Читать книгу ¿Cualquier acreedor puede solicitar el concurso? - María Belén González Fernández - Страница 4

Cuando se procede al estudio de la apertura del proceso concursal se descubre que el legislador, para los casos de concurso necesario, ha desarrollado un auténtico procedimiento judicial previo al mismo, que se inicia con la presentación de la solicitud por parte de alguno de los legitimados para ello y que concluye con el auto del juez que declara el concurso o desestima la solicitud. La experiencia acumulada en los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales de nuestro país desde la implantación del nuevo sistema concursal por medio de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) pone de manifiesto que ese procedimiento específico de declaración del concurso, previo a la apertura del mismo, como decimos, genera por sí solo importantes controversias. Éstas están referidas fundamentalmente a cuestiones tales como la legitimación para poder presentar la solicitud de declaración del concurso necesario o los motivos que puede oponer el deudor para evitar que tal declaración se produzca.

Ambas cuestiones son tratadas en este trabajo. Lo hacemos partiendo de la consideración de que el acreedor se ha convertido, dentro del nuevo sistema concursal, en el protagonista, en el verdadero eje de este proceso. El concurso se diseña para conseguir la mayor o mejor satisfacción de su crédito y se le ofrece para que si es lo que más conviene a sus intereses ante la situación de insolvencia de su deudor —que lo debe ser en común respecto de otros acreedores— pueda pedir al juez que lo declare.

Es decir, la LC ha desplazado el eje del procedimiento concursal desde la persona del deudor a la figura del acreedor. El concurso, no constituye ya un mecanismo de sanción del deudor que no ha gestionado bien, ni un vehículo para dar al deudor una segunda oportunidad, ni para proporcionarle un fórmula para salvar, caso de ser empresario, su empresa. El concurso busca, esencialmente y de manera expresa, conseguir la mayor satisfacción de los acreedores.

No puede decirse que ésta sea una finalidad novedosa que rompa radicalmente con la tradición de nuestro Derecho concursal. Sí es una finalidad que se señala en el nuevo sistema claramente como objetivo principal del concurso. Tampoco quiere esto decir que el concurso no reporte alguna utilidad al deudor, que sí lo hace (la conservación de la empresa, por ejemplo, puede identificarse como finalidad complementaria del concurso). Lo que decimos es que, si bien el concurso sirve al deudor insolvente, debe servir y, de manera esencial, a los acreedores.

La finalidad tuitiva del concurso respecto de los acreedores presenta cuatro rasgos esenciales. En primer lugar puede afirmarse que se trata de una finalidad de carácter colectivo. Se trata de conseguir la mayor satisfacción de todos los acreedores del deudor, de los acreedores en plural, lo que en última instancia se traduce en una protección de la posición acreedora o del crédito, en general. En segundo lugar, la finalidad tuitiva se comporta como un criterio orientador del procedimiento, por lo que no resulta útil para resolver cuestiones materiales o de fondo que en el mismo se planteen. No obstante, desconocerla por completo al tratar estas otras cuestiones en el seno de un concurso puede llevar a soluciones no deseables, por lo que cabe pensar y así concluimos, en una versión concursal de las instituciones jurídicas, avalada por la idea de la existencia de un sistema concursal con principios y funcionamiento propios. En tercer lugar, los efectos de este favor creditoris, la tutela del crédito que genera el concurso, podemos afirmar que se proyecta incluso sobre una fase anterior a la declaración del mismo; y, por último, esa función tuitiva debe ser conjugada con el principio de la igualdad de trato que como opción asume el legislador (igualdad dentro de cada una de las categorías de créditos que, a su vez, el legislador establece), lo que partiendo de que el deudor es insolvente lleva a que sólo de forma parcial, en la mayoría de los casos, pueda cumplirse la finalidad esencial del concurso.

Para que la declaración de concurso proceda, siguiendo la tradición de nuestro Derecho —ya histórico— sobre procedimientos para tratar la insolvencia, la LC comienza por señalar los que deben considerarse como presupuestos del concurso. En concreto se refiere a la situación de insolvencia y a la persona del deudor. Pero si presupuesto es —al margen de cuestiones procesales, que también son tenidas en cuenta en este trabajo— la causa, el motivo o el pretexto para ejecutar algo, entendemos que, igualmente, debe considerarse presupuesto del concurso al acreedor. El concurso es para el acreedor, un instrumento a su servicio pero, además, es que ontológicamente no es posible el deudor sin el acreedor y viceversa, por lo que, siendo necesario uno, lo es inevitablemente también, el otro. Ambos son cara y cruz de la misma moneda, anverso y reverso de la misma relación jurídico-patrimonial que da lugar a la existencia del crédito, cuya imposibilidad de ser satisfecho por los cauces habituales, origina la apertura del concurso. Es decir, si para llegar al concurso es necesario que exista una posición deudora, igualmente tendrá que existir una posición acreedora.

