Читать книгу Estado del arte de los delitos de omisión en Colombia - Martha Isabel Gómez Vélez - Страница 8

El estado del arte¹, de la manera como se aborda en el texto, se considera una modalidad de investigación documental, es decir, no se trata de una simple técnica o parte a aplicar durante un ejercicio de investigación, sino que él puede constituir una investigación completa², dentro de las posibilidades existentes en la investigación documental que también puede ser llamado «estado del conocimiento». Para Galeano (2004), el objetivo del estado del arte es “recuperar sistemática y reflexivamente el conocimiento acumulado sobre un objeto o tema central de estudio. […] da origen a una evaluación o un balance de ese conocimiento acumulado y establece una proyección o líneas de trabajo para posibilitar su desarrollo” (p. 141), permitiéndole a la persona que investiga que pueda validar su proceso, porque obtiene información desde otras perspectivas, técnicas y lógicas al respecto del objeto de estudio escogido, que, tal vez, no se había planteado antes y esto es gracias a ese poder confrontar con otras fuentes e informantes. Por otro lado, expresan Londoño, Maldonado y Calderón (2016), que la definición que más suelen encontrar de la expresión:

Estado del arte es la manera de seguir las huellas a un proceso hasta identificar su estado de desarrollo más avanzado. Es una forma de investigación que apoya otras estrategias también de investigación. Como resultado se tiene un conocimiento sobre la forma como diferentes actores han tratado el tema de la búsqueda, hasta dónde han llegado, qué tendencias se han desarrollado, cuáles son sus productos y qué problemas se están resolviendo. Un artículo del Estado del Arte resume y organiza los avances del conocimiento en una forma novedosa y apoya la comprensión de un campo específico de conocimiento (p. 5).

Los autores que se acaban de mencionar agregan que se trata de una búsqueda previa, que se convierte en un paso necesario para cualquier investigador, cuando se acerca a un objeto de estudio, y que con ello se logran varios propósitos: ayuda en la delimitación del mencionado objeto y ver relaciones con otros objetos de estudio; permite identificar actores y redes de referencia sobre el tema, como mecanismo para su actualización; contribuye con la identificación de parámetros espacio– temporales usados por otros autores, permitiendo además comparar la manera como cada uno produce su objeto, es decir, métodos usados y manera específica de interpretar el tema (Londoño, Maldonado y Calderón, 2016, p. 6).

Se trata, entonces, de hacer una prospección, un análisis reflexivo y sistemático de un objeto específico de conocimiento, que en este caso es un recuento de lo que en Colombia se ha investigado sobre la figura penalmente relevante de la omisión, que tradicionalmente se ha entendido como un dejar de hacer lo que se tiene el deber jurídico de realizar. Para ello, es necesario acercarse a todas las posibles fuentes documentales que han trabajado el tema y en ellas tratar de desentrañar las perspectivas epistemológicas y metodológicas que se manejan, las posturas ideológicas de las que se parte y los supuestos, las propuestas y las conclusiones a las que se llegan. Esto le permitirá al investigador un acercamiento directo con su tema de estudio, le ayudará a aclarar ideas que posiblemente estén dispersas o dudosas y le permitirá conocer los autores que han trabajado su tema (Henderson, 2017, p. 5). El siguiente mapa conceptual puede ayudar a comprender de manera más clara el concepto del estado del arte:

Figura 1. Definición de estado del arte a partir de sus objetivos principales.

Fuente: https://normasapa.net/que-es-el-estado-del-arte/

Se trata entonces, según Londoño, Maldonado y Calderón (2016, p. 9), de una herramienta metodológica, que le debe permitir a quien investiga tener una referencia, para asumir una postura crítica sobre eso que ya se ha trabajado y tener ideas de lo que no se ha trabajado o la manera como no se ha abordado esa problemática específica, y que ello debe llevar a entender que el estado del arte no es un producto terminado, sino que es apenas una contribución en términos científicos para saber cómo abordar nuevas miradas sobre ese objeto de estudio, que es lo que se pretende con este escrito, dar los primeros pasos para la comprensión de lo que se ha dicho sobre los delitos de omisión en Colombia para poder proponer nuevas interpretaciones a la luz de un Estado constitucional de Derecho y de un Derecho penal liberal y garantista; por ello, sobre este punto, Londoño, Maldonado y Calderón (2016) consideran que:

[…] un estado del arte es una recopilación crítica de diversos tipos de texto de un área o disciplina que, de manera escrita, formaliza el proceso cognitivo de una investigación a través de la lectura de la bibliografía hallada durante la indagación del problema, los temas y los contextos (p. 10).

