Читать книгу Исламское право и диалог культур в современном мире - Л. Р. Сюкияйнен, Леонид Сюкияйнен - Страница 8

Как уже подчеркивалось, в российском правоведении нет единого взгляда на исламское (мусульманское) право, его соотношение с шариатом и фикхом, а также на взаимодействие в нем религиозного и юридического начал. Можно отметить два полярных подхода к этой проблематике. Согласно одному из них исламское право, под которым подразумевается шариат, вообще не является юридическим феноменом или в крайнем случае представляет собой смесь права с религией и нравственностью. Причем в этом конгломерате право, по существу, не отделено от иных социальных регуляторов и даже занимает подчиненное по отношению к ним положение. Не случайно сторонники такого понимания подчеркивают, что сам термин «мусульманское право» используется лишь по традиции, так как в действительности он обозначает не юридическое в буквальном смысле, а более широкое социальное явление. В русле такой логики само мусульманское право они называют «неотдифференцированным», поскольку в нем юридические элементы якобы не получили значительного обособленного функционирования[35].

Другая позиция формально исходит из существования исламского права в юридическом смысле. Об этом однозначно говорит то, что ему отводится самостоятельное место в ряде исследований по теории права и практически во всех работах по сравнительному правоведению и правовым системам (семьям) современного мира[36]. Очевидно, такой подход предполагает признание юридического характера исламского права. В противном случае его анализ в рамках юриспруденции выглядит нелогичным.

При всей кажущейся противоположности этих двух взглядов на исламское право у них есть одна принципиальная общая черта: их адепты не делают попыток выявить суть данного явления, серьезно обосновать или опровергнуть наличие у него признаков права.

Противники отнесения исламского права к юридическим категориям просто ссылаются на то, что оно опирается на религиозные источники и распространяется на мусульман. Этого, по их мнению, достаточно для вывода о том, что так называемое исламское право, по сути, не существует как юридическое явление, а составляет неотъемлемую часть религии ислама[37].

Исследователи, которые априорно исходят из юридической природы исламского права, также не утруждают себя изучением его качеств как права. Раскрывая его особенности, они обращаются не к анализу собственно юридических характеристик указанного феномена, а к специфике шариата. Таким образом, сам предмет изучения подменяется: вместо права им становится религия. В итоге стремление описать исламское право в качестве юридического института невольно приводит к обратному – фактическому доказательству того, что оно правом не является[38]. В этом отношении позиции сторонников характеристики исламского права как юридического феномена и тех, кто отрицает его юридическую природу, при всей внешней взаимной противоречивости, по сути, смыкаются. Между прочим, такая же логическая непоследовательность пронизывает работы практически всех крупных западных специалистов по сравнительному праву[39].

Действительно, если исламское право полностью сводить к шариату, сомнения в его юридической природе трудно опровергнуть. Ведь, взятый в целом, шариат – прежде всего и преимущественно религиозное явление. Даже его нормативная составляющая в буквальном смысле выступает в виде религиозных предписаний. Это относится и к шариатским правилам мирского поведения человека, которые так называемая голландская школа изучения исламского права без достаточных оснований считает юридическими.

Если характеристика шариата как неотъемлемого элемента религии, на наш взгляд, вполне очевидна, то определение природы правил фикха не столь однозначно. Напомним, что под фикхом исламская мысль понимает как науку о шариатских правилах внешнего поведения, так и сами указанные нормы. Среди этих предписаний имеются такие, которые отвечают юридическим критериям, а потому являются нормами исламского права в точном научном значении. Иными словами, исламское право не сводится к шариату, а представляет собой ту часть норм фикха, которая имеет правовой характер.

Вместе с тем одного указания на место исламского права в его соотношении с шариатом и фикхом недостаточно для раскрытия его юридических характеристик. Дело в том, что если без всяких оговорок считать шариат стержнем религии ислама, а фикх – наукой о шариатских правилах внешнего поведения и комплексом норм, «извлеченных» из шариата, то и исламское право как часть фикха оказывается погруженным в религию, выступая неотъемлемым ее элементом. Откуда же тогда берется исламское право?

Отвечая на этот вопрос, отметим, что само по себе шариатское правило поведения, сформулированное в Коране или в хадисах, которые отражают Сунну Пророка Мухаммада, не может считаться юридическим только на том основании, что по своему нормативному содержанию отвечает правовым критериям, т. е. регулирует отношения между людьми по принципу формального равенства. Ведь даже когда религиозный и юридический источники предусматривают, казалось бы, одинаковые правила, говорить о полном совпадении таких норм вряд ли корректно. Прежде всего потому, что их основания и вкладываемый в них смысл различны: правовые нормы ориентируются на формальное равенство, а религиозные постулаты воспринимаются в качестве заповедей высшей, божественной, справедливости.

Механизм действия этих не совпадающих по характеру норм включает разные инструменты. Правовые регуляторы в том или ином виде исходят от человека (точнее, фиксируют определенную форму отношений между людьми) и ориентированы на критерии юстициабельности, а религиозные – выступают в глазах верующих в качестве божественного веления и в своем действии опираются на внутренние убеждения, совесть и богобоязненность.

Юридические правила, с одной стороны, и основанные на вере предписания – с другой, по-разному воспринимаются сознанием и имеют различных адресатов: правовые нормы обращены к субъектам права, а религиозные – к верующим. Поэтому действие норм того и другого рода обеспечивается неодинаковыми способами. Нарушение правовой нормы предполагает вполне земную санкцию, применяемую публичной властью. Причем на практике далеко не всякое правонарушение влечет юридическую ответственность. А отклонение от религиозного правила, независимо от того, установлено ли оно земной властью или нет, означает грех. Не раскаявшегося в нем верующего неминуемо ждет божественная кара. Неизбежность потустороннего наказания для грешника совсем не одно и то же, что вероятность подвергнуться санкции для правонарушителя. И дело тут не в тяжести ответственности, а в самом ее характере.

Иными словами, простое внешнее совпадение словесных формулировок правовой и религиозной норм не должно заслонять глубоких различий между ними. Этот момент приобретает ключевое значение для понимания исламского права, к которому никакие нормативные предписания шариата именно в силу своего религиозного характера сами по себе не относятся. Однако при определенных условиях они становятся основой, источником выводов фикха, отвечающих правовым требованиям.

Роль фикха-доктрины в переводе шариатских положений на юридический язык в зависимости от характера данных религиозных постулатов проявляется в нескольких формах. Выделяются три их основные разновидности. К первой относятся самые общие наставления, принципиальные ориентиры шариата, которым должен следовать человек безотносительно области своего поведения. Другая также представлена достаточно общими правилами Корана и Сунны, которые касаются определенной сферы человеческих отношений, но допускают различное понимание и толкование. Наконец, существуют вполне конкретные предписания относительно разных сторон внешнего поведения людей. По мирским вопросам в шариате такие четкие нормы крайне малочисленны, а явно преобладают многозначные правила и общие ориентиры.

