно также, что формирование социального государства происходит не путем банального самоустранения государства от управления обществом. Такого рода устранение государства может привести лишь к распространению бандитизма, самоуправства более сильных субъектов по отношению к слабым и пустой декларативности якобы имеющихся у граждан прав и свобод. Зачастую общество, да и отдельный человек не решают самостоятельно свои проблемы не по причине иждивенчества, нежелания самостоятельно их решать, а из-за отсутствия каких как-либо эффективных рычагов воздействия на ситуацию с целью ее разрешения, что усугубляется, если нарушителем оказывается само государство. Самостоятельное гражданское общество, способное договариваться и решать проблемы вне постоянного обращения к государству, формируется постепенно, при создании адекватных для этого условий, но такими условиями, очевидно, не может быть отречение государства от общества, а должно быть его самоограничение и ясное осознание своей служебной роли. Государство и общество должны развиваться совместно, особенно это важно тогда, когда общество в силу исторических причин не привыкло к самостоятельности. В такой ситуации государство должно поощрять цивилизованную самостоятельность общества, но ни в коем случае не удалять суды как высшую форму защиты прав и интересов настолько, чтобы они для общества стали недоступными; недопустимо также устранять их и путем выхолащивания гарантий правосудия, оставляя вместо суда по сути лишь его пустую оболочку. Еще раз напомню, что, говоря об увеличении судейского корпуса, мы имели в виду наше государство в его теперешнем состоянии, с теми насущными проблемами, которые у него имеются в настоящее время. Речь шла не о наращивании административного, бюрократического аппарата вообще, а именно о расширении качественного и независимого судейского корпуса, в котором, как и в содержащем гарантии правосудия порядке рассмотрения дела, у общество в настоящее время испытывает насущную потребность[365].

В свое время приверженец либеральных взглядов, сторонник открытого гражданского общества, противник недемократических политических режимов профессор В.А. Туманов в одном из интервью заметил: «…экономия на суде – это то же самое, что экономия на медицине. Не нужно этого делать. Это дороже обходится», и я в этом полностью с ним солидарен[366].

В обеспечении доступности независимого суда нет ничего патерналистского, есть исключительно социальное. Патерналистский подход можно обнаружить в другом, и в частности в отдельных процессуальных механизмах рассмотрения дела. Например, именно патернализм проявляется при допущении обращения в суд или обжалования судебного акта вне воли лица, имеющего материальной интерес в деле, и при возможности последнего самостоятельно инициировать судебный процесс или движение дела в проверочных инстанциях; в необоснованно широких возможностях суда выходить за пределы заявленных требований и т. д., однако в современном процессе подобного рода недостатков не так уж много.

Почему-то законодатель не хочет слышать и предложений о разгрузке судебной системы, например, путем изъятия из вéдения судов дел о вынесении судебных приказов и включения их в компетенцию иных лиц при надлежащей регламентации их деятельности. Всё это допустимо при условии, что сохранится возможность рассмотрения правового вопроса в рамках развернутой судебной процедуры.

Заслуживает как минимум внимания и обсуждения идея о допущении передачи некоторых дел особого производства (например, об установлении фактов, имеющих юридическое значение) в компетенцию нотариата[367]. Думается, что такое решение вопроса не уменьшает доступность правосудия, поскольку если когда-либо будет обнаружен или возникнет спор о праве, то соответствующий факт, так или иначе, будет устанавливать суд в рамках искового производства. При этом в данном случае, по нашему мнению, поскольку деятельность органов и лиц, осуществляемая в рамках несудебных форм (в том числе и нотариата), не обеспечена теми гарантиями, которые присущи полноценной судебной деятельности, вряд ли можно поддержать идеи ученых и уже имеющиеся в законе положения о допущении освобождения от доказывания в суде тех обстоятельств, которые были установлены вне суда, или о приоритетной по сравнению с другими доказательственной силе отдельных доказательств, например, актов нотариуса, что по сути означает возвращение к однажды отвергнутой правосудием формальной оценке доказательств. В данном случае заметим, что пришедшая на смену формальной оценке доказательств их свободная оценка позволяет в максимально возможной степени осуществить наиболее качественную их оценку в рамках режима, исключающего или по крайней мере минимизирующего возможность искажения получаемой из доказательства информации, и служит в определенном смысле проявлением независимости суда, в том числе от выводов, сделанных любыми другими субъектами, по вопросам наличия тех или иных искомых фактов.

Определенным образом разгрузить суды могла бы и предложенная в свое время Р.М. Масаладжиу модель рассмотрения дела единолично судьей в суде надзорной инстанции, что в настоящее время актуально в отношении судов кассационной инстанции[368].

Может быть, стоит подумать и о возвращении к существовавшему долгое время в советский период подходу к подготовке дела к судебному заседанию как к необязательному этапу судопроизводства в суде первой инстанции, по крайней мере, в отношении отдельных категорий дел, что лучше, нежели тотальное выхолащивание истинного судопроизводства.

В контексте оптимизации судопроизводства безусловный интерес вызывает также вопрос о применении современных технологий как в рамках судебного производства, так и вместо него. Их применение, с одной стороны, конечно же, может способствовать как снижению нагрузки на суды, так и сокращению временны́х и финансовых расходов, которые несут государство и его органы, простые граждане и организации. Однако каждое новое – в том числе высокотехнологичное – явление, которое планируется «вмонтировать» в порядок осуществления правосудия, необходимо проверять на предмет того, насколько его будущее применение обеспечит реализацию гарантий правосудия. Допускаться же такие технологии должны только в том случае, если их применение как минимум не снизит уровень гарантий.

При этом, разумеется, надо учитывать, что уже существующие в настоящее время гарантии состоят в системной связи друг с другом, и нередко нивелирование или модификация одной из них может поставить под удар некоторые или даже все остальные гарантии.

Не будем подробно останавливаться на гипотетической возможности разгрузки суда за счет передачи ряда дел искусственному интеллекту, хотя в последнее время это стало очень модной темой публикаций. В данном случае лишь замечу, что мы абсолютно солидарны с В.М. Жуйковым, который относительно возможности рассмотрения дел компьютерами говорил: «…мне этот вопрос задавали еще в 1990-е годы – даже на том уровне научно-технического развития уже задумывались, можно ли ввести в компьютер, в базе данных которого есть все законы, судебная практика, позиции Конституционного и Верховного Судов, доводы истца, аргументы ответчика, нажать на кнопочку и получить готовый ответ. Теоретически, если бы можно было сохранять формальный подход к правосудию, это было бы вполне возможно. Но практически я считаю, что это совершенно недопустимо, потому что у правосудия должна быть еще душа. Правосудие без души – это просто машина»[369].

Последствия замены человека машиной в ироничной форме описаны А.И. Куприным в рассказе «Механическое правосудие», где машина для наказания – «беспристрастная, непоколебимая, спокойная, справедливая… и никакая сила не может ни остановить действия машины, ни ослабить ударов, ни увеличить или уменьшить скорость вращения вала до тех пор, пока не совершится полное правосудие…» – в конечном итоге сломалась и покарала своего изобретателя[370].