Galeano (2004, p. 142) expresa que, como el estado del arte es una orientación teórica y metodológica, también tiene unos puntos de partida epistemológicos: la hermenéutica y la teoría fundada. De la primera toma su capacidad de interpretar y mostrar la postura teórica y metodológica de cada una de las fuentes trabajadas, tratando además de hacer una lectura crítica de ellas, reconstruyendo con rigor los desarrollos teóricos de otros autores y también aportar diversas interpretaciones que transformen y contribuyan al objeto estudiado, de acuerdo a la propuesta de Gómez, Galeano y Jaramillo (2015, p. 429). De la segunda, toma la posibilidad de hacer una comparación juiciosa entre textos y que a partir de allí se puedan construir categorías que permitan darle una estructura al análisis que se realiza mediante el estado del arte. La interpretación de cada texto es una actividad que está presente a todo momento en la realización de un estado del arte y ello lleva a que afirmemos, siguiendo a Guevara (2016), que el estado del arte no es una simple técnica metodológica, sino que debemos entenderla como una categoría central en la investigación que nos permite acercarnos a un objeto de conocimiento a partir del análisis crítico de sus dimensiones epistemológica, política y metodológica; por ello el enfoque hermenéutico ha de servir para desentrañar la postura epistemológica en que se mueven los textos que se analizarán y para escoger la propia, desde la cual se indagará por el problema de investigación. Sobre la postura epistemológica, Guevara (2016), citando a Páramo (2006, p. 21), menciona que:

[…] se entiende por postura epistemológica o paradigma el conjunto de suposiciones de carácter filosófico de las que nos valemos para aproximar-nos a la búsqueda del conocimiento, la noción que compartimos de realidad y de verdad, y el papel que cumple el investigador en esta búsqueda de conocimiento, al igual que la manera como asumimos al sujeto estudiado³ (p. 166).

Como se trata de una forma de investigación documental, debe también utilizar rigurosamente sus métodos y técnicas, por ello se debe hacer el rastreo, selección y ubicación de las fuentes a trabajar, sobre una “revisión cuidadosa y sistemática de todo tipo de documentos escritos (revistas, libros, informes de investigación) que tengan relevancia con relación al tema, y que correspondan a la delimitación espacial y temporal establecida por el estudio” (Galeano, 2004, p. 142), lo que, para Londoño, Maldonado y Calderón (2016, p. 23), implica hacer una definición clara de lo que será la muestra documental de la investigación, que debe ser muy amplia, diferente al objeto de estudio, que debe ser lo más restringido posible. Para ello, se debe tener presente cuáles son esas posibles fuentes para el rastreo de la información, como bibliotecas, archivos, bases de datos y centros de documentación, de acuerdo con las necesidades y posibilidades de quien investiga. Para el caso específico de este estudio, se recurrió a las principales bibliotecas de la ciudad de Medellín, especialmente en aquellas universidades donde se ofrece el programa académico de Derecho, que suelen tener una bibliografía especializada en temas jurídicos, además de la consulta vía internet en bases de datos en las que se concentran igualmente, gran cantidad de documentos de investigación del área jurídica, como leyex. info y Dialnet Unirioja.

Una vez se ha hecho el rastreo y la selección de los documentos, lo siguiente es empezar a trabajar con cada texto, haciendo una especie de entrevista sobre los diferentes puntos que son relevantes en el tema escogido, es decir, las categorías de las que se ha partido para poder trabajar lo rastreado; además de verificar sus puntos de partida teórico, los autores que, recurrentemente, trabajan los tipos de documentos citados y la época en que se produjeron y los “modelos metodológicos, perspectivas, tendencias y líneas de trabajo presentes en el tratamiento de las temáticas” (Galeano, 2004, p. 143). Además, como esta metodología toma de la teoría fundada, la idea es hacer también un análisis desde el lenguaje, comparando y verificando cuáles son las diferencias y similitudes en cada uno de los documentos, contrastando además si cada texto es original o simplemente reformula o repite las temáticas que está tratando.