Говоря о конкретных правилах шариата, важно иметь в виду, что фикх не просто включил их в свой арсенал, а дополнил многими необходимыми деталями и условиями, истолковал нормативный смысл этих правил, дал определение содержащихся в них терминов. Тем самым, не потеряв значения религиозных заповедей, предписания шариата явились основой, источником норм иного свойства. Доктрина смогла осмыслить многие из них в правовом ключе. Конечно, отнюдь не все положения Корана и Сунны, касающиеся поведения человека, пройдя через горнило фикха-доктрины, превратились в правовые нормы. Но очень многие приобрели юридический характер и стали относительно независимыми от своей религиозной основы.

Крупный мусульманский правовед Абдель Ваххаб Халлаф в своей известной статье, посвященной отражению в шариате интересов человека, приводит показательный пример творческого отношения фикха к осмыслению шариатских предписаний. Он напоминает, что Коран устанавливает обязанность по содержанию кормящих матерей: «Отцу же надлежит обеспечивать мать пропитанием и одеждой [все это время] по доброй воле» (2: 233). Буквальная формулировка данного положения прямо предусматривает норму, в соответствии с которой содержание кормящей матери возлагается на отца ребенка. Одновременно указанное правило, взятое в своем прямом значении, косвенно указывает и на другую конкретную норму, согласно которой содержание детей – долг отца и никого иного. Вместе с тем то же кораническое предписание в своем общем прямом смысле предусматривает еще одну норму, возлагающую на отца ребенка также расходы, связанные с лечением матери и обеспечением ее медикаментами, поскольку в этих услугах она нуждается никак не меньше, нежели в пище и одежде. Смысл возложения на отца указанной в Коране обязанности состоит именно в том, чтобы удовлетворить первоочередные потребности матери ребенка, что позволит ей выполнять в отношении него свои функции. Поэтому кораническое предписание следует толковать расширительно, не ограничиваясь его буквальной формулировкой, а принимая во внимание преследуемую им цель – обеспечение матери всем необходимым[40].

Подобным осмыслением конкретных предписаний Корана и отличается роль фикха в формулировании относительно самостоятельных норм, которые, по существу, достаточно далеко отходят от своей религиозной основы. Кстати, этот момент четко прослеживается в рассмотренной выше концепции источников («указателей») фикха – представлении о том, что конкретные положения Корана суть не сами правила поведения человека, а всего лишь их источники, из которых фикх «извлекает» соответствующие нормы.

Что касается общих многозначных шариатских предписаний, то фикх-доктрина еще свободнее толкует их нормативное содержание, вкладывает в них широкий смысл и, как правило, абстрагируется от их религиозного контекста. В фикхе эти положения получают статус норм и принципов, независимых от своего религиозного источника. Причем значительная часть таких правил по своему смысловому содержанию отвечает правовым требованиям. Это же можно сказать и о тех постулатах Корана и Сунны, которые имеют вид самых широких ориентиров и нередко осмысливаются фикхом в правовом ключе.

Таким образом, на деле роль фикха не сводится к простому воспроизведению предписаний шариата. Многие нормы, сформулированные фикхом-доктриной, приобретают относительную независимость от шариата, который является всего лишь их источником. Получается, что религиозный феномен дает жизнь правовым нормам. В этом смысле задача правовой науки заключается в установлении форм и механизма, наделяющих правила фикха, которые теоретически считаются «извлеченными» из шариата (а значит, из религии), юридическими свойствами.

Конечно, фикх в целом всегда был и остается крайне тесно связанным с шариатом. Однако степень такой зависимости неодинакова и определяется характером положений последнего. Так, рамки свободы фикха оказываются самыми узкими, когда речь идет об однозначных, не допускающих различного толкования предписаниях Корана и хадисов. В этом проявляется прямая зависимость норм фикха от религии ислама. Но это не означает, что даже такие предписания не могут приобретать правового характера. В еще большей степени сказанное относится к иным шариатским положениям.

Не менее, а, возможно, даже более важным для установления природы исламского права является тот факт, что в случае отсутствия в шариате предписания по какому-либо вопросу фикх прибегает к рациональным способам (так называемым указателям) формулирования нужного правила, к которым относится, например, аналогия (кыяс). Значение таких методов для формирования исламского права трудно переоценить в силу того, что сам шариат содержит крайне мало предписаний по мирским аспектам поведения человека. Следовательно, к большинству выводов на этот счет фикх приходит рациональным путем. Поэтому они еще заметнее дистанцируются от религиозных предписаний шариата.

Характеризуя данную часть норм фикха, необходимо иметь в виду, что при решении мирских вопросов он следует презумпции дозволенности[41], исходя из принципа «исходным началом в отношении земных дел является разрешение». Причем подход к оценке поступков человека в мирской области кардинально отличается от специфики регулирования его поведения в религиозной сфере, при исполнении им культовых обрядов.

Рассуждая на эту тему, крупнейший современный мусульманский правовед Йусуф аль-Карадави в одной из своих ранних работ подчеркивает, что исходным принципом, который закрепляется исламом в отношении мирских благ и поведения человека, выступает дозволение. А к запрещенным поступкам относятся лишь те, что прямо предусмотрены достоверным и однозначно понимаемым текстом Корана и Сунны Пророка. Исламская традиция объясняет такую презумпцию тем, что изначально Аллах сотворил землю и предоставил все в распоряжение человека, установив только некоторые ограничения на приобщение его к отдельным объектам и благам. Таких запретов в мирской области крайне мало. Причем если что-либо в шариате не отнесено к запрещенным Аллахом или прямо одобренным им поступкам, то оно считается дозволенным. В подтверждение этой мысли ученый приводит слова Пророка Мухаммада: «Разрешенным является то, что Аллах дозволил в своей Книге, а запрещенным – то, что Он запретил; что же касается того, о чем Он умолчал, то в нем вы свободны». Иначе говоря, мусульманину достаточно знать круг запрещенных поступков, а все остальное ему разрешено. В этом смысле мирская сфера поведения человека отличается от собственно религиозных культовых действий, в отношении которых ислам установил противоположный принцип – дозволенность совершать только то, что прямо предписано божественным откровением[42].

Говоря словами мусульманских специалистов по фикху, если в религиозной сфере действует принцип «иттиба» – строгого следования тому, что предписано шариатом, то по мирским вопросам надлежит следовать принципу «ибтида» – творческого поиска решений. Если к этому добавить широко используемую фикхом концепцию интересов человека, обеспечение которых считается целью шариатских норм, то не приходится удивляться тому, что многие решения фикха ориентируются на потребности практики, отражают реальный опыт отношений между людьми.