Не будучи специалистом в компьютерных и иных современных технологиях, не берусь судить о возможностях так называемого искусственного интеллекта при осуществлении правосудия, однако есть все основания полагать, что такой нечеловеческий интеллект не в состоянии учесть все оттенки значения юридических фактов, множества нюансов взаимоотношений между людьми, которые нередко приходится учитывать суду в рамках судебного усмотрения, взвешивать интересы, понимать, когда и в чем выражается их баланс. Как уже говорилось, мы подходим к современным технологиям как к тому, что может и даже должно помочь суду[371], тяжущимся при рассмотрении дела, не снижая, а дополняя или заменяя (но не по качеству) имеющиеся гарантии, т. е. быть для правосудия, но не вместо него. Е.Г. Стрельцова при выступлении на круглом столе «Преимущества и риски применения современных технологий в гражданском процессе», рассуждая о решениях, выносимых с помощью информационных технологий, предложила выделять два типа дел: первый – дела, которые полностью адаптируемы к информационным технологиям и информационно-технологическим решениям (а следовательно, если мы правильно поняли выступающего, они могут рассматриваться в том числе искусственным интеллектом); второй – дела, которые к этому адаптированы быть не могут или адаптируются минимально. В первую группу не могут включаться дела, в которых необходима оценка действий, чувств, намерений, привязанности, склонностей людей и пр. С учетом указанных нюансов вопрос о том, в каком порядке подлежит рассмотрению дело, должен решаться на этапе принятия искового заявления. При этом рассмотрение дел в особом режиме, т. е. с помощью информационных технологий и результатом которого является вынесение информационно-технологического решения, по мнению Е.Г. Стрельцовой, следует относить не к правосудию, а к альтернативным способам разрешения споров[372].

Однако подобный подход, как представляется, далеко не бесспорен. Обратим внимание лишь на некоторые возникающие вопросы. Если даже допустить, что часть споров могут рассматриваться с применением информационных технологий (в том смысле, который, как мы поняли подразумевался Е.Г. Стрельцовой), то для начала выясняется, что в сущности определить четкие критерии дел, требующих только математической логики, но не нуждающихся в учете множества тонких нюансов, «взвешивания» интересов, так сказать, с помощью человеческого мышления, вряд ли возможно. Ведь зачастую даже в далеких от семейных и бытовых отношений делах имеется множество факторов, которые вряд ли могут быть оценены и учтены исключительно с помощью математики, а ответы на них не могут быть всегда заранее запрограммированы, поскольку они подчас основываются на таких понятиях, которые возможно объяснить человеку, но не машине. Я уже не говорю об исследовании и оценке такого предмета, как свидетельские показания или неофициальные письменные доказательства, когда нередко нужно учитывать не только то, что буквально говорит или пишет человек, но и то, как он это делает (читать между строк). Потом абсолютно не ясно, как вопрос о том, в каком порядке дело должно быть рассмотрено (с помощью информационных технологий или нет), можно решить на этапе принятия судом искового заявления. Ведь на этом этапе очень многие нюансы дела попросту еще не известны и более чем вероятно в дальнейшем обнаружение тех обстоятельств, которые рассмотрение дела в особом режиме сделают невозможным. Неочевиден ответ на вопрос, кто или что на этапе принятия заявления должен (должно) давать соответствующую оценку заявления с целью определения порядка его рассмотрения. Так, если это будет судья-человек, то не превратится ли принятие заявление в поистине сложный этап, на котором наряду с проверкой наличия у истца права на предъявление иска и соблюдения условий его реализации судья также будет вынужден вдаваться в подробности дела для определения наличия или отсутствия тех обстоятельств, которые исключают рассмотрение заявления в технологическом порядке, что, без сомнений, существенно затянет принятие заявления и возбуждение производства по делу и уж точно не будет способствовать снятию избыточной нагрузки на судей. Если же вопрос о принятии заявления и порядке его рассмотрения будет решать искусственный интеллект, то и здесь непонятно, как такой интеллект сможет дать оценку тем обстоятельствам, которые предопределяют возможность или ее отсутствие рассмотрения им же самим того или иного дела. Наконец, каковы последствия обнаружения обстоятельств, исключающих рассмотрение дела в особом режиме уже после возбуждения дела и начала рассмотрения, и кто и каким образом соответствующие обстоятельства будет обнаруживать? Следует согласиться с Е.Г. Стрельцовой в том, что вряд ли рассмотрению дела в особом технологическом режиме в данном случае следует придавать значение порядка осуществления правосудия, его можно считать лишь альтернативном судебному разрешением спора (АРС). Однако и в таком случае возникает вопрос: получается, что, если заинтересованное лицо предъявило в суд иск, т. е. обратилось именно за судебной защитой, то вместо него «некто» будет решать вопрос не только о том, в каком порядке будет рассматриваться дело – ординарном судебном или высокотехнологичном, но и о том, будет ли дело рассматриваться в рамках правосудия, или же в порядке АРС, что вряд ли правильно, поскольку это как минимум создает множество неудобств и правовую неопределенность для лиц, ищущих судебную защиту. В моем представлении, если и допускать рассмотрение дела в соответствующем информационно-технологическом режиме, то только в виде исключения из общего правила и при явно выраженном согласии на это заинтересованных в деле лиц, с сохранением, как считает и Е.Г. Стрельцова, прáва на обращение к классическому суду за правосудием[373].

Далее коснемся куда более реальной на сегодня ситуации. Например, в связи с эпидемической обстановкой суды в некоторых случаях стали рассматривать дела в онлайн-режиме. Участники процесса «включались» в него с использованием соответствующих сервисов (например, платформы zoom). Многие ученые и практики приветствовали подобный подход, некоторые предлагают допустить в качестве общего правила такого рода судебные заседания и после окончания пандемии. Например, доктор юридических наук, профессор, председатель арбитражного суда Уральского округа И.В. Решетникова, в целом положительно оценивая судебные онлайн-заседания, обращает внимание лишь на две проблемы: 1) регулирование таких заседаний в настоящее время осуществляется на основании локальных актов судов, в то время как необходим регламент, предусмотренный федеральным законом или хотя бы постановлением ВС РФ; 2) утрата торжественности судебного заседания[374].

Однако к решению этого вопроса следует подходить со всей аккуратностью. С одной стороны, участие в процессе на расстоянии поможет сэкономить многим лицам их деньги и время, обеспечит участие в процессе свидетелей, которые, весьма вероятно, отказались бы тратить свое время на реальное, а не виртуальное посещение судебного заседания[375]. Понятно, что такое судебное заседание вполне может быть доступнее для тяжущихся (из-за отсутствия необходимости ехать в суд), а также открыто для общественности, что будет отчасти означать его гласность. Однако, с другой стороны, подобного рода коммуникация исключает те возможности, которые нередко имеются лишь в рамках личного, не виртуального общения суда с участниками процесса, в зале судебного заседания. Живое общение как минимум в большей мере обеспечивает защиту от возможного давления на сторону или свидетеля при их опросе или допросе. Виртуальное общение участников процесса само по себе может искажаться или прерываться по разным как случайным, так и умышленным причинам. В свою очередь, простая возможность нарушить интернет-связь может быть использована как повод для затягивания процесса (при этом такое может произойти в любой момент судебного заседания); для стимулирования свидетеля или любого другого лица к сообщению недостоверной информации или, наоборот, для создания помех в получении от таких лиц достоверной информации[376]. Наконец, зыбкость виртуального контакта минимизирует действие принципа независимости суда, поскольку позволяет еще в большей степени влиять на суд, рассматривающий дело, и соответственно повышает вероятность ангажированности будущего решения.

