Читать книгу La mediación civil: Estudio comparado y referencia a las nuevas tecnologías para su desarrollo - Mª Belén Aige Mut - Страница 4

Las nuevas tecnologías en el día a día han supuesto considerables avances, tanto a nivel personal (facilitando nuestra vida con el acceso a internet, a las nuevas formas de comunicarse1, a las nuevas formas de acceder a bienes y servicios), como a otros diversos niveles (como pueden ser los niveles laborales y económicos2). Pero junto con todas esas ventajas aparecen también otros tantos problemas, muchos de ellos nuevos y desconocidos, a los cuales se les va a tener que dar una solución. A medida que la sociedad va avanzando y se va desarrollando, la vida puede simplificarse en muchos aspectos, pero también puede complicarse en muchos otros. Todo ello tiene su reflejo en el ámbito de la justicia, que va a tener que hacer frente a todos estos problemas surgidos de las nuevas tecnologías, mientras que sigue haciendo frente a los problemas tradicionales de la sociedad. Si bien es sabido que, en el ámbito de la legislación, la creación y adaptación de las leyes a las nuevas realidades siempre ha ido un paso, o varios, por detrás de la tecnología, en estos momentos se puede vislumbrar que lo mismo está sucediendo en el ámbito de la justicia: no tan solo la misma puede quedar desfasada ante los avances tecnológicos, sino que también puede quedar saturada ante la aparición de todos estos nuevos conflictos.

A modo de ejemplo, las nuevas plataformas digitales ofrecen un sinfín de posibilidades3, desde la contratación a distancia, la puesta a disposición de productos y servicios a través de la economía colaborativa, o economía de plataforma, el acceso a servicios digitales (de alojamiento, acceso o visualización de contenidos), la posibilidad de realización de los smart contracts, la aparición de las criptomonedas, el desarrollo de la blockchain o la irrupción de la inteligencia artificial, por citar tan solo algunas de sus manifestaciones, que como contrapartida supondrán nuevos conflictos antes inexistentes, y también supondrán que en muchas ocasiones no sea tan fácil solucionar los problemas ocasionados por la vía judicial, dado que existirán partes en conflicto en diferentes lugares y con diferentes medios a su disposición, todo ello unido a la complejidad de muchos de los temas que pueden dar lugar a estos conflictos.

Es por todo lo anterior que ahora más que nunca tienen que resurgir los mecanismos alternativos de resolución de litigios, dado que los mismos pueden configurarse como una solución más adecuada y eficaz. A través de estos mecanismos se puede lograr una mayor celeridad en la resolución de los asuntos en conflicto, descargando de trabajo a nuestro sistema judicial siempre que el caso lo permita, además de posibilitar una adecuación al complejo caso concreto y una reducción de los costes económicos y emocionales. Hay que pensar que, ante la existencia de un conflicto derivado del uso de las citadas plataformas digitales, a la hora de exponer el supuesto ante un Tribunal será necesario valerse de pruebas también digitales, que no tan solo no están correctamente reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil4, sino que también tendrán que asentarse, en la mayoría de ocasiones, en costosas periciales que exponer ante el juez. Sin embargo, acudiendo a un mecanismo alternativo de resolución de litigios, como puede ser la mediación, se produce una limitación de todas las formalidades y exigencias legales y se podrá intentar lograr una solución sobre la base de los hechos ocurridos y de la razonabilidad y verosimilitud de los mismos, en una conversación de “tú a tú” frente a la otra parte en conflicto, siendo de este modo un mecanismo mucho más abierto, flexible y adaptado a las necesidades de las partes que el estricto proceso judicial. Además, el mecanismo de la mediación posibilita un sistema en que ambas partes se pueden configurar como ganadoras, ya que son ellas mismas las que elaboran y perfilan un acuerdo que mejor se adapte a sus intereses, sin que dicha solución les sea impuesta a ninguna de ellas por un tercero “todopoderoso”. Es por ello por lo que se considera que los mecanismos alternativos de resolución de litigios en general, y la mediación en particular, pueden constituir los cauces más apropiados para resolver muchos conflictos.