Данную идею в середине прошлого века очень емко изложил Абдель Ваххаб Халлаф: «По вопросам, относительно которых в тексте Корана или Сунны имеются соответствующие точные правила, следует применять именно эти нормы. Причем они вовсе не отличаются замкнутостью, неподвижностью или отстраненностью от интересов человека. Что же касается ситуаций, по которым текст Корана или Сунны не содержит конкретных предписаний, но крупнейшие знатоки исламского шариата единогласно сформулировали определенные решения, то они и должны признаваться в качестве шариатских. Если же по какому-либо вопросу нет ни нормы в тексте Корана или Сунны, ни единодушного мнения мусульманских правоведов, то нужное правило формулируется с помощью “кыяса” на основе сравнения данного вопроса с конкретным положением Корана или Сунны либо путем обращения к исходным началам исламского шариата и его общим ориентирам. Когда использование “кыяса” или указанных принципов не отвечает интересам человека и влечет причинение ему вреда и тяготы, то следует отказаться от правила, основанного на данном шариатском источнике, и предпочесть ему иную норму или пойти на исключение из общего правила в соответствии с требованиями “истихсана”[43]. Это и будет отвечать интересам людей.

По вопросам же, относительно которых нет ни нормы в тексте Корана или Сунны, ни единогласного решения крупнейших мусульманских правоведов, нет возможности применить “кыяс” или обратиться к общим ориентирам исламского шариата, следует формулировать правовые нормы на основе “исключительных интересов”. Но при условии, что, во-первых, речь идет об общих, а не частных, о реальных, а не воображаемых интересах и, во-вторых, предлагаемая норма не противоречит ни точным конкретным положениям исламского шариата, ни его общим началам. Наконец, в случае отсутствия нормы в тексте Корана или Сунны, единого мнения мусульманских правоведов, невозможности использовать “кыяс”, “истихсан” или “исключительные интересы” в качестве шариатских источников решение следует строить на основе презумпции дозволенности, исходя из принципа “исходным предположением в отношении вещей и действий является дозволение”, что подтверждается словами Всевышнего: “Он – тот, кто сотворил для вас все, что на земле”»[44].

Такая линия в принципе открывает путь к формулированию фикхом-доктриной выводов, которые потенциально могут иметь правовой характер. В этом русле на протяжении столетий в фикхе постепенно складывались на практике концепции и подходы, отражающие правовые начала. В частности, доктрина стала исходить из того, что по большинству мирских вопросов поведение человека может оцениваться с двух позиций – религиозной и чисто юридической. На языке фикха эта идея формулируется как различение нормы, основанной на религиозных критериях (хукм ад-дийана), и правила, применяемого судом (хукм ал-када)[45].

Кроме того, фикх-доктрина пришла к выводу, что правила культа, касающиеся исполнения мусульманами своих религиозных обязанностей, отличаются по принципу действия от норм поведения в мирской сфере отношений между людьми. Если религиозные правила обращены персонально к мусульманам, то мирские нормы реализуются преимущественно по территориальному принципу (исключения, да и то с серьезными изъятиями, касаются главным образом брачно-семейных отношений).

Разумеется, отнюдь не все выводы фикха могут быть отнесены к правовым. Формирование в его лоне юридических подходов происходило спонтанно. Ведь мусульманские ученые, разрабатывавшие эти вопросы, ориентировались на выработанные самим фикхом правила, а не на правовые критерии. Тем не менее на деле многие их выводы практически следовали юридической логике. При этом наблюдается красноречивая закономерность: чем сильнее зависимость фикха от конкретных предписаний шариата, тем дальше его выводы отстоят от права. Поэтому, например, конкретные положения Корана и Сунны, касающиеся семейных отношений или устанавливающие санкции за их нарушение, очень часто не соответствуют современным правовым представлениям. И наоборот: чем менее фикх связан однозначно трактуемыми шариатскими заповедями, тем заметнее он приближается к праву.

Таким образом, пусть и не всегда последовательно, фикх вырабатывал инструментарий, помогавший ему накапливать юридический потенциал. Причем историческая тенденция была такова, что в общем арсенале фикха все более последовательно выделялась его юридическая составляющая – исламское право. Необходимо подчеркнуть, что этот процесс затрагивал не все области фикха, а главным образом его нормы по мирским вопросам, ориентирующиеся на презумпцию дозволенности. Сугубо религиозные правила в целом не охватывались данной тенденцией (пожалуй, единственным исключением был институт закята – обязанность состоятельных мусульман делиться частью своего материального достояния с теми, кто нуждается).

Трудно точно определить, какую долю в общем арсенале фикха составляют нормы, соответствующие по своему содержанию юридическим параметрам. Но если бы проблема сводилась лишь к конкретным нормам фикха по мирским аспектам поведения человека, хоть и многочисленным, то вряд ли их можно было бы называть исламским правом в буквальном смысле. Наверное, в этом случае уместнее было бы говорить о формировании неких предпосылок, зачатков права. Однако фикх не ограничился выработкой отдельных частных правил правовой направленности, а сумел сформулировать развернутую систему своих общих принципов, которые и являются основным свидетельством в пользу существования исламского права как юридического явления.

Разработка указанных принципов объяснялась самим характером фикха-доктрины, которая веками предпочитала давать ответы на конкретные, частные вопросы. Кроме того, нескольким школам фикха всегда были присущи расхождения в позициях. Плюрализм мнений сторонников этих школ и различия во взглядах последователей каждой из них следует оценивать с учетом еще одной особенности фикха. Дело в том, что в разные исторические эпохи и в различных частях мусульманского мира фикх вырабатывал несовпадающие решения в аналогичных ситуациях. Однако при этом ранее сформулированные нормы не отменялись более поздними выводами.

В итоге с течением столетий фикх превратился в собрание огромного множества различных конкретных решений, противоречивость которых осложнялась накопленными историческими слоями таких выводов по частным вопросам. В данной ситуации возникла необходимость выработки методологии и инструментария, которые служили бы своего рода ориентирами для выбора нужного решения из множества предлагавшихся теми или иными школами фикха. Эту задачу и выполняли общие принципы фикха.

Исламская традиция исходит из того, что раньше других начала их разработку ханафитская школа фикха. Считается, что еще в конце III в.х.[46] Абу Тахир ад-Даббас (годы рождения и смерти неизвестны) первым собрал 17 принципов, уже сформировавшихся к тому времени в лоне указанного толка. Затем Абу аль-Хасан аль-Кархи (260–340 г.х.) пополнил этот перечень, доведя его почти до четырех десятков. Через столетие Абу Зейд ад-Даббуси (ум. в 430 г.х.), автор первого в истории фикха исследования, посвященного сравнению выводов ханафитских авторов, подверг анализу 86 принципов, а спустя еще век Наджм ад-Дин Умар аль-Кархи (ум. в 537 г.х.) упоминал уже 99 таких основ фикха.