Este carácter del acreedor como presupuesto del concurso puede mantenerse también desde la perspectiva de la propia finalidad del concurso: si el concurso se orienta a la satisfacción del acreedor será esencial que exista acreedor, es más —como requiere uniformemente la jurisprudencia—, que exista una pluralidad de ellos, para que el concurso tenga sentido.

En último término, también es posible afirmar que la condición de acreedor es presupuesto del concurso, desde la observación de la relación de crédito que, creemos, es la que sustenta la apertura del procedimiento concursal. El derecho de crédito, desde la perspectiva del acreedor, no es sólo un derecho a exigir una determinada prestación, sino que comprende un complejo haz de facultades entre las que se encuentran las de impulsar el desenvolvimiento y la efectividad de la relación obligatoria, la de procurar la conservación y tutela preventiva del crédito y la conservación de la solvencia del deudor, así como la facultad de promover el concurso. Para ejercer estas facultades es necesario ser titular del derecho de crédito, ser acreedor. Así pues, la condición de acreedor es, consecuentemente, un presupuesto subjetivo necesario de la acción que se ejercita cuando se pide el concurso, como lo es también de cualquier otra acción que se lleve a cabo para ejercer cualesquiera otras de las facultades mencionadas.

Lo anterior nos llevará a afirmar que para que proceda la declaración de concurso, cuando lo solicita quien dice ser un acreedor, su efectiva condición de tal deba ser comprobada. La declaración de concurso, incluso ya la propia solicitud, conlleva elevados costes económicos y reputacionales, por lo que el mismo no debe ser abierto si no es porque lo solicite quien verdaderamente está legitimado para ello. Igualmente nos lleva a afirmar que al deudor debe permitírsele oponerse a la correspondiente solicitud cuando mediante tal oposición pueda desacreditar al solicitante como su acreedor. Éstas, no obstante, no son cuestiones pacíficas en nuestra jurisprudencia.

Dado que la LC no ofrece demasiada información sobre las características que debe reunir un crédito para legitimar a su titular a efectos de solicitar la declaración de concurso, es precisamente esa jurisprudencia, fundamentalmente menor, junto a la doctrina, la que se ha ido encargando de individualizar tales características. No obstante, no debe olvidarse que existe algún supuesto en el que la LC, por determinadas circunstancias e independientemente de que esas características estén presentes, excluye al crédito de servir como fundamento para la solicitud de concurso (artículo 3.2 LC). Es lo que llamamos en este trabajo la exclusión de la legitimación y que debe diferenciarse de la suspensión en que esa legitimación puede quedar, en virtud de las actuaciones del deudor previas al concurso.

La LC legitima para iniciar el procedimiento sólo al propio deudor, al mediador concursal y a cualquiera de sus acreedores. Es cierto que, además, para casos específicos señala legitimados también específicos (como pueden ser los socios personalmente responsables de las deudas de la sociedad en caso de concurso de esa sociedad). Pero estos otros no dejan de ser sujetos que, de no satisfacer el deudor sus propias deudas, podrían acabar convirtiéndose en acreedores del mismo al tener ellos que hacerles frente primero. No de cualquiera, por tanto, puede partir la solicitud de concurso, ni existe lo que podría denominarse una legitimación pública.

Por lo que se refiere a los acreedores puede decirse que la regla sobre su legitimación es a la vez un supuesto restringido o excluyente de legitimación y un supuesto de legitimación amplia: al margen del deudor y el mediador sólo quien tenga la condición de acreedor estará legitimado y, a la vez, quien tenga esa condición lo estará sin necesidad de reunir ninguna característica especial, lo que de nuevo nos sitúa ante la condición real de acreedor como elemento habilitante para pedir el concurso y, a la vez, excluyente de quien se presente como tal pero del que no pueda predicarse esa condición.

Cualquiera que sea acreedor de un deudor, que a su vez sea insolvente y común respecto de varios acreedores, puede pedir que el mismo sea declarado en concurso, sin que la LC exija que ostente un crédito por determinada cuantía, con un determinado origen o que tenga por objeto una determinada prestación. Ni siquiera se exige que el crédito esté vencido o tenga directa relación con el hecho que se alega como presuntivo de la situación de insolvencia. Las posibles dudas que respecto a algunas de estas circunstancias se han planteado, han sido resueltas mayoritariamente por la jurisprudencia en el sentido de no exigir donde no exige de forma expresa la ley, salvo en un caso: el caso de la necesaria concurrencia del crédito del instante con los de otros acreedores. Es cierto que esa concurrencia no viene exigida de forma expresa por la LC y que, incluso en teoría, el procedimiento podría desarrollarse con un solo acreedor, pero, conforme a la razón de ser del propio procedimiento concursal resulta acertado exigir esa pluralidad.

