Читать книгу Экономь налоги в коронакризис - Марат Самитов - Страница 34

Еще одна схема, о которой стоит вспомнить в кризис, это факторинг. Она позволяет сэкономить на НДС и налоге на прибыль. Однако, чтобы избежать претензий со стороны ФНС, важно тщательно продумать условия договора факторинга.

Договор факторинга представляет собой форму финансирования под уступку денежного требования.

Фактор – это финансовый агент, который будет заниматься взысканием долгов, при отсутствии их в кризис у ваших контрагентов. Что удобно, фактором, помимо банков, может выступать любая коммерческая организация.

Кроме снижения налоговой нагрузки, заключение договора факторинга позволяет продавцу сразу получить реальные деньги от неплатежеспособного покупателя.

Оптимизация налогов зависит от того, как заключен договор факторинга. Можно или выплатить комиссию фактору, или уступить ему долг покупателя с дисконтом. В обоих случаях происходит оптимизация налогов, особенно если фактор является дружественной фирмой.

При первом варианте выгоднее, чтобы фактор был на УСН, тогда на его услуги оптимизируется налог на прибыль. Но если для компании важен и входной НДС, то выгоднее использовать финансового агента на ОСНО.

При втором варианте дисконт в целях налогообложения прибыли признается убытком, а вознаграждение – в составе расходов. Когда доход от уступки права требования не превышает сумму долга, НДС по сделке не возникает, то есть дополнительно налоговая нагрузка по НДС не возникает (п. 1 ст. 155 НК РФ).

Следует сказать о том, что способ оптимизации налогообложения с использованием договоров факторинга известен налоговикам, поэтому нельзя исключать необходимость отстаивать его в суде.

ВАС РФ в определении № А40—41483/2010 от 27.05.2011 отклонил доводы налоговиков о том, что компания, заключая договор факторинга с взаимозависимыми лицами, применила схему уклонения от уплаты налога на прибыль.

Арбитры указали, что операции по договору факторинга были абсолютно реальны, и более того, заключив с банком договор факторинга, компания смогла получить необходимые финансовые ресурсы в сжатые сроки. Президиум ВАС признал расходы по договору факторинга экономически обоснованными. К такому же выводу пришли судьи в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда № А75—7670/2010 от 27.12.2010.

Следовательно, чтобы избежать претензий налоговиков, уступка права требования должна быть реальной. Кредитор уступает долг под финансирование, значит, он должен получить реальные деньги. Обосновать сейчас применение факторинга можно коронакризисом и потребностью компании в оборотных средствах.

Факт уступки подтвердят договор факторинга и акт об уступке. Чем больше вознаграждение или дисконт, тем больше документов понадобится компании, чтобы обосновать уступку. Поясните, почему выгодно переуступить именно этот долг. Задолженность стоит переуступить, если шанс вернуть ее невелик.

Дополнительные условия, которые помогут обосновать свою позицию в суде:

• компании было неоднократно отказано в получении кредита;

• организация получала финансирование от факторинговой компании до момента наступления срока уплаты денег контрагентами;

• факторинговые услуги были оказаны по рыночным ценам.

Как сделать безопасным слияние с убыточной компанией

В этом разделе я расскажу, опираясь на свежую судебную практику, как безопасно сделать слияние с убыточной компанией и какие инструменты использовать.

Первой весомой причиной слияния может выступить защита от рейдерства. Такой аргумент считается обоснованной деловой целью. Например, до слияния фирм мог быть прецедент, в котором конкуренты делали попытки захвата имущества компании, хотели искусственно создать задолженность и найти повод для изъятия активов и т. д. Доказать это могут решения судов, если вы судились с конкурентами, предъявлявшими вам претензии. В результате решение о слиянии было принято для укрепления позиций бизнеса и является убедительной деловой целью.