В дальнейшем формулирование общих принципов фикха продолжалось в лоне не только ханафитской, но и других школ. В частности, труд «Ал-Каваид» («Принципы») ханбалитского правоведа Ибн Раджаба (ум. в 795 г.х.) до сих пор считается одним из самых авторитетных по данной теме. Не меньшей популярностью пользуется произведение «Аль-Ашбах ва-н-Назаир» («Сходства и аналоги») шафиитского автора Джалал ад-Дина ас-Суйути (ум. в 911 г.х.). Он обосновал выделение из множества принципов фикха пяти основных: «дела и поступки оцениваются по преследуемым ими целям», «достоверное не устраняется сомнением», «затруднение влечет облегчение», «вред не устраняется причинением иного вреда» и «обычай имеет характер нормы».

Что же касается ханафитского толка, то самым известным трактатом по принципам фикха вплоть до сегодняшнего дня остается «Аль-Ашбах ва-н-Назаир» Ибн Нуджейма (ум. в 970 г.х.). В нем выделяются шесть основных принципов фикха: к тем, которые отобрал Ас-Суйути, добавлен еще один – «воздаяние за доброе дело наступает только при намерении его совершить»[47].

Современная исламская мысль предлагает различные классификации общих принципов фикха. Наиболее удачным в правовом отношении является выделение нескольких тематических групп таких предписаний, стержнем которых выступают ключевые самостоятельные принципы[48]. При этом каждая из групп, кроме своего центрального элемента, включает дополняющие и конкретизирующие его принципы. Приведем несколько примеров таких групп, которые в концентрированном виде выражают юридическую природу исламского права.

Так, важная роль принадлежит принципам фикха, касающимся форм выражения субъектом своей воли, ее толкования и реализации. Здесь оценка поведения человека связывается с мотивацией его действий. Ведущим в этом отношении выступает принцип «дела и поступки оцениваются по преследуемым ими целям». Мусульманские правоведы единодушны в том, что в основе данного предписания лежит знаменитое высказывание Пророка Мухаммада: «Воистину, дела оцениваются по намерениям и каждому человеку – то, что он замыслил»[49]. При этом обращает на себя внимание одна важная деталь: сформулированный фикхом принцип не воспроизводит буквально пророческие слова, заменяя упоминание намерения указанием на цель, которую человек преследует в своем поведении.

Разъясняя такое несовпадение, мусульманские юристы подчеркивают, что изречение пророка имеет прежде всего религиозный смысл и обращено к верующему. Для исполнения им своих культовых обязанностей, действительно, важно само намерение совершить определенные действия. Напомним, что Ас-Суйути специально выделял принцип, в соответствии с которым божественное воздаяние за добро наступает лишь при намерении человека его сделать.

Что же касается судебной оценки поведения людей, то она базируется на учете не просто внутреннего намерения, а именно той цели, которую преследует человек и которая может быть установлена по ряду внешних признаков. Не случайно принцип фикха, ориентированный на оценку внешнего поведения людей, говорит не о намерении, а о цели. Тем самым религиозный по сути постулат получает новое осмысление и приобретает правовой смысл[50].

Фикх достаточно четко различает религиозный взгляд на поведение человека и оценку его судом. В частности, говоря о сакральном аспекте, мусульманские правоведы ссылаются на высказывание Пророка Мухаммада: «Воистину, я всего лишь человек, а вы пришли ко мне за разрешением вашей тяжбы. Возможно, один из вас окажется красноречивее другого в представлении своих аргументов, и я сочту, что именно он говорит правду. Но если на этом основании я присужу ему право, принадлежащее другому, то оно будет сродни языку пламени адского огня. И пусть получивший чужое возьмет его [т. е. язык пламени] или оставит»[51].

Подобный подход контрастирует с тем, как на внешнее поведение человека смотрит суд. В соответствии с выводами фикха лежащие в основе того или иного поступка намерения должны приниматься во внимание лишь при условии их внешнего подтверждения, поскольку шариатский суд в своих решениях исходит из внешней стороны рассматриваемого дела. Напомним в связи с этим уже упомянутую выше исламскую максиму «я сужу по внешней стороне дела, ибо скрытый смысл поступков ведом одному Аллаху».

Различение религиозного и правового выразительно звучит также в высказывании халифа Умара бин аль-Хаттаба: «Во времена Посланника Аллаха люди держали ответ за свои дела по Откровению Всевышнего Аллаха. Но ниспослание Откровения прекратилось, и посему мы спрашиваем вас только по поступкам, которые для нас являются очевидными, а не по скрытому смыслу ваших деяний»[52]. Эту идею в законченном виде закрепляет следующий принцип фикха: «признаком, свидетельствующим о чем-либо скрытом, выступает нечто внешнее».

К таким правилам тесно примыкают принципы фикха, посвященные толкованию воли человека и ее реализации. Пожалуй, ключевые среди них два: «принятие во внимание высказывания предпочтительнее его игнорирования» и «презумпцией является принятие высказывания в буквальном значении». Подчеркнем, что фикх исходит из того, что выраженная в любой форме воля человека изначально толкуется в буквальном смысле. Здесь получает свое логическое завершение формальный подход: если, например, лицо дало обет никогда не входить в определенный дом, а затем въехало туда верхом на лошади, то фикх не считает его нарушившим взятое обязательство. Причем различные внешние формы выражения воли имеют одинаковую силу, что подтверждается принципом «письменное волеизъявление равносильно тому, что высказано устно».

Вместе с тем стремлению в максимальной степени реализовать выраженную волю отвечает иной принцип – «если принятие высказывания в буквальном значении невозможно, то оно принимается в иносказательном смысле». Например, если в завещании в качестве наследников указываются дети, которых на момент смерти лица нет, то его воля толкуется в пользу внуков, поскольку в иносказательном смысле их также принято называть детьми. И только когда воля не может быть реализована ни в одном из значений, она не учитывается – согласно принципу «если принятие высказывания в буквальном или иносказательном смысле невозможно, то оно оставляется без внимания».

Чисто юридическое мышление пронизывает также принцип «то, что невозможно в обычных условиях, равносильно тому, что является невозможным в действительности». Современные мусульманские правоведы поясняют такую норму разными примерами. Так, если достоверно установлено, что за три часа до совершения преступления в Персидском заливе лицо находилось в России, то оно не считается его исполнителем. Даже несмотря на гипотетическую возможность преодоления такого расстояния по космической орбите в течение указанного срока. Данный вывод основан на том, что такое, в принципе, вероятно, но в обычных условиях невозможно. Несомненно, данная оценка соотношения теоретической и реальной возможности никак не связана с религиозными заповедями, а опирается на формальную правовую логику.