Henderson (2017, pp. 5–6) citando a Molina (2005), menciona que se deben seguir cuatro pasos para la realización de un estado del arte⁴:

1. Contextualización: requiere tener presente siempre el problema planteado en la investigación y sus límites, a partir de los cuales se deben definir los criterios para rastrear y seleccionar el material documental. En el estudio específico se fijó como elemento contextualizador que se tratara de fuentes que trabajaran los delitos de omisión bajo la normativa colombiana, fueran autores nacionales o no, pero que su estudio se centrara en la figura omisiva tal como estaba consagrada en la normativa colombiana, teniendo como referente los últimos dos códigos penales que han estado vigentes en el país: el decreto–ley 100 de 1980 y la ley 599 de 2000 (CP actual).

2. Clasificación: se deben determinar los parámetros para hacer la sistematización de la información seleccionadas, es decir, que se fije previamente qué tipo de documentos o publicaciones se van a trabajar, o si se va a limitar por aspectos cronológicos, por temas de estudio, por líneas de investigación o por las disciplinas involucradas. Respecto del estado del arte de los delitos de omisión en Colombia, se planteó una clasificación que tuviera en cuenta que las publicaciones fueran reflexiones de autores reconocidos en la dogmática jurídico–penal o en manuales que tradicionalmente han sido de consulta obligada para estudiantes y abogados; además, que se tratara de ejercicios investigativos realizados dentro del pregrado en Derecho o de maestrías o doctorados afines. Otros criterios de clasificación que se usaron fueron: si se trataba de un estudio general sobre los delitos de omisión o si se concentraba sólo en una de sus clases: omisión propia u omisión impropia, si se tomaba o no postura sobre la figura, si se planteaba una manera diferente de consagrarla o aplicarla o el tipo de herramientas metodológicas utilizadas para abordar la temática.

3. Categorización: teniendo la documentación clasificada, se debe proceder a su categorización, que consiste en empezar a extraer la información que sea útil, mediante la jerarquización y generación de clases para el sistematizar la información. En este caso, lo que se hizo fue plantear unas categorías que debían estar presentes en cada uno de los documentos seleccionados, como la omisión en general o sus clases (propia o impropia), sus requisitos, el estudio de sus partes objetiva y subjetiva, la posición de garante, la equiparación de la no evitación al resultado lesivo y el estudio del artículo 25 del CP, entre otras.

4. Análisis: momento de reflexión sobre lo sistematizado, cuando el investigador expone la importancia de las perspectivas y tendencias de todo lo sistematizado para su investigación. Este último punto es el que principalmente se expone en este escrito, en donde se presentan los elementos más importantes recogidos en cada uno de los documentos seleccionados y fichados.

La forma como se aborde el estado del arte depende de cómo lo entienda y cómo lo quiera usar cada autor. Según Gómez et al. (2015) se pueden diferenciar tres tendencias a la hora de elaborar un estado del arte: “recuperar para describir, comprender y recuperar para trascender reflexivamente” (p. 427). La primera de ellas trabaja para elaborar inventarios y balances bibliográficos y con ello dar cuenta del estado actual de un objeto de conocimiento; con ella se obtiene básicamente la descripción y sistematización organizada de la bibliografía disponible. En Colombia, “la mayoría de textos ubicados en esta tendencia usan a Hoyos Botero (2000) como punto de referencia para conocer y aplicar el estado del arte” (Gómez et al., p. 427). La segunda tendencia, la comprensiva, no necesariamente va tras el conocimiento acumulado en una materia específica, y aunque su búsqueda también es extensa, lo que más interesa allí es el ejercicio hermenéutico que permita la reflexión, la crítica y por supuesto, la comprensión que sirva para la construcción de referentes teóricos de una materia específica, que puedan ser utilizados por otras personas que se acerquen al tema por medio de recuentos históricos que permitan entender cómo se ha llegado a la situación actual de esa materia.