Вторая причина, которая устроит налоговиков, это добротно составленный бизнес-план. Тут стесняться не стоит, ведь это, как говорится, только план, поэтому можно дать волю фантазии финансистов. Обязательно укажите, что в результате объединения компаний должно произойти снижение управленческих издержек, составьте расчет расходов на единицу продукции и наглядно покажите, что они станут меньше. Если из бизнес-плана будет понятно, что речь идет о расходах, направленных на получение доходов в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ, то шансы налоговиков доказать, что слияние произведено с целью оптимизации налогов, будут минимальны.

Третий аргумент: слияние компаний вызвано особенностями бизнеса. Например, обе компании работают в одной нише, но в разных регионах. В такой ситуации владелец бизнеса решил объединиться с другой конторой для улучшения общей финансовой отчетности, после чего компания стала иметь наибольшую инвестиционную привлекательность.

И наконец, четвертая причина: компания реорганизована с целью сохранности активов. Для этого необходимо, чтобы у реорганизуемой компании эти активы были. Я имею в виду основные средства, товар, материалы и т. д. Присоединение к успешному бизнесу в таком случае служит цели их сохранить и обезопасить от негативных последствий в случае возможного банкротства.

Все эти аргументы подтверждает постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа № А17—2486/2017 от 13.02.2019: в этом споре компания дала достойный отпор контролерам.

Как можно учесть убыток при ликвидации дочернего ООО

Этот кейс по оптимизации налога на прибыль подойдет материнской компании, которая имеет дочернюю организацию, подлежащую ликвидации.

Налоговики считают, что образовавшийся в результате ликвидации ООО убыток, определяемый как превышение размера вклада материнской компании в уставный капитал над стоимостью имущества дочерней компании, нельзя учесть при расчете налога на прибыль.

Свою позицию контролеры аргументируют так: при распределении имущества ликвидируемого ООО предусмотрено только определение доходов (п. 2 ст. 277 НК РФ). Следовательно, признание убытка от ликвидации дочерней компании нельзя считать экономически оправданным расходом компании-учредителя (письма Минфина №07-05-06/227 от 13.11.2008, №03-03-09/141 от 06.11.2008, №03-03-04/1/804 от 30.11.2006, письмо УФНС России по г. Москве №20—12/059641.2 от 22.06.2007).

Для того чтобы это условие можно было обойти, потребуется промежуточная продажа доли. Так, при реализации учредителем доли в уставном капитале дружественной конторе с убытком есть возможность обосновать свою позицию в праве на признание убытка в виде превышения стоимости вклада в уставный капитал над стоимостью имущества в прибыльных расходах.

В таком случае уже новый покупатель доли будет заниматься ликвидацией конторы, а для него стоимость вклада будет соответствовать стоимости имущества, ликвидируемого ООО, т. е. спорного убытка уже не возникает. В результате первоначальный учредитель не напрямую ликвидирует ООО, поэтому, вовремя продав свою долю промежуточной конторе, он сможет учесть убыток и тем самым оптимизировать налог на прибыль (п. 2 ст. 268 НК РФ).

Если говорить о технике безопасности кейса, цену сделки я рекомендую ставить не меньше стоимости имущества, положенного учредителю при ликвидации. Это позволит компании – первоначальному учредителю, с одной стороны, учесть убыток от реализации доли. С другой стороны, у нового учредителя при ликвидации не возникнет дополнительных налоговых потерь, так как стоимость имущества, приобретаемого при ликвидации организации, будет равна его расходам на приобретение доли и не будет являться облагаемым доходом (пп. 4 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Причем имеются решения судов, когда арбитры установили, что правила п. 3 ст. 270 НК РФ применяются при осуществлении вклада в уставный капитал, а не при ликвидации компании (постановление ФАС Московского округа № КА-А40/5569—10 от 01.06.2010). Аналогичную позицию выражал и Верховный суд (определение Президиума ВАС №2115/09 от 09.06.2009).

Оптимизация налога на прибыль путем слияния с убыточной компанией

Суть схемы в том, что компания-правопреемник имеет право на то, чтобы уменьшить свою базу по налогу на прибыль на убытки присоединенного предприятия (п. 2.1 ст. 252 НК РФ, п. 5 ст. 283 НК РФ). О том, что это правило работает, неоднократно высказывались чиновники (письма Минфина России №03-03-06/1/17811 от 30.03.2016, №03-03-10/28167 от 18.07.2013, №03-03-06/2/28575 от 16.06.2014).