В этом же ключе следует рассматривать своеобразный принцип, согласно которому описание того, с чем можно ознакомиться непосредственно, отличается от характеристики чего-либо отсутствующего: «Словесное описание наличного не имеет значения, а отсутствующего – принимается во внимание». К примеру, если покупатель, имея возможность лично ознакомиться с товаром, согласился его приобрести независимо от описания его характеристик продавцом, то от такой сделки нельзя отказаться, ссылаясь на то, что он желал приобрести вещь с иными качествами. В частности, лицо, купившее после личного осмотра автомобиль красного цвета, не вправе требовать расторжения сделки на том основании, что продавец в момент заключения договора называл данную машину зеленой. Вместе с тем если продавец по требованию контрагента обязался передать именно зеленый автомобиль, то покупатель, который во время совершения сделки не мог непосредственно его осмотреть и на деле получил товар иного цвета, может расторгнуть сделку из-за несоблюдения оговоренного условия.

Особое место в ряду общих принципов фикха занимают те, которые нацелены на исключение вреда и касаются толкования коллизии интересов. Среди них выделяется центральное предписание – «не допускается ни причинения вреда, ни нанесения ущерба в ответ на причиненный вред». Крайне важно принимать во внимание, что данная норма является редким примером закрепления в общих принципах фикха высказывания Пророка Мухаммада. Правда, приведенный выше принцип воспроизводит только начало пророческого изречения, которое заканчивается следующими словами: «Если кто-нибудь причиняет вред, то ему самому Аллах нанесет вред; если же кто-либо создаст трудности, то Аллах подвергнет его самого трудностям»[53].

Очевидно, превращение в принцип фикха пророческого высказывания в таком усеченном виде не является случайным. Перед нами снова пример того, как фикх наполняет правовым содержанием религиозное шариатское предписание. Для этого и используется только одна его часть, а другая, предусматривающая божественные последствия причинения вреда или затруднений, опускается.

Правовая логика, нацеленная на предупреждение причинения вреда, прослеживается в иных принципах данной группы – «вред подлежит устранению», «причинение вреда должно предотвращаться по мере возможности». Вместе с тем фикх допускает не любые варианты предупреждения или пресечения вреда, о чем говорит ориентирующийся на правовой критерий принцип «вред не устраняется путем причинения вреда другому лицу».

Отдельные принципы дают ответ на вопрос о том, как можно предупредить причинение вреда. Исходным началом мусульманские правоведы считают характерное для шариата стремление не обременять человека излишне жесткими обязательствами. Эта линия четко прослеживается, например, в стихах Корана: «Желает вам Аллах облегчения, а не затруднения» (2: 185), «Он избрал вас и не наложил на вас в [исполнении обрядов] религии никакого затруднения» (22: 78). Они ссылаются также на высказывание Пророка Мухаммада: «Если я вам запретил что-либо, то сторонитесь его; если я приказал вам что-либо, то делайте из него, что можете»[54]. Приводятся и слова Аиши, жены Пророка Мухаммада, которая говорила о Посланнике Аллаха: «Если он им и приказывал что-либо, то приказывал совершать только такие дела, которые были им по силе»[55].

Данные предписания религиозного характера легли в основу таких принципов фикха, как «затруднение влечет облегчение» и «если обстоятельства оказались затруднительными, то проявляется снисхождение». Вновь бросается в глаза заметная разница между религиозной заповедью и ее осмыслением фикхом в виде правовой нормы.

Одновременно фикх предусматривает способы уменьшения размера вреда, если его причинения все же не удается полностью избежать. Этого вопроса касаются несколько общих принципов:

– «более существенный вред подлежит исключению за счет причинения менее существенного вреда»;

– «надлежит переносить причинение частного вреда ради предотвращения вреда общего»;

– «выбирается менее тяжкое из двух зол»;

– «при столкновении двух обстоятельств, угрожающих порчей, подлежит предотвращению то из них, которое несет больший вред, за счет допущения причинения меньшего».

Отталкиваясь от приведенных выше шариатских предписаний, рассматриваемых в качестве основы общих принципов, касающихся вреда, фикх обосновал концепцию злоупотребления правом и причинения вреда как основания ответственности. Речь идет о характерном примере трансформации религиозно-нравственных предписаний шариата в правовые конструкции. Говоря о современной практике, развивающейся в данном направлении, можно упомянуть опыт Кувейта, где комиссия по претворению шариата при Эмире уже разработала поправки к гражданскому кодексу страны, которые в качестве основания материальной ответственности рассматривают не вину лица, а сам факт причинения им вреда[56].

Характерное для шариата стремление избежать любых потерь или ущерба как приоритетная ценность в сравнении с получением выгоды пронизывает принципы фикха относительно коллизии норм, устанавливающих запреты и дозволения в соответствии с шариатскими предписаниями. К ним, в частности, относится известный принцип «предотвращение порчи предпочтительнее приобретения выгоды». Кстати, именно с учетом данного принципа фикх резко ограничивает любые рисковые договоры, негативно относится к азартным играм и лотереям, а также предлагает исламскую альтернативу институту традиционного страхования.

Заметное место среди принципов фикха занимают правила предпочтения между взаимоисключающими нормами. Общее правило установлено принципами «при столкновении запрещающей и обязывающей норм следует соблюдать запрет» и «при столкновении запрета и дозволения следует соблюдать запрет». Однако такое решение не является абсолютным и подходящим для любого случая. Бывают ситуации, когда оно не действует в силу необходимости, концепция которой детально разработана фикхом. Об этом говорит его принцип «необходимость дозволяет то, что запрещено».

Речь идет о том, что, по фикху, необходимость включает обеспечение некоторых интересов, называемых целями шариата. К ним относятся сохранение религии, жизни, разума, чести и имущества. Ради защиты данных ценностей фикх в определенных случаях допускает совершение поступков, отнесенных шариатом к числу запрещенных. Причем указанные цели шариата рассматриваются как расположенные в иерархическом порядке: высшей ценностью признается религия, а низшей – имущество. Заботясь о сохранении высшей из названных ценностей, фикх позволяет пренебречь той, что стоит ниже. Например, несмотря на запрет посягать на имущественные права без правового основания, для сохранения жизни человека можно пожертвовать имуществом – скажем, избавиться от излишнего груза, чтобы сохранить плавучесть тонущего судна и тем самым гарантировать жизнь пассажиров.