При живом общении у суда больше возможностей обратить внимание на особенности поведения выступающего, что во многих случаях имеет важное значение для дела. Так что в будущем отказ от реального судебного заседания и перевод его в виртуальный формат следует допускать в виде исключения из правил в случае очевидной невозможности проведения полноценного судебного процесса или при подтвержденной невозможности присутствия на судебном заседании одного из его участников. Кроме того, с учетом существующей в настоящее время территориальной недоступности ряда судов проверочной инстанции и в первую очередь кассационных судов, да и с учетом того, что такие суды главным образом сконцентрированы на решении вопросов права, а не факта, наверное, можно позволить проводить судебные заседания таких судов в режиме виртуального взаимодействия с участниками процесса.

Возвращаясь к реалиям нашей страны замечу, что с учетом не слишком высокого доверия населения к судам и не повсеместного (и при рассмотрении любого дела) действия принципа независимости судей едва ли вообще можно ставить вопрос о допущении в качестве общего правила рассмотрения дел в режиме со сниженным уровнем гарантий. Иначе окажется, что значительная часть дел будет рассматриваться в порядке упрощенного и приказного производства, т. е. практически без или с полным отсутствием процессуальных гарантий, а остальная их часть, которая в настоящее время должна рассматриваться в режиме нормального судебного процесса, в действительности окажется разбираемой вне него. Иными словами, обеспечение доступности судебного заседания за счет использования режима онлайн не должно породить недоступность настоящего правосудия, осуществление которого такой режим не всегда в состоянии обеспечить.

Уверен, что даже в режиме ограничений, например, связанных с пандемией, стоит в первую очередь ставить вопрос о рассмотрении дистанционными способами только тех дел, которые действительно не могут быть отложены, в том числе по той причине, что задержка их рассмотрения может привести к большему вреду, нежели судебное разбирательство в режиме ограниченных процессуальных гарантий.

В данном случае мы считаем, что при решении вопроса, когда следует допускать рассмотрение дела в режиме онлайн, полезно использовать опыт других стран. Вместе с тем известно, что даже в некоторых государствах с достаточно высоким уровнем доверия к судам, последние в период связанных с пандемией ограничений не спешили к повсеместному переходу в интернет-формат, понимая возможные проблемы для правосудия, которые он с собой несет. В тех же случаях, когда соответствующий порядок рассмотрения дела применялся, это связывалось с реальной потребностью разрешения дела в ближайшей перспективе, при этом суды буквально взвешивали все «за» и «против» при решении вопроса о формате процесса, подробно объясняя причины своего выбора тяжущимся и общественности. Подобный подход, который, кстати, убеждает в реальности, а не мнимости высокого качества правосудия в таких странах, также подтверждает и сделанный нами ранее вывод о значимости мотивированных постановлений, без ознакомления с которыми подобный вывод был бы невозможен. С целью подтверждения сказанного считаю нужным привести мотивировку судебного постановления, вынесенного судом Австралии в рамках онлайн-рассмотрения коллективного иска (в той части, в которой обосновывается соответствующий режим судебного разбирательства). Сразу замечу, что, в моем представлении, приводимые в постановлении мотивы и тщательность объяснения причин онлайн-разбирательства наглядно демонстрируют высочайший уровень уважения судом правосудия, участников процесса, общества в целом, а также понимание им сложившейся ситуации.

«Дело было возбуждено в 2016 году, имеет мучительную процессуальную историю и уже дважды передавалось в суд. В свете нынешней чрезвычайной ситуации, связанной с COVID-19, ответчик заявляет, что судебное разбирательство должно произойти не 15 июня 2020 года, а отложено до октября. Это связано с необходимостью обеспечить безопасность работы суда, сторон и свидетелей. Однако инициатор группового иска полагает, что с помощью современных технологий дело в действительности может быть рассмотрено и в настоящее время. Закон предусматривает, что основная цель гражданского судопроизводства и процессуальных правил заключается в том, чтобы способствовать справедливому, быстрому и недорогому разрешению споров в соответствии с законом. Главный вопрос, который я принимаю во внимание в данной ситуации, – это риск для здоровья тяжущихся, свидетелей, сотрудников суда, а также меня самого. У этого риска есть два аспекта: распространение вируса и заражение вирусом. Совершенно необходимо, чтобы рассмотрение дела не приводило к ситуации, когда эти риски увеличиваются. В настоящее время в соответствии с законодательством передвижение ограничено в Новом Южном Уэльсе и Виктории. Это означает, что люди в настоящее время должны работать из дома и могут посещать рабочие места, только если нет возможности осуществлять свою работу на дому. Я не хочу, чтобы тяжущиеся, свидетели или сотрудники суда участвовали в процессе из своих офисов. С другой стороны, очевидно, что суды должны делать всё, что в их силах, для отправления правосудия: сочетание этих двух соображений приводит к мысли о том, что для судебного разбирательства могут быть использованы специальные виртуальные платформы, позволяющие рассматривать дело, не выходя из своих домов. Тогда возникает вопрос, означают ли соображения справедливости по отношению к сторонам, что виртуальное рассмотрение дела, которое является единственным возможным, в настоящее время неосуществимо и что судебное разбирательство должно быть отложено. Понятно, что существует много дел, для которых такой виртуальный способ судебного разбирательства будет невозможен. Например, я сомневаюсь, что такое возможно, если сторона не говорит по-английски и находится в иммиграционном заключении. В качестве возражений для проведения виртуального судебного заседания ответчик указал на проблемы подключения к Интернету и возможные другие технические проблемы. Мой опыт работы с шестидневным пробным запуском на виртуальной платформе в прошлом месяце показывает, что это действительно проблема. В этом случае от получения показаний свидетелей из сельской местности Южной Австралии пришлось отказаться и перенести, и определить место, где можно было найти лучшее интернет-соединение, в центре Аделаиды. Однако в целом опыт показал, что, хотя прерывистые интернет-соединения утомительны, они не являются непреодолимыми. В этом деле до даты судебного разбирательства еще осталось достаточно времени, и есть возможность подготовиться и использовать более совершенные технологические решения. Еще одно решение любых проблем с подключением к Интернету может заключаться в приостановке слушания до улучшения связи. В любом случае, принимая неудобства, которые вызывает эта проблема, я не думаю, что это само по себе является причиной для отказа в судебном разбирательстве. Мой опыт недавнего исследования, проведенного на виртуальной платформе, показал, что эти проблемы определенно присутствовали время от времени и усугублялись, но они были терпимыми. На проводимых мною виртуальных слушаниях я общался со своими коллегами на платформе обмена мгновенными сообщениями, которая хорошо зарекомендовала себя. Однако есть определенные трудности в вопросе обмена документами на такой платформе. Однако, я думаю, что эта ситуация не является непреодолимой и не будет означать несправедливый подход к делу.