La tercera tendencia, muy cercana a la comprensiva, es la que busca recuperar para trascender reflexivamente; parte del inventario bibliográfico, pero va más allá, utilizando herramientas cualitativas y cuantitativas, para dar informaciones más precisas sobre lo encontrado en los textos trabajados por el mayor rigor aplicado en su análisis. Expresan Gómez et al. (2015) lo siguiente sobre esa tendencia:

Desde esta definición, se ha concebido al estado del arte como aquella metodología que pretende recuperar reflexivamente la producción, permitiendo cuestionar, criticar y construir, dando sentido a la información obtenida, la cual posee diversas finalidades y niveles, pasando por el rastreo, registro, sistematización e interpretación (Vélez Restrepo, Peláez Jaramillo y Gómez Hernández, 2003; Franco Vasco, 2007; López López, 2009; Zapata Carvajal, 2009). O como bien lo sostienen el Programa Presidencial Colombia Joven, la Agencia de Cooperación Alemana GTZ y UNICEF Colombia (2004), el estado del arte busca “trascender la catalogación y síntesis tipo abstract de las investigaciones, para apostar a un análisis más profundo, que dé cuenta del tratamiento temático y de las nociones” (p. 8) (p. 428).

Además de los pasos y tendencias que se acaban de mencionar, Londoño, Maldonado y Calderón (2016), expresan que es muy importante seguir unos derroteros o interrogantes básicos que guíen la realización del estado del arte; estos autores proponen tener en cuenta al menos tres preguntas esenciales:

• ¿Qué campos de indagación se han definido y reconocido como directamente relacionados con el tema de la investigación?

• ¿Qué conceptos se evidencian como esenciales en los documentos seleccionados para construir el estado del arte?

• ¿Qué contenidos, tópicos o dimensiones, se han definido como prioritarios? (p. 11)

Pero esos mismos autores, citando a Calvo y Castro (1995), mencionan otras preguntas que se deben responder para el análisis de los documentos respectivos. Estas preguntas serían cuatro: “¿Qué problemas se han investigado?; ¿cómo se definieron esos problemas?; ¿qué evidencias empíricas y metodológicas se utilizaron?; ¿cuál es el producto de las investigaciones?” (Londoño, Maldonado y Calderón, 2016, p. 12). A esos interrogantes podemos añadirle uno que, para la elaboración del escrito, se consideró muy importante, porque luego de revisar los problemas y las maneras cómo los abordaban, quedaba por responder: ¿qué elementos de ese problema quedaron por analizaron? O, ¿desde qué nuevas perspectivas podría mirarse ese problema de investigación?

Este tipo de investigación debe diferenciarse de la herramienta de construcción de proyectos que suele denominarse «marco teórico», pues el estado del arte le excede en objetivos, es mucho más amplio y requiere una búsqueda más exhaustiva. Sautu (2005, p. 23) menciona que el marco teórico es la primera gran etapa del diseño de un proyecto de investigación, y que en este también hay una revisión bibliográfica, pero no tan profunda como en el estado del arte, pues el propósito de aquel es revisar los principales conceptos, ideas y teorías que se van a manejar en la investigación y no develar el estado del conocimiento del objeto de estudio seleccionado. También Henderson (2017, pp. 6–7) plantea la importancia de diferenciar estas dos figuras, y citando a Max Schwarz menciona que, mientras el marco teórico hace referencia al conocimiento mínimo que se requiere para comprender el problema de investigación que se quiere trabajar, refiriéndose a una base de conceptos teóricos; el estado del arte se refiere a un conocimiento necesariamente actualizado y profundo que existe a disposición para resolver un problema de investigación, que implica rastrear todas las investigaciones, especialmente las más recientes, que han contribuido a profundizar temáticamente o a resolver dicho problema.

Un asunto que es necesario mencionar, antes de pasar al análisis concreto del estado del arte de los delitos de omisión en Colombia, se refiere al cuidado debido en la factura de este informe final, que da cuenta de este tipo de investigación documental, no se caiga en plagio ni en ninguna otra modalidad de infracción a los derechos de autor. En un estado del arte la mayor parte de lo que se presenta ha sido escrito por otros autores; hay que extremar entonces el cuidado para no olvidar citar a cada autor y fuente, de manera tal que no parezca que es de la autoría de quien escribe en el momento. Hay que hacer bien la mención y la adecuada citación de cada autor y fuente.