Вместе с тем, ориентируясь на правовые критерии, фикх устанавливает четкие границы необходимости, дозволяющей совершить запрещенные действия. Этому служит принцип «необходимость определяется своей мерой». Так, в описанной выше ситуации допускается пожертвовать грузом только в размере, достаточном для спасения людей. Одновременно следует учитывать принцип «то, что допускается по конкретному основанию, становится неправомерным с его прекращением». Для приведенного случая это означает, что если угроза кораблекрушения миновала, то одновременно теряет силу правовое основание, допускающее уничтожение груза ради сохранения судна на плаву.

При оценке пределов, в которых разрешается совершить запрещенное действие, важно учитывать права и интересы других лиц. В обоснование такого подхода фикх ссылается на высказывание Пророка Мухаммада: «Ваша кровь и ваше имущество являются для вас запретными»[57]. Оценивая эту идею с учетом принципа фикха, допускающего нарушение запрета в состоянии необходимости, важно отличать правомерное лишение права (например, в качестве санкции) от вынужденного его нарушения. Этот момент прямо предусматривает принцип «то, что совершено в состоянии вынужденной необходимости, не отменяет прав других лиц». В частности, лицо, которое ради сохранения собственной жизни или здоровья было вынуждено нарушить имущественные права другого лица, обязано компенсировать причиненный ущерб. Ясно, что такой принцип представляет собой правовое осмысление самого общего исходного религиозного предписания.

К правилам, толкующим последствия вынужденного нарушения права в состоянии необходимости, примыкают общие принципы фикха относительно института «даман», суть которого в материальной ответственности за повреждение или уничтожение имущества, а также несении расходов на его содержание. Пожалуй, центральным здесь является принцип, текстуально воспроизводящий слова Пророка Мухаммада: «Получение дохода или пользы обусловлено даманом».

Фикх толкует этот шариатский постулат в правовом смысле как обязанность лица, получающего материальную выгоду от какого-либо имущества, нести потери в связи с его повреждением или уничтожением наряду с расходами по его содержанию. Аналогичное правило устанавливают принципы «кто отвечает за ущерб, тот получает и выгоду» и «выгода – по затратам, а затраты – с выгодой».

Например, если лицо арендовало помещение за определенную плату, то ущерб от его повреждения несет арендодатель, который получает указанную плату. Но если арендатор использует помещение в форме, не предусмотренной договором, и получает от этого материальную выгоду без предоставления специальной платы собственнику, то на него ложится и ответственность за причиненный имуществу ущерб. Это прямо предусмотрено принципом «даман и оплата не сочетаются».

Ряд принципов фикха посвящен распределению ответственности за причинение материального ущерба. В частности, установлено, что, если вред возник в результате совместных действий лица, чье поведение послужило непосредственной его причиной, и лица, содействовавшего этому, ответственность за возмещение причиненного ущерба несет первое из них. При этом принимаются во внимание принципы «лицо, непосредственно причинившее своими действиями вред, несет ответственность за его возмещение, даже если оно действовало неумышленно» и «лицо, содействовавшее причинению вреда, несет ответственность за его возмещение только в том случае, если оно действовало умышленно».

Нетрудно заметить, насколько далеко отошел фикх в формулировании этих принципов от изначального высказывания Пророка Мухаммада о неразрывной связи бремени расходов и получения выгоды. Но даже тогда, когда фикх не так свободно толкует шариатскую норму, он осмысливает ее в ином, нередко правовом, ключе.

Показательным примером является принцип «действие животного не влечет ответственности», дословно воспроизводящий изречение Пророка Мухаммада. Фикх, конкретизируя данное предписание шариата, толкует его как освобождение собственника от ответственности за материальный ущерб или вред здоровью, причиненный принадлежащим ему животным. Но это касается лишь случая, когда рядом с животным нет хозяина. Естественно, собственник, который держит животное под контролем (буквально: под рукой), указанную ответственность несет. Когда же он не находится рядом со своим животным, то отвечает за причиненный им вред только в случае, если это произошло ночью (очевидно, потому, что был обязан принять все меры для исключения причинения ущерба своим животным заранее, еще до наступления темноты).

Важная группа принципов обосновывает известную концепцию фикха, касающуюся обстоятельств, которые влияют на изменение ранее зафиксированной правовой оценки. Центральная роль среди них принадлежит принципу «то, что является достоверным, не устраняется сомнением», который мусульманские правоведы в своих классических трудах[58] неизменно включают в число краеугольных основ фикха. Шариатским источником данной нормы считается положение Корана: «Но не могут заменить догадки Истину» (10: 36).

Указанный принцип означает, что оценка или статус чего-либо, которые в определенный момент в прошлом были установлены в качестве достоверных фактов, сохраняются неизменными вопреки сомнениям. Эта идея в развернутой форме закрепляется иными принципами фикха – «то, что утвердилось в прошлом, остается неизменным до тех пор, пока нет доказательства противного», «исходным в отношении случайностей является их отсутствие» и «исходным является отнесение события к ближайшему по отношению к нему времени».

Аналогичной логике следует принцип «исходным является необременение имущественного статуса». Он обосновывает презумпцию отсутствия у лица имущественных обязательств, характерную, как будет показано, для разработанной фикхом концепции судебного доказывания ответственности.

Имущественным правам посвящена самостоятельная группа принципов фикха, которые касаются осуществления полномочий, затрагивающих интересы других лиц. Прежде всего они устанавливают общие исходные критерии, которыми необходимо руководствоваться, распоряжаясь чужими правами. В частности, об этом говорит принцип «распоряжение делами зависимых или подчиненных лиц должно преследовать их интересы». Мусульманские правоведы поясняют, что это требование обращено как к властям при принятии ими решений, касающихся интересов всех подданных, так и, например, к опекуну, который может распоряжаться правами находящегося под его опекой лица только в его интересах[59].

Причем в случае коллизии полномочий по распоряжению указанными правами применяется общий принцип фикха «специальная компетенция имеет преимущество перед общей компетенцией». Например, шариатский судья обладает общей компетенцией по защите прав малолетнего лица. Но если у последнего есть опекун из числа его родственников, то он имеет преимущественное право перед судьей, поскольку наделен специальными полномочиями опекуна.

Исходя из такого общего понимания полномочий отдельные принципы данной группы распространяются на частные случаи распоряжения имущественными правами, принадлежащими другим лицам. К таковым можно отнести принципы «приказ о распоряжении собственностью другого лица недействителен», «никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения» и «никто не может присваивать имущество другого лица без правового основания». Вряд ли можно сомневаться в том, что перед нами разработанные фикхом правовые конструкции. Хотя они и рассматриваются исламской мыслью как «извлеченные» из предписаний шариата, в частности из уже упомянутого изречения Пророка Мухаммада: «Ваша кровь и ваше имущество являются для вас запретными».