Ответчик поднял вопросы о допросе экспертов по этому делу. Адвокаты должны знать результаты их исследований в преддверии судебного разбирательства, и я не сомневаюсь, что, безусловно, лучший способ сделать это – лично с ними поговорить. Иногда этот процесс может занять несколько дней. Я согласен с тем, что делать это на виртуальной платформе будет медленнее, утомительнее для всех заинтересованных сторон и, следовательно, дороже. Я, однако, не считаю, что это приведет к несправедливому процессу. Кроме того, тот факт, что эксперты находятся в разных местах, может затруднить для них общение для подготовки совместного заключения или одновременное пояснение по существу этого заключения. Однако я не считаю эту проблему непреодолимой. Эксперты могут заранее посовещаться на виртуальных площадках. Это будет утомительно, но возможно.

Проблема часового пояса может быть решена судом путем проведения заседаний в разное время. Идея одновременного допроса двух свидетелей на виртуальной платформе, несомненно, является сложной задачей, но опять же я не думаю, что это невозможно или что это будет несправедливо. Есть ряд вопросов, которые имеют отношение к свидетелям. Они проживают в разных местах, при этом будет невозможно узнать, есть ли кто-нибудь в доме у свидетеля, кто будет подсказывать ему ответы. У меня сложилось впечатление, что проблема в данном случае не будет острой. Для начала это коллективный иск о якобы неисправных коробках передач, а не судебное разбирательство по делу о мошенничестве. Вдобавок, хотя у некоторых лиц может быть мотив преувеличивать, насколько неисправны их машины, я сомневаюсь, что в этом процессе им кто-то сможет существенно подсказывать. Есть сомнения в том, что предполагаемый подсказчик будет смело не соблюдать правила здравоохранения и находиться в одной комнате со свидетелем за кадром. Хотя могут быть случаи, когда человек настолько желает помочь другому человеку, дающему показания, что он готов рисковать жизнью и здоровьем, чтобы сделать это, но я сомневаюсь, что это один из таких случаев. Более серьезным является вопрос о том, как быть со свидетелями, которые не имеют компьютера, или теми, кто не умеет им пользоваться. Однако в моем представлении подход к этой проблеме заключался в том, что надо решать проблемы по мере их поступления и более серьезно задуматься о ней, если она действительно возникнет. Думаю, что в это ситуации может быть много решений. Существует еще одна логистическая проблема: в настоящее время лицо, предъявившее иск, предлагает вызвать 50 свидетелей для дачи различных показаний о проблемах с их автомобилями. В настоящее время между инициатором процесса и ответчиком существует разногласие по этому вопросу. Ответчик спрашивает, кого из 50 свидетелей, на самом деле, вызовет инициатор процесса, а последний интересуется, кого из них ответчик считает нужным подвергнуть перекрестному допросу. Я буду исходить из того, что стороны вызовут всех 50 свидетелей. Я не вижу, чтобы это ставило какие-то особые вопросы в контексте виртуального судебного разбирательства, ведь дело будет рассматриваться шесть недель. Ответчик также заявил, что перекрестный допрос свидетелей по видеосвязи неприемлем. Я принимаю довод ответчика о том, что там много нюансов, приводящих к сложностям перекрестного допроса по видеосвязи. Однако в настоящее время у меня сложилось впечатление об используемых виртуальных платформах, будто бы я смотрю на свидетеля с расстояния примерно в один метр, и мое восприятие выражения его лица отчетливее, чем в суде. Ответчик также утверждал, что в этом деле будет задействовано большое количество документов и что управление документами в виртуальном зале суда сделает их исследование сложной задачей. Я не принимаю это возражение. Хотя я не могу говорить от имени других судей, я уже некоторое время работаю с использованием цифровой судебной книги, и использование виртуального зала суда не повлияло на этот аспект слушания. К возможным будущим проблемам относится то, что кто-то из участников процесса, включая свидетелей, может заболеть, или ему, возможно, придется ухаживать за больным человеком. Участники, у которых есть дети, будут испытывать особую нагрузку, если будут наблюдать за детьми во время виртуального заседания. Однако эти проблемы можно решить, если к ним относиться чутко и учитывать их, когда они возникают. Я не думаю, что они непреодолимы, хотя и сложны.

Я согласен с тем, что пандемия в настоящий момент усложняет положение ответчика. Известно, что ответчик в настоящий момент прекратил производство автомобилей. Если бы я мог быть уверен, что существующий кризис завершится к октябрю, то я бы не колеблясь отложил рассмотрения дела. Тем не менее нет никакой гарантии того, что ситуация улучшится через шесть месяцев. Есть вероятность, что такое положение вещей сохранится в течение года, а то и больше. Прекращать работу судов на такой срок нельзя. Это не несет пользы экономике, поскольку прекращение бизнеса на длительный срок чревато существенными рисками. На мой взгляд, те, кто может продолжать работать, должны делать все возможное для этого, несмотря на то, с какими это будет сопряжено неудобствами и насколько это может быть утомительным. Я не игнорирую утверждение о том, что делу не будет нанесен какой-либо ущерб, если судебное разбирательство будет отложено, однако его отложение на этом этапе может означать отсрочку его рассмотрения на неопределенный срок, хотя оно и так не рассмотрено в течение многих лет и должно быть разрешено. При обычных обстоятельствах я бы даже отдаленно не подумал о том, чтобы навязывать такой неудовлетворительный способ судебного разбирательства стороне против ее воли. Но это не обычные обстоятельства, и мы вступили в период, в котором многое из того, что вокруг нас, уже не будет прежним. Я думаю, мы должны сделать всё возможное, чтобы эта пробная версия сработала. Если судебное разбирательство окажется неработоспособным, то его можно будет отложить, но надо хотя бы попробовать его провести»[377].

Вызывает интерес позиция ученых, считающих, что дела о выдаче судебного приказа могут быть переданы некоторым автоматизированным системам. Думается, допускать это можно только в том случае, если соответствующая система будет снабжена достаточно широкими возможностями для выявления подложности представленных заявителем документов, значительно превышающими способность к этому невооруженного глаза (о том, что такое часто встречается в приказном производстве, упоминалось ранее). Помимо того, что «электронный глаз» легче, чем органический, сможет обнаружить следы подчисток, травления или дописок в документе, также должна быть обеспечена возможность автоматического сличения подписи должника на документе, представленном заявителем, с образцами этой подписи, которые могут находиться в различных базах, в частности в базах МВД. При обращении с заявлением о взыскании по сделке, которая была удостоверена нотариусом, должна обеспечиваться возможность автоматического запроса к нотариусу для получения данных о том, что такая сделка в действительности имела место. При этом в любом случае должна сохраняться возможность рассмотрения дел в спорах по соответствующим сделкам в рамках полноценного искового производства.