Del carácter restringido y a la vez amplio de la regla general sobre legitimación de los acreedores podemos deducir, respectivamente, dos conclusiones. La primera, como decíamos, que si sólo quien sea acreedor está legitimado, y ningún otro lo está, debería el juez, sin duda, comprobar que la condición de acreedor es real antes de declarar el concurso. Debería verificar el crédito de quien se postula como acreedor y pide la apertura del procedimiento.

Podría pensarse que esta actuación requeriría quizás de una ampliación de las facultades del juez del concurso, que asumiría, en cuanto al crédito del acreedor que pide el concurso, parte de la función que respecto al conjunto de los créditos contra el deudor realizan los administradores concursales cuando los reconocen a efectos de su inclusión en la lista de acreedores. Entendemos que dicha ampliación, si se realizara de forma expresa, estaría plenamente justificada. Pero es que, además, no creemos que de lege data no sea posible. No se trataría de que el juez comprobase y revisase las características del crédito más allá de lo que establece la excepción del artículo 3.2 LC, ni de que las fijase, para el sucesivo desarrollo del procedimiento. Se trataría sólo de que constatase la existencia real del crédito si la misma se pone en duda o es negada por el deudor.

Desde el momento de la admisión a trámite de la solicitud del acreedor hasta la vista en la que el deudor puede oponerse a dicha solicitud podría comprobarse la realidad del crédito. Esto último no es cuestión pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia: existen pronunciamientos en los que el juez no entra a conocer sobre la realidad del crédito que el deudor niega en la oposición, por entender que sólo le compete una revisión formal de la acreditación de la condición de acreedor y, otros, en los que en la misma admisión a trámite el juez ha procedido, por ejemplo, al levantamiento del velo en un grupo de sociedades para proveer la solicitud del concurso de una de ellas, contra la que ni siquiera se ostentaba formalmente un crédito.

La segunda de aquellas conclusiones sería que las dudas sobre la legitimación de un determinado sujeto que insta el concurso deben resolverse en el sentido de concluir si tal sujeto puede ser considerado o no como acreedor del deudor insolvente. Y, además, como un acreedor de los que merecen la tutela concursal, cosa que no ocurre con los acreedores del artículo 3.2 LC.

Por ello, dedicamos la parte más extensa de estas páginas a tratar supuestos de legitimación controvertida. Supuestos en los que es, precisamente, la condición de acreedor de quien ostenta un crédito, efectivo o en potencia contra el deudor, la que es puesta en entredicho y que, consecuentemente, genera dudas sobre la posibilidad de admitir y declarar un concurso a su instancia.

Esencialmente nos detenemos en la legitimación de los acreedores a los que se refiere el artículo 87 LC, que son acreedores respecto de los que está previsto un tipo de reconocimiento especial una vez declarado el concurso, porque disponen de un crédito sometido a condición resolutoria, sometido a condición suspensiva, de un crédito pendiente de la resolución de un litigio o de un crédito vinculado por relación de garantía a otros créditos, respecto a los que su titular representa un obligado subsidiario. Nos referimos así, entre otros, a los créditos derivados de contratos de contenido variable, al supuesto crédito de los compradores de viviendas por el reembolso de las cantidades entregadas a cuenta, al crédito contra un fiador y al del fiador contra el afianzado, a los créditos contra garantes no accesorios, a los créditos derivados de las operaciones de descuento aisladas o en el marco de una línea de descuento o a los créditos debatidos en un juicio ejecutivo.

Por último, dado el interés evidente de los operadores del tráfico económico y del legislador —puesto de manifiesto en las distintas reformas operadas en la LC desde su entrada en vigor— por las soluciones de la situación de insolvencia en fase preconcursal, mediante las refinanciaciones de deuda y los acuerdos extrajudiciales entre acreedores y deudor, no debe perderse de vista, y así lo hacemos al final de este trabajo, el artículo 15.3 LC que contempla una excepción de carácter temporal o, mejor, una suspensión de la legitimación de cualquier acreedor durante el plazo que se concede al deudor que advierte al juzgado de sus negociaciones con los acreedores para alcanzar una de esas soluciones previas y extrajudiciales a su situación. Se trata con ello de proteger estos acuerdos no sólo en fase concursal, como en un principio se hizo, excluyéndolos de una posible acción de rescisión concursal, sino también en una fase anterior al propio concurso, para que la solicitud del mismo por un acreedor disconforme o no participante en las correspondientes negociaciones no pueda frustrar la consecución de tal acuerdo. La celeridad con la que algunas de esas reformas se ha producido, plantea alguna duda sobre la efectividad de ese artículo 15.3 LC.