Обращают на себя внимание также общие принципы фикха, которые касаются обязательств и имущественных прав и отличаются правовой логикой. Не требуют пояснений, например, такие: «безвозмездное одностороннее распоряжение имуществом приобретает силу только с его овладением» и «при невозможности исполнения обязательства в исходном виде предоставляется эквивалент». В этом же ряду следует упомянуть и принципы, относящиеся к трактовке условий договора: «соблюдение условия сделки обязательно, поскольку это возможно» и «то, что поставлено в зависимость от условия, вступает в силу с реализацией данного условия».

Значительная по количеству и крайне важная в правовом отношении часть общих принципов фикха касается концепции судебного доказывания. Их фундаментом считаются шариатские постулаты, которые фикх толкует как установление параметров бремени доказывания и индивидуализации наказания. Так, относительно доказательства приводится знаменитое высказывание Пророка Мухаммада: «Если бы людям давалось по их претензиям, то они стали бы претендовать на жизнь других людей и их имущество, но истец должен привести доказательство, а ответчик должен дать клятву»[60]. Кроме того, возложение ответственности на каждого человека персонально фикх усматривает в предписании Корана: «И не понесет никто ноши [грехов]. И если воззовет [о помощи] душа [грехами] обремененная, никто не возьмет на себя хотя что-то из ноши ее, будь он даже близким ее» (35: 18).

С учетом данных положений шариата фикх сформулировал ключевой принцип «доказательство на истце, а клятва – на том, кто отрицает». При этом проводится существенное различие между фактами, которые должны доказать истец и ответчик: «Доказательство приводится для обоснования противоположного тому, что имеется, а клятва – для сохранения имеющегося».

Относительно видов доказательств действует принцип «то, что установлено на основе иных доказательств, равносильно тому, что установлено свидетельствами очевидцев». Однако между отдельными видами доказательств есть заметное различие, о котором говорит принцип «любое доказательство, кроме признания, – аргумент неограниченного действия, а признание – ограниченного». Речь идет о том, что признание имеет силу лишь для самого признавшегося лица. Эту позицию в четкой форме отражает принцип «лицо подвергается наказанию на основании его признания». В то же время принятие иных доказательств не зависит от такого условия.

В своих принципах фикх трактует противоречия между доказательствами, а также ситуацию, когда уже после вынесения судебного решения стали известны доказательства, противоречащие тем, на основе которых это решение было принято. По данному вопросу применяется принцип «противоречие в доказательствах препятствует их принятию в качестве основания судебного решения, но на уже вынесенное судебное решение выявленные впоследствии противоречия в доказательствах не влияют».

В связи с этим отметим принципы фикха, касающиеся сомнений при оценке судебных доказательств. Подход к этой проблеме опять-таки базируется на шариатских предписаниях. В частности, мусульманские правоведы ссылаются на известное высказывание Пророка Мухаммада: «Дозволенное Аллахом – ясно, и запрещенное Им – ясно, а между ними находится то, что неочевидно, и неизвестно, отнести ли его к дозволенному или запрещенному. И поэтому тот, кто остерегается неочевидного и избегает его, сохраняет в чистоте свою религию и честь»[61]. Одновременно приводятся другие слова Пророка относительно трактовки сомнений при установлении судебной ответственности: «Исключайте точно установленные наказания при сомнении»[62]. Учитывая эти религиозные заповеди, фикх сформулировал принцип «предположение не принимается в качестве доказательства».

Анализ принципов фикха, относящихся к доказательствам, снова дает основание говорить о том, что религиозно-этические постулаты шариата стали для фикха исходным пунктом для выработки правовых подходов. Интересно, что среди данных принципов есть и такие, которые касаются правил формулирования выводов самим фикхом. Некоторые из них убедительно свидетельствуют, что даже в рамках своей традиционной методологии фикх ориентируется на чисто юридические критерии. В качестве примера приведем принципы «то, что запрещено принимать, запрещено и предоставлять», «то, что запрещено совершать, запрещено и требовать», «с исчезновением препятствия восстанавливается то, чему оно мешало», «установленное вопреки аналогии не может быть основой для аналогии по иным случаям». Очевидно, что никакого особого религиозного смысла эти максимы не несут, а их правовое значение трудно отрицать.

Отдельные принципы данной группы отражают особенности становления и развития фикха как социально-нормативной системы со своей собственной логикой. Они посвящены едва ли не центральному его институту – иджтихаду. Напомним, что под ним фикх понимает установление правил внешнего поведения по вопросам, по которым шариат не содержит предписаний или предлагает формулировки, требующие дополнительного разъяснения. Прежде всего иджтихад востребован при регулировании мирских отношений, поскольку Коран и Сунна Пророка Мухаммада детально не касаются этой стороны жизни человека.

Центральным здесь является принцип «не допускается иджтихад при наличии предписания в Коране или Сунне». Он определяет соотношение четко прописанных в шариате правил с выводами, обоснованными с помощью рациональных инструментов: закрепленное в Коране или Сунне предписание не может быть заменено иной нормой, сформулированной с помощью иджтихада.

Одновременно отношение фикха к самому иджтихаду закрепляет принцип «обоснованное путем иджтихада решение не может быть отменено другим решением, также сформулированным путем иджтихада». Именно данный принцип отражает тот факт, что исламскому праву незнаком судебный прецедент, а само оно развивается путем непрерывного пополнения своего состава новыми конкретными решениями, которые не отменяют ранее сформулированные выводы. Одновременно он поясняет, почему для фикха характерно многообразие школ и плюрализм взглядов по сходным вопросам.

Наконец, обратим внимание на принципы фикха, которые раскрывают его отношение к обычаям. Центральное место среди них занимает принцип «обычай имеет силу как норма». Данная оценка объясняется другим принципом – «применяемое людьми правило является аргументом, которому надлежит следовать».

Однако при обращении к обычаям следует учитывать критерии, которым они должны отвечать. Такие условия установлены принципами «обычай принимается во внимание, если он является непрерывным или преобладающим» и «значение имеет то, что является преобладающим и общераспространенным, а не редко встречающимся».

Характерно, что фикх придает особое значение обычаям делового оборота. Об этом свидетельствуют принципы «получившее признание в качестве обычая равносильно тому, что оговорено в качестве условия», «получившее признание купцов в качестве обычая равносильно тому, что оговорено между ними в качестве условия», «то, что точно определено обычаем, равносильно установленному текстом». Подобное восприятие обычаев объясняется тем, что исламское право формировалось и развивалось преимущественно как культура городских торговых центров, свод правил, отражавших свободу частных рыночных отношений.

Однако наибольший интерес для понимания особенностей фикха и исламского права как юридического явления представляет принцип «не исключается изменение норм с изменением времени». Формально мусульманские правоведы связывают его с оценкой роли обычаев для иджтихада. Они считают, что по вопросам, не урегулированным шариатом с достаточной полнотой, выводы фикха могут модифицироваться с течением времени. Причем факторами, влияющими на этот процесс, кроме времени, являются также место и условия. Такие изменения отражаются в обычаях, которые и принимает во внимание фикх при формулировании своих выводов[63].