Самый ошибочный путь в вопросах оптимизации судебной нагрузки – это ограничение доступности судебной защиты, хотя в последнее время можно услышать утверждение, что суд не следует пускать во все правовые сферы, в том числе потому, что часть из них якобы настолько важна для государства и (или) слишком сложна, что исключает возможность судебного рассмотрения. Доступность правосудия в истинном его понимании – это великая ценность, при этом такая, которую российское общество обрело в полной мере сравнительно недавно, ведь весь советский период многие дела, в сущности, были исключены из судебного ведения. Думается, что сама постановка вопроса об ограничении доступа к суду в определенном смысле аморальна по отношению к обществу. Там, где есть право, где возможно правонарушение, должна существовать и судебная защита. Однако с другой стороны, само по себе право, творцом которого является государство и посредством которого оно пытается зачастую вмешиваться во все сферы жизни общества, должно ограничиваться[378]. При этом как раз истинно независимые суды, способные защищать, в том числе и от возможного произвола со стороны государства, в состоянии ограничивать и излишнее разрастание создаваемого им права, корректировать его и в то же время определять, когда не урегулированное правом общественное отношение в действительности нуждается в этом.

Те или иные усложнения в доступности правосудия допустимы в тех государствах, где происходит не так много правонарушений, а несудебные органы в массе своей в состоянии адекватно решать возникающие правовые вопросы. Суд же в таком случае рассматривается в определенном смысле как мера, обращение к которой происходит лишь при крайней необходимости. Во всех же других ситуациях доступность суда должна быть максимально обеспечена.

Данные судебной статистики свидетельствуют о том, что в абсолютном большинстве случаев предъявленные в российские суды иски удовлетворяются[379]. Это, в свою очередь, означает, что в суд обращаются в том случае, когда в этом действительно есть потребность. Однако эти же данные говорят о том, что вне суда соответствующие вопросы надлежащим образом не решаются, защита действительно нарушенных прав и интересов не происходит никак иначе. При этом немало рассматриваемых судами дел касаются тех вопросов, которые либо напрямую связаны с незаконными действиями органов власти, либо тех, которые связаны с частной сферой, но находятся в особой зоне контроля таких органов (жилищная, трудовая и другие сферы). Потребность обращения к судам в таких случаях показывает, что административная система не функционирует надлежащим образом. Следовательно, для снижения судебной нагрузки усилия необходимо направить в первую очередь на улучшение качества работы субъектов публичной (административной) власти, которые не должны исполнять свои функции спустя рукава, а решать даже сложные вопросы. Бесспорно, и то, что следует совершенствовать административные меры воздействия на нарушителей, что стимулировало бы последних к восстановлению прав вне суда.

Безусловно важно развитие и иных, кроме административной, альтернативных суду форм защиты прав и интересов, что также может способствовать уменьшению судебной нагрузки. Однако понятно, что не это должно выступать в качестве основной цели при их совершенствовании и формировании. Такой целью может служить лишь обеспечение заинтересованных лиц доступными вариантами качественной защиты, обращение к которым устранит для них необходимость защиты судебной. Обращение к таким формам должно происходить не вследствие их обязательности, а благодаря уверенности заинтересованных лиц в эффективности этих форм, и в силу этого должно быть добровольным. Любые досудебные порядки не должны восприниматься ищущими защиты лицами как некий лабиринт Минотавра, не пройдя который невозможно добраться до суда, и задуманный и устроенный так, чтобы заставить вообще отказаться от судебной защиты, демотивировать заинтересованное лицо. Понятно, что можно искать и предлагать эффективные формы для разрешения спора и во внеюрисдикционном порядке, и, в частности, за счет наращивания массива случаев, когда необходим претензионный порядок. Тем не менее, думается, что вводить такие порядки нужно более чем аккуратно, ибо зачастую существует насущная необходимость прямого обращения в суд, который за счет имеющихся у него ресурсов способен обеспечить будущую защиту прав и интересов и исполнение решения уже с момента обращения к нему. Однако в истории российского законодательства подобного рода непроходимые лабиринты имели место. Речь идет, в частности, о содержащихся в ГК РФ правилах обращения в суд с иском об оспаривании решений собраний. В п. 6 ст. 181.4 ГК РФ сказано, что лицо, оспаривающее решение собрания, должно заблаговременно уведомить в письменной форме участников соответствующего гражданско-правового сообщества о намерении обратиться с таким иском в суд и предоставить им иную информацию, имеющую отношение к делу. При появлении этих правил было абсолютно непонятно, что в данном случае закон подразумевает под надлежащим уведомлением. С учетом того, что такого рода собрания бывают очень значительны по числу участников, совершить соответствующее действие простому человеку было бы зачастую не просто затруднительно, а практически невозможно.

Закономерно возникал еще один вопрос. Следует ли повторно уведомлять членов сообщества в том случае, если кто-либо из них решит присоединиться к требованию, но при этом предоставит некую информацию, на которую первоначальный инициатор не ссылался. Не было ясности в вопросе, каковы процессуальные последствия неисполнения обязанности по уведомлению. Практика могла пойти по пути приравнивания такого неизвещения к последствиям несоблюдения досудебного порядка, что соответственно должно было вести либо к возвращению искового заявления, либо к оставлению заявления без рассмотрения. Наконец, все перечисленное находится в связи с п. 6 ст. 181.4 ГК РФ, в котором сказано, что участники соответствующего гражданско-правового сообщества, не присоединившиеся в порядке, установленном процессуальным законодательством, к такому иску, в том числе имеющие иные основания для оспаривания данного решения, в последующем не вправе обращаться в суд с требованиями об оспаривании данного решения, если только суд не признает причины этого обращения уважительными.

Однако суды, видимо, практически повсеместно понимая, что в большинстве случаев указанные правила и определяемые ими условия по обращению в суд в действительности невыполнимы и существенно ограничивают право на судебную защиту, не применяют никаких неблагоприятных последствий к не соблюдающим их лицам. Однако указанные положения закона до сих пор не были изменены, а следовательно, неприменение соответствующих отрицательных последствий всецело зависят от доброй воли суда.