Para terminar, se quiere insistir en la necesidad de la realización del estado del arte sobre los delitos de omisión en Colombia, por dos razones principales:

La primera, como ya se mencionó en este acápite, el estado del arte es un primer paso para tener elementos con los que el investigador pueda hacer nuevas propuestas frente a un objeto de estudio ya trabajado, y en el caso de este proyecto específico, había que iniciar por este estado del arte, para luego proceder al objetivo principal del proyecto, que busca hacer una propuesta de interpretación restrictiva de esta figura en Colombia. Para ello, había que tratar de conocer la mayor cantidad posible de opiniones doctrinales al respecto, para no repetir o para saber si era necesario partir de las críticas a algunas de ellas o seguir buscando otras posiciones para sustentar la propia.

La segunda razón obedeció a que, luego de hacer el rastreo, no se encontró que otros autores ya hubieran hecho esa tarea metodológica de realizar el estado del arte, lo más que se encontró fue una recopilación bibliográfica realizada en la revista Nuevo Foro Penal (de la Universidad EAFIT de Medellín) sobre el delito de omisión⁵, que se limita a organizar un listado de referencias bibliográficas sobre el tema, pero que además incluye doctrina internacional, que se sale del propósito de este escrito, porque uno de los límites espaciales de este objeto de estudio, es el abordaje desde la normatividad penal colombiana. Al respecto, también es necesario aclarar que en materia de estudios jurídicos en el país, se tiene la dificultad de que los autores nacionales apoyan sus propuestas en doctrinantes extranjeros en su mayoría, y en materia de Derecho penal se suele acudir especialmente a autores alemanes y en alguna medida también a autores italianos y españoles⁶. Esta remisión a citación de gran cantidad de autores extranjeros y pocos nacionales devela un gran problema de nuestra dogmática jurídico penal colombiana, que se puede explicar en parte en que hay mayores estudios extranjeros y pocos en el país, pero realmente el problema es mucho más de fondo, y por ello se consideró tan importante elaborar este estado del arte. Sobre la problemática, expresa Rodríguez (2010) que además de que la doctrina nacional se apoye en exceso en autores europeos, hay una desigualdad académica que se refleja en cómo esos autores extranjeros no acuden a citar los estudios colombianos y en general latinoamericanos, que no se explica sólo desde unas «razones intelectuales» independientes, sino que están conectadas a unas «razones de poder» entre países, y por ello la autora afirma:

La desigualdad en las relaciones a la que se ha hecho referencia en el nivel socioeconómico, repercute también en el plano “científico” (como lo hacen además los nuevos retos) y puede ayudar a explicar porqué cuando se da la recepción, con un menor o mayor grado de libertad, de las normas y la doctrina extranjera, se hace generalmente sin un análisis y sin una adaptación a las diversas realidades, y en ausencia de una verdadera reciprocidad, que no se presenta ni dentro del área de la tradición europea continental originaria, ni mucho menos cuando esta “importación” se realiza en los países que se encuentran en una situación post-colonial (pp. 154–155).

Por lo anterior, la idea del estado del arte es mostrar que hay un trabajo fuerte en la doctrina colombiana sobre la omisión en el Derecho penal, aunque muchos de sus estudios se hayan apoyado en los autores extranjeros; además, como se verificará en uno de los estudios que se presentan en este escrito, también se encuentran doctrinantes de otros países haciendo estudios específicos sobre la normatividad penal colombiana.

Fueron estas dos razones las que justificaron la realización del estado del arte, que acompaña un trabajo más fuerte y de fondo, consistente en la propuesta de interpretación restrictiva de los delitos de omisión en Colombia, que es lo que finalmente se hará en otro producto con la coinvestigadora de la Universidad de Antioquia, con quien se trabajó en convenio para este proyecto de investigación, ya que no se puede pretender plantear una propuesta sobre un tema, como en este caso, de interpretación restrictiva de una figura acorde a un Estado constitucional del Derecho, sin antes haber verificado cuál ha sido el camino que han tomado otros investigadores al respecto, por eso, como ya dijimos, es tan importante hacer esta exploración preliminar, incluyendo proyectos, investigaciones previas, trabajos relacionados, autores muy conocidos en el tema, verificando todos los aportes literarios, científicos y documentales para conocer sus antecedentes y ser una orientación y una fundamentación para la investigación (Henderson, 2017, p. 4).