На самом деле развитие фикха определяется не только эволюцией обычаев, но и развитием практики отношений людей в их мирской жизни вообще. Например, в современных условиях при разработке своих выводов фикх учитывает самые разные обстоятельства, включая опыт других стран и иных правовых культур. Зачастую он вынужден решать проблемы, которые ранее не были известны мусульманскому обществу и никак не связаны с какими-либо обычаями. Однако и в этом случае поиск новых правил теоретически обосновывается ссылкой на указанный принцип, который тем самым открывает возможность постоянного обновления выводов фикха, а значит, исламского права.

Оценивая рассмотренные выше принципы в целом, следует иметь в виду, что они были сформулированы фикхом на основе осмысления всех его источников и многовековой практики реализации разработанных им конкретных правил внешнего поведения. Появление данных принципов – заметный вклад фикха-доктрины в развитие шариата и одновременно в мировую правовую культуру. Все они имеют правовую природу и не носят непосредственно религиозного характера, точнее, уже не являются исключительно элементом ислама как религии. Показательно, что среди них нет ни одного стиха Корана, а всего нескольким хадисам придан чисто правовой смысл. Думается, что такой характер общих принципов прямо отражает различение религиозного и юридического начал в фикхе.

Важно также учитывать, что практически все принципы фикха касаются взаимоотношений людей в мирской сфере. Кроме того, они преимущественно посвящены вопросам собственности, обязательств и правил рассмотрения судебных споров, что подчеркивает их юридическую направленность. В то же время весьма показательно, что среди общих принципов нет таких, которые были бы непосредственно связаны с уголовным правом. Эта черта косвенно демонстрирует, какие области фикха ближе других подошли к восприятию правовых конструкций.

Следует, однако, иметь в виду, что мусульманские юристы рассматривают общие принципы фикха не как нормы прямого действия, а как доктринальные ориентиры. Несмотря на то что сама доктрина являлась источником исламского права, принципам фикха такой статус формально не придается. Поэтому сами по себе они не могут быть достаточным основанием для вынесения судебных решений. С их помощью суду легче отыскать нужный источник для вынесения своего решения и сделать правильный выбор среди множества разнообразных, а порой и противоречивых выводов, предлагаемых различными школами фикха. Вместе с тем ссылка на принцип фикха достаточна для отказа от нормы, если ее применение в конкретной ситуации противоречит, например, отмеченным выше целям шариата, которые закреплены на уровне указанных принципов[64].

Иными словами, принципы фикха лежат как бы между осмыслением права и правоприменительной практикой, принадлежат не только доктрине, но и самому действующему исламскому праву. Такое понимание общих принципов помогает более точно обрисовать их место в комплексе предписаний шариата и выводов фикха, а также в структуре исламского права.

Если говорить о фикхе в целом, то в его общем арсенале можно обнаружить много норм, которые не просто не отвечают правовым требованиям, но и выглядят сегодня анахронизмом, открыто противоречат общепризнанным в современном мире правам человека. В мусульманском обществе всегда были и до сих пор сохраняются такие отношения между людьми и стороны человеческого поведения, которые регулируются прежде всего религиозными предписаниями. Не случайно по этим вопросам часто наблюдается открытый конфликт шариатских постулатов с правовыми в буквальном смысле нормами. Главным образом такое противоречие затрагивает однозначные и четкие предписания Корана и Сунны Пророка Мухаммада. Показательным примером является шариатское наказание за вероотступничество. Кроме того, в последнее время широко обсуждается несоответствие правил ношения одежды, установленных для мусульманок, законодательству ряда европейских стран[65].

Однако эти расхождения, несмотря на их серьезный характер, не должны служить основанием для одностороннего вывода о том, что право вообще чуждо исламской культуре. О восприятии ею правовых идей говорят многие положения фикха. В первую очередь это касается его общих принципов, которые вполне очевидно тяготеют к отражению юридических конструкций.

Общие принципы занимают особое место в структуре фикха. Это хорошо видно при сопоставлении их с конкретными выводами. С одной стороны, принципы, как и большинство конкретных решений, были выработаны доктриной в рамках иджтихада, что объединяет те и другие. С другой стороны, в отличие от частных правил, которые несвободны от ошибок и допускают пересмотр, общие принципы считаются постоянной и неизменной частью фикха. Для мусульманского сознания это означает, что они ставятся в один ряд с четкими положениями Корана и Сунны и, таким образом, приобретают статус неизменной части шариата, обеспечивающей его постоянство в любое время и при любых обстоятельствах.

Если изначально шариат играл роль религиозного источника, давшего жизнь указанным принципам, то после формулирования фикхом они сами превратились в элемент шариата, более того, составили его сердцевину. Тем самым принципы фикха, имеющие юридический смысл, оказались включенными в шариат как религиозный феномен, демонстрируя гармоничное сочетание в нем божественного откровения с рациональным осмыслением правовой действительности.

Конечно, такая трактовка соотношения указанных принципов с шариатом не во всем совпадает с исламской традицией. Нельзя забывать, что общие принципы фикха вырабатывались мусульманским религиозным сознанием. Это не может не накладывать глубокий отпечаток на их восприятие исламской культурой, которая смотрит на все относящееся к шариату сквозь призму религии. С таких же позиций она воспринимает фикх и его принципы, связывая их с шариатом.

И все же общие принципы фикха по своей природе – отнюдь не то же самое, что и предписания Корана и Сунны Пророка Мухаммада. Дело тут как раз в их юридическом содержании. На наш взгляд, принципы фикха в мусульманской культуре представляют собой главным образом правовые конструкции, но сформулированные и оцениваемые религиозным по преимуществу мировоззрением. Они выступают свидетелями того, как религиозное мусульманское сознание воспринимает право. В основном речь идет о профессиональном правосознании, которое, как уже говорилось, последовательно различает чисто религиозное отношение к внешнему поведению человека и его юридическую оценку с позиций фикха. Современное юридическое толкование шариата как источника законодательства, о чем будет сказано ниже, является показательным примером данного различения.

Таким образом, общие принципы фикха предопределяют юридическую природу исламского права, которое может быть названо таковым не потому, что в нем якобы воплощается божественное откровение, а на основании данных принципов. Они – связующее звено между религиозными постулатами и исламским правом. Именно принципы фикха открывают перед ним возможность взаимодействовать с иными правовыми культурами на основе общности многих юридических характеристик[66]. Не случайно современное мусульманское правоведение прямо сопоставляет данные принципы с нормами римского права и европейским законодательством[67]