В порядке научного обсуждения замечу, что в определенной мере оптимизации судебной нагрузки вполне могут способствовать механизмы, которые, с одной стороны, не вписываются в классическое понимание определенного института, но с другой стороны, не умаляя или несущественно умаляя процессуальные гарантии, обеспечивают оптимизацию судопроизводства. Речь идет о том, что в некоторых случаях оптимизацию могла бы обеспечивать правовая целесообразность. Для наглядности приведем казус, описанный в блоге на ресурсе Закон. ru кандидатом юридических наук Н. Латыевым, а также позицию указанного юриста по этому вопросу. Указанный автор пишет следующее: «Вчера опубликовано определение КЭС ВС РФ № 309-ЭС19-6328, вынесенное судьями А.Н. Маненковым, Р.А. Хатыповой под председательством Е.Е. Борисовой. Истец по этому делу являлся арендатором земельного участка, который на основании ст. 304, 305 ГК РФ предъявил и выиграл негаторный иск в отношении ответчика, обязанного в силу решения суда удалить свое имущество с арендуемого истцом земельного участка, а если ответчик не сделает этого добровольно – с предоставлением истцу права самостоятельно убрать имущество ответчика. Это решение так и не было фактически исполнено, а договор аренды земельного участка был впоследствии расторгнут собственником в связи с тем, что арендатор-истец не вносил арендную плату. После расторжения договора аренды собственник обратился в суд с заявлением о процессуальном правопреемстве, в котором просил заменить истца в исполнительном производстве по выигранному негаторному процессу на себя. Ответчик по делу, равно как и первоначальный истец по нему возражали против процессуального правопреемства. Арбитражный суд Челябинской области, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд и Арбитражный суд Уральского округа… отказали в процессуальном правопреемстве, однако судья ВС передала дело для рассмотрения в порядке второй кассации и… все судебные акты были отменены с направлением вопроса на новое рассмотрение… Поначалу я, читая определение о передаче, был чрезвычайно удивлен этой передаче, ведь акты нижестоящих инстанций были вынесены абсолютно правильно и более того – отлично мотивированы. Оставалось надеяться, что дело передали лишь для того, чтобы закрепить изложенные позиции и продемонстрировать, когда правопреемство есть, а когда нет. Однако, когда я уже практически приступил к написанию комментария… обратил внимание, что дело-то уже рассмотрено, и более того, все определения об отказе в процессуальном правопреемстве отменены с направлением на новое рассмотрение. Что же случилось? К сожалению, случилось как раз то, чего я боялся: ВС в своем определении сослался на известное недавнее постановление КС РФ по делу Болчинских, в котором КС, истолковывая положения ГПК о процессуальном правопреемстве, справедливо отметил, что оно производится не только при перемене лиц в обязательстве, как до того неправильно считали многие суды, но и в других случаях преемства в том материальном праве, на защиту которого направлен иск. В том числе правопреемство возможно и в негаторном процессе при смене собственника вещи: в этом случае статус истца неразрывно связан с правом собственности, а потому переход права собственности должен влечь и замену истца в таком деле (или взыскателя в исполнительном производстве по нему). Таким образом, КС поправил суды, ранее слишком узко толковавшие положения процессуальных кодексов о материально-правовых основаниях процессуального правопреемства. Но отсутствие в нашей стране нормальных традиций… привело к тому, что теперь суды – на уровне ВС РФ – наоборот, начали видеть правопреемство в тех случаях, где его нет. В данном деле проблема была вовсе не в том, что испрашивалось процессуальное правопреемство в исполнительном производстве по негаторному иску (а хотя бы и по рассматривающемуся еще негаторному иску – разница здесь, на мой взгляд, несущественна), а в том, что в данном случае в принципе нет материального правопреемства. Разве по прекращении договора аренды собственник, которому возвращено имущество, сам становится арендатором? Разумеется, нет. Он как был собственником, так им и остается. Вряд ли судьи ВС, когда выносили свое определение, вспоминали давно уже отвергнутые представления Сперанского о праве собственности полном и неполном, от которого „отделены“ отдельные правомочия. При таком понимании можно бы было сказать еще, что собственник, покуда действовал договор аренды, обладал правом неполным и не имел в его содержании права на негаторный иск, а вот когда арендатор возвратил ему имущество – получил его и в этом смысле выступил правопреемником арендатора. Другое дело, что уже 150 лет назад такое описание права собственности не разделялось учеными. Собственник остается собственником, а значит, вправе владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом вне зависимости от того, что его право может быть обременено правами иных лиц. Эти обременения важны для собственника и обладателя такого – скажу эту фразу – ограниченного права, но не для взаимоотношений между собственником и третьими лицами, в том числе между собственником и ответчиком по негаторному иску. Таким образом, при возврате вещи из аренды не происходит перехода каких бы то ни было прав арендатора к собственнику. У него было самостоятельное право на аналогичный иск и во время действия договора аренды: он мог заявить его отдельно, мог выступить соистцом (коль скоро его иск не исключает иска арендатора, он не мог бы быть третьим лицом, заявляющим самостоятельные требования относительно предмета спора; а вот если бы речь шла не о негаторном иске, а о виндикации, то там наоборот – соистцом он быть не мог бы, а вот заявить самостоятельные требования – вполне, ведь вещь передать можно только одному лицу). Таким образом, в нашем случае отсутствует и еще один из резонов процессуального правопреемства – невозможность защиты преемником своих прав иначе как путем получения того же статуса, который имел его материальный правопредшественник в процессе. Наконец, не могут быть приняты и аргументы, связанные с процессуальной экономией, приглушенно звучащие и в определении ВС – дескать, зачем рассматривать дело второй раз. Соображения процессуальной экономии, как представляется, должны отступать перед более существенным для процесса правом на судебную защиту. Если у собственника – что в то время, пока действовал договор аренды, что сейчас – было свое самостоятельное негаторное притязание к тому же нарушителю, то это значит, что оно – вполне возможно – могло бы быть парализовано возражениями ответчика, значимыми только в споре между ним и собственником, но незначимыми в споре против арендатора. В первую очередь речь идет об относительных возражениях: будь то договор между собственником и таким нарушителем, по той или иной причине непротивопоставимый против арендатора, или же и вовсе эстоппель, по природе своей имеющий лишь относительное значение. Отказался бы собственник от своего самостоятельного негаторного притязания, если бы арендатор проиграл иск? Ведь именно эта связанность правопреемника действиями правопредшественника в процессе и, в конечном счете, исходом этого процесса есть обратная сторона медали. Думаю, вопрос риторический. Но можно ли позволять собственнику выбирать, кем он будет – правопреемником или же самостоятельным истцом, в зависимости от исхода дела? Фактически, позволяя это, ВС открывает ящик Пандоры. Наконец, совершенно обоснованно суды нижестоящих инстанций указывали и на то, что первоначальный истец – арендатор обязан был возвратить имущество арендодателю-собственнику в том же состоянии, в котором получил, т. е. без какого-то постороннего имущества на объекте. Для того чтобы иметь возможность вернуть так, он должен осуществить права взыскателя по негаторному иску. Либо, если он этого не сделал до момента возврата имущества арендодателю, последний вправе, получив имущество обратно в ненадлежащем состоянии, потребовать от арендатора возмещения убытков за такое состояние имущества. Убытков, которые будут покрывать, в том числе, расходы собственника на новый негаторный процесс (а может, и всего лишь на переговоры с собственником этого постороннего имущества об условиях его нахождения на его участке, это тоже не исключено и, опять же, показывает примитивность подхода, предполагающего переход к арендодателю позиции взыскателя по негаторному иску). Вместо того чтобы поддержать нижестоящие суды, весьма грамотно показавшие в отмененных актах, что дело тут не в негаторном характере иска, а в отсутствии материального правопреемства, коллегия ВС, словно тот герой русской пословицы, дующий на воду, обжегшись на молоке, совершенно не обращая внимания на отличие ситуаций, просто ссылается на постановление КС по делу Болчинских, как будто нижестоящие суды о нем не знали. Право слово, тот случай, когда судьям в этом деле следовало бы поменяться местами»[380].