Pero además de lo señalado en el párrafo anterior, también se debe unir a este planteamiento la posibilidad de realizar este tipo de mecanismos de manera online, convirtiendo así a los famosos ADR (alternative dispute resolution) en ODR (online dispute resolution) sin tantas complicaciones y, nuevamente, sin tantas exigencias legales. Será mucho más fácil realizar una mediación online (independientemente del mecanismo técnico escogido) que realizar un juicio de la misma naturaleza, y esta modalidad de mediación facilitará aún más los problemas que puedan derivarse de la necesidad de desplazamiento de las partes, de los costes que pueda producir la propia mediación5, los problemas relacionados con la disponibilidad horaria, etc.

Al hilo de todo lo anterior, a raíz de la pandemia ocasionada por COVID-19, tanto el uso de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos como su utilización de forma remota se han visto disparados como consecuencia de la necesidad creada en la sociedad de poder seguir resolviendo sus conflictos en un momento en que la justicia se encontraba paralizada y era incapaz de dar respuesta a todos los ciudadanos. En este entorno se ha ido recurriendo a los sistemas extrajudiciales, como la mediación, que han permitido poder ir solucionando las controversias y, además, hacerlo a distancia, a través de mecanismos amparados en las nuevas tecnologías, de los cuales la mediación se ha podido aprovechar al ser mucho más abierta y flexible que la vía judicial, como ya se ha apuntado anteriormente. Entre las muchas ventajas que esta modalidad conlleva tenemos, como ya se ha mencionado, una mayor celeridad en la resolución de los conflictos, una reducción de costes (bien sean estos de carácter económico o bien sean estos de carácter emocional), una mayor flexibilidad (se podrán plantear y proponer las pruebas tecnológicas sin necesidad de aferrarse a estrictos requisitos legales o sin tener que someterse a costosas periciales informáticas), una mayor disponibilidad horaria y de asistencia, teniendo en cuenta que la mediación se contempla también como electrónica, lo que posibilita poder realizarla desde la comodidad del hogar en cualquier momento y evitando desplazamientos, un mayor acercamiento entre las partes posibilitando también la resolución de las tensiones generadas entre ellas, los beneficios medio-ambientales que se derivan de la realización de la mediación electrónica (en tanto en cuanto evitamos desplazamientos, materiales en papel...), la disminución del estrés personal de tener que enfrentarse “cara a cara” de forma presencial a la contraparte (otra de las ventajas de la mediación electrónica) y la confianza en que siempre quedará a salvo la vía judicial en el caso de no alcanzar un acuerdo favorable (dado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución Española así lo prevé). Evidentemente, como todo sistema de resolución de conflictos, va a tener también sus desventajas o sus problemas asociados, pero se ha considerado que en determinadas circunstancias los beneficios obtenidos pueden ser mucho mayores a los posibles problemas que puedan surgir en su desarrollo6.

Pero todo esto no solamente ha sucedido en España, sino que la pandemia global ha obligado a países de todo el mundo a adoptar este tipo de decisiones, impulsando de esta forma la mediación en general, y la mediación electrónica en particular, de una manera globalizada. Es por ello por lo que se ha considerado necesario en este trabajo realizar un estudio comparado de la mediación en otros países diferentes al nuestro, para poder observar cómo es regulada en cada uno de ellos, qué ventajas e inconvenientes se extraen de dicha regulación, cuál es su utilización y tasa de éxito, y qué mecanismos se están implementando para realizar esta mediación a través de las nuevas tecnologías.

El presente estudio se ha centrado en la mediación civil, dejando al margen la mediación penal (aunque se ha hecho referencia a aquellos ordenamientos jurídicos que la contemplan expresamente), puesto que esta modalidad de mediación, incluida dentro de la justicia restaurativa, no se entiende tanto como un mecanismo alternativo para la resolución del conflicto (dado que el Derecho penal es indisponible por las partes, rigiendo el principio de oficialidad y de investigación de oficio) sino que se configura, en palabras de la Dra. ARROM LOSCOS como “instrumental y accesorio de dicho proceso, en virtud del que, a través de un tercero neutral/ mediador, que genera un espacio de encuentro dialogado entre víctima y victimario, ambos persiguen alcanzar, partiendo del arrepentimiento sincero del victimario (objetivo de prevención especial), y en un contexto siempre seguro para la víctima, un acuerdo de reparación tanto a nivel material como moral”7. Si bien esta modalidad no hay que olvidarla por los numerosos beneficios que puede conllevar, por lo que precisamente ha sido incluida en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, indicando la Exposición de Motivos que la institución de la justicia restaurativa no consiste en una renuncia del Estado a la titularidad exclusiva del ius puniendi sino en un instrumento para renunciar a la imposición de la pena cuando no es necesaria a los fines públicos de prevención y puede satisfacer los intereses de la víctima, siempre con el consentimiento de los afectados, y regulándose en el Capítulo III8.

