Читать книгу Империя права - - Страница 6

Эта книга – о теоретических разногласиях в праве. Ее цель – понять, каковы эти разногласия, и затем разработать и отстоять конкретную теорию о должных основаниях права. Конечно, юридическая практика есть нечто большее, чем споры о праве, и данная книга оставляет за рамками рассмотрения многое из того, что также изучает теория права. В ней, например, очень мало говорится об установлении фактической стороны дела. Важно не только то, как судьи решают, имеет ли рабочий законное право на возмещение, когда его коллега уронил гаечный ключ ему на ногу, но и то, как судья или присяжные решают, не уронил ли сам рабочий гаечный ключ на ногу себе, как утверждает его наниматель. В этой книге я также не рассматриваю практическую политику судейства, те компромиссы, на которые иногда приходится идти судьям, например формулируя право несколько иным образом, чем тот, который считают самым правильным, чтобы получить голоса других судей. Здесь меня интересует проблема права, а не основания, которые могут быть у судей, чтобы смягчать свои формулировки права. Мой проект узок также и в другом отношении. Он концентрирует внимание на формальном судопроизводстве, судьях в черных мантиях, но это не единственные и даже не главные актеры в юридической драме. Более полное исследование юридической практики уделит внимание законодателям, полицейским, окружным адвокатам, работникам социальных служб, председателям школьных советов, многим другим официальным лицам и таким людям, как банкиры, менеджеры и профсоюзные деятели, которые не называются официальными лицами, но чьи решения также влияют на юридические права их сограждан.

Некоторые критики сейчас с готовностью укажут, что наш проект не только не полон в этих различных отношениях, но и ошибочен, что мы неправильно поймем юридический процесс, если будем обращать особое внимание на доктринальные документы юристов о сущности права. Эти документы, как скажут они, затемняют – возможно, даже стремятся затемнить – важную социальную функцию права как проявления и проводника идеологии. Правильное понимание права как социального явления требует, говорят эти критики, более научного, социологического или идеологического подхода, который не уделяет никакого (или почти никакого) внимания затруднениям юриспруденции по поводу корректной характеристики юридических аргументов. Мы должны изучать совершенно другие вопросы, думают они, такие как: насколько и как именно влияет на судей классовое сознание и экономические обстоятельства? Играли ли судебные решения в Соединенных Штатах XIX в. важную роль в формировании особой американской разновидности капитализма? Или эти решения только отражали изменения и конфликт, но не способствовали первым и не решали второго? Мы отвлечемся от этих серьезных вопросов, предупреждают критики, если, как антропологи, втянутые в теологические диспуты какой-то древней и отсталой культуры, погрузимся в философские аргументы о том, могут ли высказывания о праве права быть спорными, и если да, то почему.

Это возражение несостоятельно в силу своих собственных стандартов. Оно требует социального реализма, но та теория, которая им рекомендуется, неспособна его обеспечить. Конечно, право – это социальный феномен. Но его сложность, функционирование и следствия зависят от одной особой черты его структуры. Юридическая практика в отличие от многих других социальных феноменов аргументативна. Каждый участник этой практики понимает, что позволяемое или требуемое ей зависит от истинности некоторых высказываний, которые обретают смысл только внутри этой практики и благодаря ей; практика состоит по большей части в развертывании этих высказываний и спорах о них. Люди, имеющие право (law), делают и оспаривают утверждения о том, что позволяет или запрещает право; подобные утверждения были бы невозможны (ибо бессмысленны) без права, и значительную часть того, что право открывает о них, можно выявить, только заметив, как они обосновывают и отстаивают данные утверждения. Этот важнейший аргументативный аспект юридической практики может изучаться двумя способами, или с двух точек зрения. Одна из них – это внешняя точка зрения социолога или историка, который спрашивает, например, о том, почему некоторые модели юридической аргументации развиваются в одних обстоятельствах или временных периодах, а не в иных. Другая – это внутренняя точка зрения тех, кто выдвигает эти утверждения. Их интерес в конечном счете не является историческим, хотя они могут считать историю релевантной; он – практический, именно так, как это высмеивает нынешнее возражение. Они хотят не предсказаний о своих будущих юридических утверждениях, но аргументов о том, какие из этих утверждений обоснованы и почему. Они хотят теорий не о том, как история и экономика сформировали их сознание, но о месте этих дисциплин в аргументации, касающейся того, что право требует от них делать или иметь.

Обе точки зрения на право, внешняя и внутренняя, сущностно важны, и каждая должна охватывать или принимать во внимание другую. Точка зрения участника охватывает историческую, когда некоторое правовое высказывание зависит от исторического факта: например, когда вопрос о том, является ли противозаконной сегрегация, зависит от мотивов государственных деятелей, написавших текст Конституции или сегрегировавших школы¹⁰. Точка зрения историка в большей степени включает точку зрения участника. Ибо историк не может понять право как аргументативную социальную практику даже только для того, чтобы отвергнуть ее как вводящую в заблуждение, пока у него нет понимания участника, пока у него нет собственного ощущения того, что считается хорошим или плохим аргументом в этой практике. Нам нужна социальная теория права, но она должна быть теорией юриспруденции именно поэтому (чтобы быть социальной теорией права. – Прим. пер.). Теории, игнорирующие структуру юридической аргументации во имя якобы более широких проблем истории и общества, тем самым являются порочными. Они игнорируют вопросы о внутреннем характере юридической аргументации, так что их объяснения бедны и страдают дефектами, как истории математики, написанные на языке Гегеля или Скиннера, но людьми, в ней не разбирающимися. Оливер Уэнделл Холмс привел, я думаю, самые влиятельные доводы в пользу такой «внешней» теории права¹¹. Наводящая тоску история социально-теоретической юриспруденции в нашем столетии предупреждает нас о том, насколько он был неправ. Мы все еще ждем просветления, и, пока мы ждем, эти теории постоянно становятся все более идеологизированными и менее содержательными, более радикальными в теории и менее критическими на практике.

Эта книга исходит из внутренней точки зрения участников; она пытается ухватить аргументативный характер нашей юридической практики, присоединившись к этой практике и борясь с проблемами действительности и истины, которые встают перед участниками. Мы будем изучать формальные юридические аргументы с точки зрения судьи не потому, что только судьи важны или мы понимаем о них все, замечая, что они говорят, но потому, что судебные аргументы относительно требований права – это полезная модель для изучения главной, аргументативной стороны юридической практики. Граждане, политики и преподаватели права также беспокоятся и спорят о том, что есть право, и я мог бы взять в качестве такой модели аргументы их, а не судей. Но структура судейской аргументации обычно более явна, и доводы судей оказывают влияние на другие формы юридического дискурса. И влияние это не является полностью взаимным.