Убыток ликвидируемой компании признается с определенными нюансами:

• если он образовался у реорганизуемого ООО в последнем налоговом периоде, то он подлежит списанию лишь со следующего после присоединения периода;

• что касается убытка присоединяемой организации, который возник у нее в прошлых периодах, его можно будет признать сразу, в том периоде, когда будет слияние.

Такие правила установлены п. 2 ст. 283 НК РФ.

Чтобы снизить налоговые риски, ведь налоговики не дураки и на подобные сделки, естественно, смотрят с пристальным вниманием, я рекомендую следующее:

• перед списанием убытка удостовериться, что у вас есть в наличии вся первичная документация, обосновывающая признаваемый убыток (договоры, накладные, счета-фактуры, акты и т. д.). При этом учитывайте, что нужна именно первичная документация, налоговые декларации реорганизуемой конторы не смогут служить основанием для признания убытка, этого недостаточно, и суды это подтверждают (постановление Двенадцатого Арбитражного апелляционного суда Поволжского округа по делу № А12—10512/2017 от 24.08.2017);

• если все документы в наличии, вам обязательно необходимо обеспечить их хранение на протяжении периода списания убытков и три года после (п. 4 ст. 283 НК РФ);

• придумать объективную причину присоединения убыточного ООО, которая будет не связана с оптимизацией налогов. Налоговики выпускали письмо, в котором напрямую пояснили, что присоединение убыточной конторы при отсутствии деловой цели может быть признано незаконной налоговой схемой (письмо ФНС № ЕД-4-9/22123@7 от 31.10.2017).

Обязательно примите во внимание то, что просто финансовое оздоровление реорганизуемого юрлица, скорее всего, не будет служить достаточным обоснованием деловой цели (постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда по делу № А40—79208/2012 от 28.02.2013). В связи с чем придется придумывать более существенные причины. Присоединение убыточной компании без активов, только с убытками – наиболее рискованно.

Способ передачи материалов дружественной компании без уплаты налогов

Воспользовавшись этим кейсом, компания сможет сэкономить на налоге на прибыль и НДС, если она находится на общем режиме налогообложения, или на едином упрощенном налоге, если фирма на спецрежиме УСН.

Работает это так: передать материалы и не проводить реализацию можно, заключив с дружественной компанией договор подряда, в соответствии с которым материалы передаются от заказчика к подрядчику якобы на давальческой основе. В этом случае формально право собственности на ТМЦ остается у заказчика. Следовательно, повода для отражения реализации и начисления НДС и налога на прибыль нет (п. 1 ст. 39, пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, п. 1 ст. 220 ГК РФ).

Фокус в том, что эти полученные материалы подрядчик никогда не вернет, и они у него потеряются. В постановлении АС Уральского округа № Ф09—203/16 от 08.02.2016 рассмотрена подобная схема. Фискалы, разумеется, затребовали восстановить входной НДС у заказчика. Но суд встал на сторону компании. Дело в том, что перечень случаев, когда компания обязана восстановить НДС, закрытый и недостача материалов в него не входит (п. 3 ст. 170 НК РФ).

То, что при недостаче восстанавливать НДС компания не обязана, подтверждается и судебной практикой (решения ВАС №10652/06 от 23.10.2006, №3943/11 от 19.05.2011). Да, по бухучету подрядчик в этом случае несет финансовые убытки, но он вправе самостоятельно решать, предъявлять ли претензию подрядчику или нет. В обязательном порядке закон его это делать не обязывает.

Для страхования рисков нужно, как обычно, качественно оформить первичные документы, чтобы контролеры не усомнились в реальности сделки, так что обратите на это внимание.

Следует отметить, что и Минфин России, и суды, включая Верховный, согласны с тем, что при передаче материалов подрядчику не следует начислять налоги (письмо Минфина России №03-07-11/1594 от 29.01.2013, постановление Президиума ВАС №4445/08 от 02.09.2008).