En cuanto a la metodología empleada, el estudio de la mediación se ha centrado, en primer lugar, en las recientes reformas españolas aprobadas para promover su utilización; en concreto, el Anteproyecto de Ley de Impulso a la mediación y su “sucesor espiritual”, el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia. Ambos Anteproyectos de Ley han optado por establecer algún tipo de obligatoriedad en la utilización de los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos (bien sea esta mitigada o no) de modo que se haga más uso de los ADR/ODR y sean más conocidos por la sociedad española, para favorecer el acceso a la justicia y a una tutela judicial realmente efectiva. Junto con el análisis de ambas normativas se hace referencia también al uso de las nuevas tecnologías para el desarrollo de la mediación, ya sean estas nuevas tecnologías más “tradicionales” (los ODR entendidos como mediación online o de carácter electrónico) o bien ya sean más “innovadoras” (como puede ser el hecho de la aparición de la inteligencia artificial dentro del procedimiento de mediación, ya sea su uso de carácter asistencial o con un verdadero carácter decisorio).

A partir de este punto, y como ya se ha comentado anteriormente, en el análisis de este mecanismo de la mediación se ha querido mirar más allá, para ver cómo otros países regulan la misma y la tasa de éxito que se ha podido vislumbrar en ellos. Es por ello por lo que se ha querido plantear el presente trabajo como un estudio comparado. El objeto de análisis también se ha querido llevar más lejos de los tradicionales países vecinos (que no por ello han sido olvidados), para obtener así una visión lo más global posible del tema en cuestión. De este modo, no tan solo se analiza la mediación en el marco de la Unión Europea (especialmente en aquellos países que han optado, con mayor o menor éxito, por alguna modalidad de obligatoriedad de la mediación o bien aportan algún incentivo para su utilización), pasando por el Reino Unido (recién salido como país miembro de la Unión Europea a consecuencia del Brexit), pero llegando a abarcar el resto de continentes ajenos al europeo, esto es, América (tanto américa del norte, central y del sur, estudiando países como Canadá, con una amplia tradición en la mediación y en el uso de las nuevas tecnologías y de mecanismos ODR, así como con sistemas pioneros de utilización de inteligencia artificial; Estados Unidos de América, repasando su regulación federal y un porcentaje representativo de regulaciones estatales, entre las que destaca también un uso bastante amplio de la mediación y un uso prominente también de sistemas ODR; y países de américa central y del sur con el denominador común de ser países de habla hispana, realizando así un muestreo de países hispanoamericanos que regulan la mediación en mayor o menor medida, ya sea aquellos que la regulan como obligatoria, voluntaria o sin apenas regulación de la misma de forma legal), Asia (con el análisis de Japón, por su fama de ser tecnológicamente avanzado, y por destacar en el mismo un amplio uso y tradición de la mediación, con bastante éxito y aceptación por los ciudadanos), Oceanía (centrando el análisis en Australia, país en el que encontramos también bastante tradición en la mediación así como una implementación bastante asentada de los ODR) y, finalmente, África (centrando el análisis en Sudáfrica, como exponente más desarrollado del territorio). A la hora de abordar este estudio, uno de los aspectos que hay que destacar desde el inicio es que la mediación aparece en todos los países, si bien el término “mediación” no siempre es utilizado de manera uniforme, puesto que en muchos países se emplea el término de “conciliación” de manera sinónima e indistinta, a diferencia de lo que ocurre en España, en donde diferenciamos ambas instituciones como procedimientos extrajudiciales diferentes, si bien comparten ciertas similitudes.