Позволю и я себе комментарий как по вышеописанному делу, так и в отношении отдельных суждений А.Н. Латыева. Согласно закону и устоявшейся доктринальной позиции в основе процессуального правопреемства лежит правопреемство в спорных или установленных судом материальных правоотношениях. Указанный подход в целом следует считать абсолютно правильным. В соответствии с превалирующим взглядом на арендные отношения между собственником вещи и арендатором при заключении договора аренды и передачи вещи материального правопреемства не происходит (собственник сохраняет за собой право собственности, а у арендатора появляется право владения и пользования имуществом), соответственно не возникает оно и при прекращении договора аренды и возвращении вещи собственнику. Исходя из этого получается, что и процессуальное правопреемство в описанной ранее ситуации невозможно. Действительно, если бы дело по иску арендатора рассматривалось в суде первой, апелляционной и других инстанций, или если бы истец отказался от иска, то в случае прекращения арендных отношений о процессуальном правопреемстве говорить бы не приходилось. Кроме отсутствия правопреемства в материальном праве между арендатором и собственником доводом против процессуального правопреемства (без допущения предъявления собственником нового иска) в таком случае служило бы еще и то обстоятельство, что интерес арендатора в известном смысле слабее, чем интерес собственника. Право собственности, в отличие от правомочий, возникающих в связи с арендой, – это право, обеспечивающее наиболее полное господство над вещью, а следовательно, если бы арендатор проиграл процесс, совершил необратимые процессуальные действия, то распространение исключительности судебного акта по проигранному им или оконченному по его инициативе делу (или силы совершенных им процессуальных действий) на собственника имущества привело бы к существенным, или даже можно сказать, радикальным ограничениям права на судебную защиту последнего, а также, следовательно, и его права собственности, которое соответственно уже было бы «усечено» судебным решением вне какой-либо возможности его дальнейшей защиты.

Однако применительно к рассматриваемому случаю, как представляется, процессуальное правопреемство все-таки можно было бы допустить и даже при отсутствии правопреемства в материальном праве. В основе такого подхода лежит правовая целесообразность, о которой говорилось выше. Дело в том, что в описанной ситуации вопрос о правопреемстве в процессе возник исключительно в рамках исполнительного производства, т. е. тогда, когда нарушение права пользования арендатора уже было подтверждено судом. Несмотря на то что у собственника и арендатора права (правомочия) пользования абсолютно самостоятельные, право арендатора не может быть шире того правомочия пользования, которое входит в право собственности; права арендатора производны от права собственности, т. е. можно сказать, что эти права, возникая одно из другого (при наличии юридического факта договора аренды и передачи вещи), юридически сходны, однонаправленны, а следовательно, если было установлено нарушение и необходимость защиты права аренды арендатора, то точно в такой же защите нуждается и само право собственности (при воле собственника на это). Поскольку же вопрос о нарушении права арендатора уже был решен судом (факты, с которыми связано нарушение, судом установлены), то несмотря на то, что право собственности носит самостоятельный характер, ему в таком случае нужна точно такая же защита от тех же самых нарушений (в связи с теми же самыми фактами). В связи с этим допущение правопреемства в таких случаях можно считать целесообразным (если на это есть воля собственника и в силу каких-либо причин он не считает нужным оставить решение без исполнения или предъявлять новый иск), так как если бы в действительности собственником был в конечном итоге предъявлен новый иск и основание этого иска было бы точно таким же, что и у иска арендатора, а кроме того, совпадали бы и предметы доказывания по делу, то по логике вещей исход дела по иску собственника очевидно должен был быть точно таким же, как и в деле по иску арендатора. Следовательно, в повторном процессе в действительности, при желании на то собственника, нет никакой необходимости, а допущение процессуального правопреемства в такой ситуации приводит как к ускорению в защите самостоятельных прав собственника, которая основана на тех же самых фактах, что и защита прав арендатора, так и к ограничению в необходимости рассмотрения дел, чей исход очевидно предрешен. Вряд ли абсолютно основателен довод А.Н. Латыева, что процессуальное правопреемство в данном случае невозможно также потому, что ответчик по изначальному делу может иметь самостоятельные возражения против собственника, которые не имели юридического значения в деле по иску арендатора (сразу заметим, что такая ситуация вряд ли типична). Дело в том, что если собственник изберет путь нового иска, а не процессуального правопреемства, то такие возражения, конечно же, могут быть заявлены ответчиком в этом новом деле, однако если собственник пойдет по пути процессуального правопреемства, то при наличии неких юридических фактов, которые имеют значение исключительно для правовых отношений между собственником и тем лицом, которое по иску арендатора было признано нарушителем, такое лицо вполне может предъявить свой самостоятельный иск к собственнику, в котором на соответствующие факты оно и будет ссылаться в качестве его основания и тем самым подтверждать свои права в отношении соответствующего имущества.

Один из примеров целесообразности, ведущей к оптимизации, уже нашел закрепление в законодательстве, но тем не менее всё еще остается предметом научной дискуссии. Речь идет вот о чем. Классический подход, который очень долгое время находил отражение в законодательстве и поддерживался абсолютным большинством ученых, заключался в том, что право на заключение мирового соглашения имеют исключительно стороны, а также третьи лица, заявляющие самостоятельные требования, которые по сути своей являются самостоятельными истцами. В качестве научного андеграунда, не получившего в советской литературе широкой поддержки, выступала позиция, согласно которой в заключении мирового соглашения также могут принимать участие и третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования. Такую позицию достаточно аккуратно высказывал А.Ф. Клейнман. М.С. Шакарян, не поддерживая указанную позицию, писала, что такого рода соглашения выходят за пределы данного процесса и не могут влечь прекращения дела без согласия сторон[381]. Однако видно, что М.С. Шакарян писала не о том, что такие соглашения в принципе невозможны, а лишь о том, что они недопустимы без согласия на них тяжущихся. Наиболее развернутое обоснование допущения мировых соглашений с участием третьих лиц было дано в работах Р.Е. Гукасяна. Однако указанный ученый пошел еще дальше, чем А.Ф. Клейнман, и предположил, что такие соглашения допустимы также и с участием лиц, которые не участвуют в процессе, но заинтересованы в заключении мировых соглашений[382].