Finalmente, se cierra el estudio con la formulación de una serie de conclusiones, en las cuales se remarcan los principales puntos fuertes y débiles de la regulación de la mediación en los distintos países analizados, incidiendo incluso en el propio concepto de “mediación” y la nomenclatura que puede adoptar esta en los diversos territorios, del mismo modo en que se destacan los puntos en común que aparecen en todos ellos, lo que permite que podamos beneficiarnos de las ventajas e intentar evitar los inconvenientes que se han sucedido a lo largo del globo. También se recoge de manera resumida un breve esquema de aquellos países en donde se aplica la mediación con cierto grado de obligatoriedad, aquellos otros en donde simplemente se incentiva la misma y, finalmente, aquellos en los que apenas aparece regulada como un deber de información de los tribunales, analizando también la tasa de éxito de la mediación en cada bloque y pudiendo extraer unas conclusiones sobre los auténticos beneficios o desventajas de establecer en España un sistema obligatorio de acudir a la mediación como presupuesto procesal antes de interponer la demanda civil. Para terminar, se extraen también unas conclusiones en relación con los diversos mecanismos tecnológicos que se han venido aplicando en el procedimiento de mediación, observando la existencia de unos países más avanzados que otros y analizando los auténticos beneficios que estos avances pueden conllevar.

1. Es innegable los beneficios que han aportado las nuevas tecnologías durante los tiempos de pandemia por COVID-19, y, más concretamente, durante el período de confinamiento. Gracias a la tecnología las personas han podido mantenerse comunicadas con sus seres queridos, han podido continuar estando informadas e incluso han po-dido seguir adelante con su trabajo, estudios y accediendo a los servicios esenciales.

2. En este sentido, en el ámbito laboral las tecnologías no tan solo han servido para mejorar las herramientas de trabajo, sino para dotarlas de una mayor eficacia y eficiencia. En cuanto a los ámbitos económicos, es indudable que las empresas han po-dido ver aumentada su esfera de actuación gracias a la superación de fronteras por el comercio y las transacciones realizadas de manera electrónica.

3. Precisamente el presente trabajo surge como resultado de un proyecto de investigación relativo a las Plataformas Digitales, de cuyo estudio e investigación se ha extraído la idea que se plasma en estas páginas. Por lo tanto, el presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto RTI2018-97225-B-100 “Plataformas de intercambio electrónico y nuevos modelos económicos disruptivos: problemática jurídica. En particular, el denominado alquiler turístico vacacional” (Investigadora Principal: Dra. Apol.lònia Martínez Nadal), dentro del Programa Estatal de R+D+I orientado a los retos de la sociedad, financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, la Agencia Española de Investigación y Fondos FEDER, y desarrollado en la Universitat de les Illes Balears.

4. Limitándose esta regulación a la prueba por instrumentos recogida en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5. En determinados casos los costes se podrán ver reducidos o sustituidos por otros diferentes, por ejemplo, la necesidad de tener un lugar físico para realizar las sesiones de mediación podrá verse sustituida por la contratación de una plataforma online, o el coste derivado de los traslados a los lugares de mediación, e incluso los costes de determinados materiales que deberían incluirse en ese espacio físico (desde mobiliario, hasta documentación, por poner tan solo algunos ejemplos) se eliminarían en beneficio de las modalidades virtuales.

6. Problemas básicamente relacionados con la realización a través de nuevas tecnologías, como pueden ser fallos tecnológicos, dificultades de acceso, confidencialidad...

7. ARROM LOSCOS, R., Aproximación a la mediación penal; líneas rojas. Violencia de género y mediación penal ¿un reto de futuro?, Civitas Thomson Reuters, Navarra, 2019, pp. 41. En este sentido, la Dra. ARROM LOSCOS indica que los principios que rigen esta mediación también serían diferentes, a pesar de que puedan compartir algunos de ellos. Entre estos principios se encuentran la voluntariedad, respeto al derecho de defensa, derecho a no declarar contra uno mismo en relación con el derecho a la presunción de inocencia y confidencialidad, pp. 44 y siguientes.

8. Es interesante destacar que en el artículo 104 se incluye la información sobre el mecanismo de la justicia restaurativa incluida en los derechos de información de la víctima. En cuanto a su concreta regulación, a partir del artículo 181 se recogen sus principios fundamentales de voluntariedad, gratuidad, oficialidad y confidencialidad.