Федеральным законом от 26 июля 2019 г. № 197-ФЗ в ГПК РФ была добавлена ст. 153.8 «Заключение мирового соглашения», в соответствии с которой мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии гражданского процесса и при исполнении судебного акта. Третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, вправе участвовать в заключении мирового соглашения в качестве стороны. Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, вправе выступать участниками мирового соглашения в случаях, если они приобретают права, либо на них возлагаются обязанности по условиям данного соглашения. Получается, что в настоящее время третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования, могут быть участниками такого соглашения, но, по логике законодателя, такое соглашение без сторон невозможно, и оно в любом случае должно вести к окончанию спора между ними. Подобный подход хоть и не бесспорен, но дает эффект оптимизации, поскольку в рамках одного дела позволяет решить и даже устранить вопрос о будущем возможном споре между стороной процесса и третьим лицом, не заявляющим самостоятельные требования.

Мешает оптимизации и сложившееся и противоречащая доктрине судебная практика, согласно которой при предъявлении встречного иска необходимо соблюдение досудебного порядка[383]. Дело в том, что встречный иск – это самостоятельный способ защиты интересов ответчика от иска соответственно при наличии установленных в законе условий его рассмотрение совместно с первоначальным иском бывает либо необходимо, либо целесообразно. Обязывание соблюдения досудебного порядка в таких случаях не способствует предотвращению судебного спора, поскольку таковой уже рассматривается судом, но в нередких случаях затягивает рассмотрение изначального иска (если суд откладывает рассмотрение дела до соблюдения досудебного порядка по встречному иску) либо может приводить к формированию двух дел вместо одного (в той ситуации, если суд начинает рассмотрение изначального иска, а встречный иск по причине несоблюдения досудебного порядка им не принимается к рассмотрению). Также замечу, что если в качестве встречного предъявляется иск, который до этого уже был предъявлен в другой суд, но еще не был им рассмотрен, то несмотря на закрепленное в процессуальных кодексах правило, согласно которому суд возвращает исковое заявление или оставляет исковое заявление без рассмотрения, если в производстве этого или другого суда имеется возбужденное ранее дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, – считаю, что такой встречный иск (при наличии тесной связи с изначальным иском) надо принимать и рассматривать, поскольку их совместное рассмотрение позволяет разрешить два спора в одном деле и зачастую способствует более правильному решению правового вопроса. Оставлять без рассмотрения в таких случаях следует то исковое заявление, которое было подано в другой суд, даже несмотря на то, что это произошло по времени раньше, нежели предъявление встречного иска[384]. Однако еще в большей мере способствовало бы как оптимизации, так и совместному рассмотрению связанных друг с другом правовых вопросов правило, позволявшее бы решать вопрос об объединении в одно производство дел, рассматриваемых разными судами. Напомню, что в настоящее время такое возможно, только если дела рассматриваются в одном суде (ч. 4. ст. 151 ГПК РФ).

В литературе предлагалось множество мер, с одной стороны, направленных на уменьшение судебной нагрузки, а с другой – обеспечивающих восстановление нарушенных прав и интересов или даже способствующих минимизации правонарушений. Так, заслуживает внимания предложение о наделении свойством исполнимости соглашений, достигнутых в рамках переговоров. Думается, что это возможно в случае их нотариального удостоверения[385]. В литературе также отмечалось, что определенным образом стимулировать снижение судебной нагрузки могло бы расширение случаев, когда нарушитель, отказавшийся от восстановления права во внесудебном порядке, испытывал бы дополнительные неблагоприятные последствия. В частности, за основу в таких случаях предлагается брать положения ст. 13 Закона РФ «О защите прав потребителей» 1992 г., в соответствии с которыми за отказ от удовлетворения требований потребителя в добровольном порядке суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) штраф в размере 50 % от суммы, присужденной судом в пользу потребителя[386].

Вероятно, введение дополнительных неблагоприятных последствий могло бы стимулировать лиц к восстановлению нарушенных ими прав и интересов во внесудебном порядке, однако при расширении подобных мер надо действовать предельно аккуратно, ведь применение их к лицам, добросовестно заблуждающимся в вопросе о наличии или отсутствии нарушения, было бы вряд ли оправдано и справедливо, при этом определить, действительно ли лицо заблуждалось в этом отношении, или нет, не всегда просто. В других же случаях у обязанных лиц отсутствуют реальные возможности по немедленному исполнению этой обязанности, что может стать основанием для отсрочки или рассрочки исполнения решения. В связи с этим допущение подобных мер (дополнительных штрафов) возможно не в качестве общего правила и применительно не к любому лицу, а в виде исключения по усмотрению суда в том случае, если из установленных по делу обстоятельств со всей очевидностью следует, что то или иное лицо не могло не знать и не понимать, что является нарушителем, и очевидно могло исполнить свою обязанность. В то же время вполне допустимо в случае нарушения прав и интересов слабой стороны в рамках публичных правоотношений и (или) отказа от восстановления прав таких лиц во внесудебном порядке в ситуации, когда основания для восстановления были, взыскание в пользу потерпевшего заранее установленных законом или определяемых судом денежных сумм из бюджета[387]. Думается, что аналогичное решение вопроса могло бы подойти и к тем отношениям, которые не являются административными, но тем не менее одна из сторон которых очевидно слабее другой, а нарушителем является тот, кто сильнее (речь, например, о трудовых отношениях), однако в таком случае взыскание денежных сумм должно будет производиться за счет нарушителя.

Из всего сказанного видно, что тот путь оптимизации правосудия, которого в настоящее время придерживается законодатель, а также ВС РФ, в действительности ведет к выхолащиванию процессуальных гарантий (процессуальной формы), без которых правосудие невозможно[388].

Оптимизация судебной нагрузки вполне возможна и без дальнейшего упрощения судебного порядка, если следовать теми путями, которые были предложены в правовой доктрине, а в некоторых случаях и в судебной практике.

Такой орган, как суд, а также осуществляемая им деятельность очень важны для общества, поскольку способны вызывать полезные для него эффекты, тогда как отсутствие суда неминуемо наносит обществу ощутимый вред. Об отсутствии или дефиците суда можно говорить тогда, когда порядок рассмотрения дел не обеспечивает достижение целей судопроизводства, существуют весомые препятствия в доступе к суду. В свою очередь, дефицит защиты права, прежде всего судебной, может привести ко многим неблагоприятным последствиям, например, к оживлению такого явления, как саморасправа.

В заключение напомним: американский юрист, член Верховного суда США Оливер Холмс в последней четверти XIX в. обращал внимание на то, что зачастую привычная и естественная идея предполагается существующей вечно. Тем не менее «многое, что мы считаем общепризнанным, должно было с большим трудом быть придумываемо и с большим трудом осуществляемо ранее»[389].

Эта мысль актуальна и сегодня. Многие правовые явления возникли в результате сложнейших социальных процессов, правовых открытий и даже завоеваний, путем которых устранялись существующие в обществе проблемы, обеспечивалась реализация различного рода интересов. Большинство из таких явлений в настоящее время представляют собой великую ценность.

Отсутствие понимания этого приводит к тому, что зачастую с неимоверной легкостью правотворцы и даже представители доктрины допускают отказ от правовых ценностей, что весьма опасно для общества, не соответствует общественным интересам и делает более чем вероятным возвращение тех проблем, которые когда-то уже были решены человечеством.